精神病强制医疗中的法律父爱主义

宋远升



精神病强制医疗中的法律父爱主义

宋远升

(华东政法大学刑事司法学院， 上海 200042)

【内容摘要】法律父爱主义是政府对个人的“强制的爱”，其实施原因是基于个人获取信息或者加工信息能力等方面的短缺，个人决定并不一定是其真实意志的结果，因此，作为“严父”的国家有对之进行干预而实现促进行为人的利益或者福祉的目的，这在精神病强制医疗中体现得非常明显。然而，精神病强制医疗的法律父爱主义也具有两面性，其也有严重影响精神病人自由的危险，因此，法律父爱主义背景下的精神病强制医疗应当有一定的边界，那就是精神病强制医疗应当能够促进被强制医疗者的利益及体现对精神病人人格尊严的保障。在此前提下，精神病强制医疗程序的运行还必须符合司法控制原则及比例原则，这是法律父爱主义在精神病强制医疗程序中的具体展现。

【关 键 词】法律父爱主义精神病强制医疗人格尊严司法控制

精神病人对于国家具有双重含义。一方面，特别是对于精神病分裂症等精神病人而言，其普遍被认为对国家赖以维持运转的社会秩序具有较高的威胁。在另外一面，基于法律实质平等保护的精神，不仅保护强者，也保护弱者。特别在现代国家，保护弱而愚的公民成为其重要的价值趋向。所以，国家或者政府必须对精神病人承担起父亲般的角色，此也即法律父爱主义的理据。对于精神病人而言，国家基于法律父爱主义而采取的精神病强制医疗会防止其伤害他人或自我伤害，同时具有维护公益的社会效果。然而，其中的悖论是精神病强制医疗会对精神病人的自由产生损害。因此，这就会面临价值或者方法方面的权衡问题。易言之，虽然基于精神病人的特殊地位国家具有实施强制医疗的必要，然而，这种法律父爱主义的运行必须有一定的界限，这是精神病强制医疗中法律父爱主义的最终正当性根据。

一、法律父爱主义的两面性及冲突

法律父爱主义，亦称“家长主义”，其指为了被强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉，或者说是强迫一个人促进自我利益或阻止他自我伤害[1]P463”。对于法律父爱主义而言，其存在的积极理由主要包括：其一，人的有限理性。人一般被认为是“理性的人”，其能够根据自己的利益行动以及做出最好的选择。然而，这必须建立在个体信息充分，且其做出判断时外部环境公平等一系列因素成就的前提下这个假设才能成立。根据诺思的观点，人的有限理性包括两个方面的含义：一是环境是复杂的，在非个人交换形式中，由于参加者很多，同一项交易很少重复进行，所以人们面临的是一个复杂的、不确定的世界，而且交易越多，不确定性就越大，信息也就越不完全；二是人对环境的计算能力和认识能力是有限的，人不可能无所不知[2]P11。密尔对此曾举“过桥案”的例子予以说明。如果一个人要过一座外表正常的危桥时，由于不了解实情或者信息不对称的原因，其并不知悉将要处于危险境地。如果知道内情的人发现他将要过桥，即使是采取强制的方法阻止其上桥或者将其强行从桥头拉下，这也是可以理解的或者说是正当的。因为这种情况的发生并不是过桥人的真实意志，而是由于信息被遮蔽而导致的误解。而这种强制行为在客观上是有利于过桥人的安全而符合其利益的。因此，可以说理性的人只是一种理论的虚构。因为现代社会的分工更加细致，人们并不可能通晓所有领域的知识，这使得其做出决定或者选择缺乏理性的基础。同时，作为一种常态甚至是习惯，人们处理问题的方式并不是高瞻远瞩或者总是理性化的。这都是“理性人”观点受到的实际挑战，同时也是有限理性赖以证成的理由。其二，法律父爱主义正当化理据在于其符合共同善的价值理念。法律父爱主义能够一定程度上通过对共同善的确认和保障来使社会有效和有序运转，让个人目标和价值实现，因此，共同善的实现构成了正当化法律父爱主义的理由之一。共同善包括物化和非物化两大类表现形式。物化形式的共同善主要以公共利益表现出来。物化形式的公共利益主要是指国家或社会所提供的个人可用来直接享用物质性利益，包括教育、社会保障等；非物品形式的公共利益具有共享性、公共性和道德性。法律父爱主义也可以促进非物化形式的共同善，比如，从经济学的角度来说，很多奴役是有效率的，甚至有资料文献证明，在南北战争之前的美国，南方奴隶的整体待遇和福利要强于北方的工人。但法律仍然禁止奴隶制，哪怕是自愿为奴，理由之一是奴役是把人当作手段、肆意侵犯个人尊严的行为[3]。其三，利益或者价值权衡的考量，有时也属于法律父爱主义的重要根据。从法律经济学的角度考虑，如果法律父爱主义属于不可避免的选择，那么利益衡量或者成本分析属于一种非常重要的评价机制。一般而言，法律父爱主义会对行为人利益有所促进，这其实也是法律父爱主义的一个内隐的指标。当然，如果对行为人的自由限制所产生的总体利益远远大于行为人的自由的损失时，这种衡量或者选择也是具有积极意义的。换句话说，虽然法律父爱主义可能对个人自由造成一定的限制或者不便，然而，从宏观上或者长远观点考虑，如果这种限制在总量上能够获得积极的效果，这也是法律父爱主义能被接受的理由。或者说，如果法律父爱主义符合法律干预所得大于所失原则，也是能够得到支持的。这一原则既适用于行为人，也适用于社会。对行为人来说，尽管法律干预的得失难以货币的形式进行准确的计算，但还是可以根据理性人的价值标准进行大体上的权衡。例如，人的生命通常高于其他利益，人格尊严、人身自由通常高于财产利益。由此可以说，禁止私人决斗的法律干预之所得——人身伤害或死亡事故的避免，大于所失——以决斗的方式解决纠纷的自由；禁止卖身为奴的法律干预之所得——人格尊严的维护，大于所失——财产利益的获得。对社会来说，法律干预之收益也应当大于成本[4]。其四，弱而愚的公民应对国家享有积极权利，也是法律父爱主义证成的重要理据。现代国家的法律不仅包含对强而理性的公民的保护，而且更重视对弱而愚的公民的保护。这意味着现代法律的平等保护不仅是形式上的，而且也应当是实质上的。对于天生弱势的公民，譬如精神病人，如果仅从形式上采取与正常人同等的保护，那么，这种保护其实是不平等的，因为其忽视了弱者特定的情景。提高天生弱者的法律地位的办法就是采取法律父爱主义的形式，从而使得其实际上获得法律“父爱般的关怀”。根据日本学者星野英一的观点，“可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权力能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者、强者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由、根据社会经济地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代[5]P71-72。”由此，法律的实质性的平等对待就带有一定的倾向性因素。而行为人的行为能力短缺的特殊条件，就构成了其被干预的正当性。可以说，即使是对于自由主义者而言，虽然他们是父爱主义的强有力的反对者，对于政府对那些不能自我负责的人(譬如精神病人或者未成年人)的干预，他们也某种程度上认为这是一种必然的选择。因此，对于政府而言，法律父爱主义的含义就是通过补充部分弱愚公民认知或者控制能力方面的欠缺，对其采取一种倾向性的保护，从而实现实质意义上的法律平等。

父爱主义可能在某些特定情形能为公民提供一定的利益，但是这种“强制的爱”同样也可能成为国家对公民进行干预的正当借口。或者说政府可能会在父爱主义的名义下，有从严父演变成侵害公民权利的超级警察或者利维坦的风险。因此，法律父爱主义也会面临种种非议或者挑战，这主要包括：其一，个体一般属于“理性人”，个体的行动决定是合乎理性的，个体可以获得足够充分的有关周围环境的信息以及根据所获得的各方面信息进行计算和分析，从而按最有利于自身利益的目标选择决策方案，以获得最大利润或效用[6]。而法律父爱主义这种“强制的爱”却忽视了个体“理性人”的前提。特别在英美法系国家，其普遍观念是认为人都是具有独立决定自己命运能力的理性主体，其可以独立地思考、权衡并作出最合乎自己利益的判断。作为一个理性的人而言，个人在绝大多数情况下都是能够分清自己的利益所在，特别是对于作为一个有完全行为能力的成年公民更是如此。其二，法律父爱主义与自由理念相抵触。自由包括消极自由和积极自由。对于消极自由而言，其是指公民在一定限度内可以从容安排自己想做的事情而排除国家任意干预的防御性权利。对于积极自由而言，则是指公民控制自己生活的权利。积极自由中的公民是自己生活的主宰，在私人活动的领域，其具有选择自己活动方式及目的之权利。消极自由/积极自由本质上都反对“父爱主义”，认为“家长保护主义”虽然并不像赤裸裸的、残酷的、昏庸的暴政更具压迫性，但它忽略了融于个人内心的那种“超越的理性”，侮辱了一个人的人格，忽略其独立的地位，使他无法按照自己的方式过他自己的生活[7]。其三，法律父爱主义会在表面正当化的形式下造成对个人尊严及个性的侵害。在很多情况下，个人真实的想法或者想要的利益可能与国家“赐予恩惠”时的想法并不一致，甚至是背道而驰。因为这可能涉及到对公民人格尊严的尊重与理解问题。因为人的需要是多层次、多方面的。国家会基于父亲般强烈的爱强制使个人采取某种行为或者接受某种“恩惠”，但是这也可能并不是行为人想要的结果。诚然，国家或者政府具有更加宏观的视角，其看待问题的方法可能更为专业，但这并不能意味着其一定能够代表行为人做出最能符合其想法的选择。行为人属于自己行为的最直接的承受者，不可能随意处置自己的权利及命运。易言之，即使某种行为方式在政府眼中看起来并不是“好的生活或者好的选择”，然而，只要行为人知道这种行为的后果并愿意接受，这也是具有很强的逻辑说服力的。

二、精神病强制医疗与法律父爱主义的契合及悖反

(一)精神病强制医疗与法律父爱主义的契合

一般认为，精神病强制医疗的最主要的根据之一是法律父爱主义。在对精神病人的强制医疗中，因为该项处分会对精神病人权利造成相当大程度的影响，所以，非因特殊条件(消除危险性)及特殊目的(改善精神病人的精神状况或者境遇)不得采取。对于这种既有强制又有保护性质的措施，只有类似于父亲的角色才能采取，否则其根据的正当性就会受到质疑。而对于国家而言，其就是承担了这种家长角色。国家通过强制医疗的方式，一方面可以有效减少精神病人伤害他人或者伤害自己的风险。同时，国家也可以通过精神病保护治疗之措施，从而对精神病人的未来承担起负责任的救助角色。之所以采取精神病强制医疗的父爱主义的做法，这是与精神病人本身的特殊困境或者境遇直接勾连的。因为精神病人基于精神疾病的困扰，缺乏良好的理性控制能力，难以做出符合正常社会规范的行为，而可能对社会造成危害的风险，这成为国家通过精神病医疗机构对其采取强制医疗的前提要件，这也是国家实施精神病强制医疗这种带有父爱主义色彩的方式进行干预的基本理据之一。具体而言，父爱主义背景下的精神病强制医疗的特征主要包括：其一，精神病强制医疗应出于善良之目的，且这种目的是发自于对精神病人的法律关怀或者伦理关怀。由于精神病人的社会危害性不是出于自己的意志或者难以控制自己行为的结果，其也是精神疾病的受害者，精神病人只不过是精神病控制下的木偶或者傀儡而已。然而，精神病不能作为刑罚的对象，而精神病被告人却是现实的法律责任承担者。可以说，对这种天生弱势群体的法益保护无论在法律上或者道德上都无可非议。因此，政府不能以精神病医疗之名，偷换名目而对不服从治理需要的人采取强制医疗措施。其二，基于精神病人伤害他人或者伤害自己的危险，应当通过精神病强制医疗措施对其自由予以适当限制。限制精神病人自由属于法律父爱主义的重要标志，或者说，精神病强制医疗的干预性或者强制性是不可避免的，否则就不能称之为精神病强制医疗。可以说，如果精神病被告人对社会具有相当程度的危险，那么，对其进行适当控制也成为国家这种政治组织体的一种必然选择，否则国家也就失去了存在的一个重要根基，那就是对其治下的人民予以安全或者保护。其实，精神病强制医疗就是兼顾保障精神病被告人的利益及保护社会秩序的机制，这也是其存在的根基，也是其运行的内在依据。其三，只有符合必要性原则的精神病强制医疗措施才具有完全的正当性根据。对于精神病强制医疗而言，可以分为准强制和完全强制。对于前者，是针对尚具有一定控制及思考能力的精神病人而采取。对于后者，则是指针对生物学意义上属于完全的精神病人，其在心理学或者法律意义上完全没有辨识能力及自我控制能力。当然，只有在后者的情况下，才属于精神病强制医疗中父爱主义完全展示的领域。对于精神病人完全强制医疗而言，应当明确其适用的情形：首先，特别在紧急情况下，精神病人没有辨识能力或者控制自己行为的能力；其次，精神病人拒绝治疗，然而，基于其病情或者病状的需要而不得已或者必须而为之，则国家专门机关可以依照法律程序对精神病人实施强制医疗。

根据家长主义干预的行为是行为人自愿的还是非自愿的行为，法律父爱主义可以分为软父爱主义和硬父爱主义[4]。对于软父爱主义而言，只有“真实”(即那些在认知上和意志上没有欠缺)的决定才值得尊重。法律家长主义可以对那些行为人受到削弱的决定，即‘被强制、信息的虚假、一时的冲动等导致的推理能力不成熟或欠缺’的情况下做出的决定进行限制和干预。”软父爱主义保护当事人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害。因此，软父爱主义不是阻碍自治，而是在实际上保护和提升自治。“硬父爱主义”是指管理人出于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑，不顾当事人的主观意志而限制其自由的行为。善意的目的、限制的意图、限制的行为、对当事人意志的不管不顾，构成这个概念的四个重要组成部分[8]。软父爱主义一般是与弱蠢之公民或者认识能力、控制能力不足之公民有关，其一般没有正理性的自我选择、判断能力。而对于硬父爱主义而言，则主要是针对具有充分选择机会的有行为能力的个人。因此，对于精神病强制医疗程序而言，只有软父爱主义才是直接与其契合的。因为精神病人属于无辨识能力及控制能力或者两方面能力皆明显削弱者。因此，其行为或者决定并不是其真实意志的结果，对于这种天生的“弱而愚者”，国家有积极的义务对其采取适当的强制医疗的对待。这也是父爱主义立法的要旨所在，其更强调权利的实质意义层面的保护。“按照法律形式主义的要求，将弱势群体给予同等的法律对待事实上他们的很多权利将无法得到实现，因此，法律家长主义注意到由弱势群体的不利社会地位引发的问题不可能在‘自主性’或‘理性主体’的概念下得到解决，只有对当事人的实际理性能力进行考察才能使其得到充分的法律保护”[9]。

(二)精神病强制医疗中法律父爱主义价值的悖反

即使是自由主义者也认为对精神病人采取限制措施是正当的，因为防止对他人伤害也是自由主义者认可的个人自由的一种例外情况。譬如密尔就认为，防止对他人的伤害(伤害原则)而限制行为人的自由具有正当性根据。然而，如果站在精神病强制医疗的权力或者强制性的角度考虑，或者考察精神病强制医疗对精神病人精神或者肉体造成的影响，则问题并不是如此简单。一般而言，精神病强制医疗的负面效果或者消极因素主要包括如下：其一，以法律父爱主义为名实施精神病强制医疗措施有造成国家权力泛滥的风险。精神病强制医疗既是法律问题，也是一种伦理问题，这是建立在精神病人与国家及其在强制医疗程序中的代表之间的权力、知识、技能等方面巨大差距基础上的。在精神病强制医疗中，既存在着国家与精神病人之间的关系，也存在着精神病专家与精神病人之间的关系。然而，无论从何种角度观之，这都是一种权力巨灵与权利侏儒之间的对决。基于精神病人天生的弱势地位，使得其行为及决策能力受损，以至于难以控制自己的行为或者做出理性的决定。精神病强制医疗决策者会站在法律或者伦理正当化的基础上，使得权力以自上而下的垂直方式流动，从而呈现出一种精神病人权利的沉默或者权力单方面独奏的局面。因此，精神病强制医疗中出现的问题症结主要有两种：一是权力与权利的极端不对等；二是信息或者技术手段的严重不对称。这是导致精神病强制医疗中的“极端父爱主义”或者“超父爱主义”的重要根源。然而，无论是“极端父爱主义”还是“超父爱主义”都是法律父爱主义的异化形式，实际上已经和真正的父爱主义本义相距甚远。因此可以说，具有“法律父爱主义外衣”的精神病强制医疗措施具有更大的危险，因为其不仅占据了法律高地，而且占据了科学甚至道德的高地，从而具有更大的伪装性。这使得对于国家或者政府以父爱之名对精神病人实施的强制医疗，则更应值得警惕。其二，精神病强制医疗可以对精神病人自由形成严重干预。这是因为，精神病强制医疗程序对一部分精神病人而言也不一定具有更好的保护性治疗效果。因为对于精神病强制医疗机构而言，在监控权力无所不在而缺乏控制时，其强制性也仍然是可观的。精神病强制医疗机构同样具有专门的监管人员，相当封闭的强制医疗场所，以及长期的强制医疗期间等压制性因素。在一定程度上，高强度的精神病医疗机构的控制力度可能对精神病人的肉体及精神的影响比监狱并不逊色。因此，即使国家或者政府是基于善的目的或者法律父爱主义的考虑而将精神病人送入强制医疗机构，这种强制治疗的效果并不一定都是积极的，然而，其对精神病人自由甚至人身的伤害却是实实在在的。“科学的治疗模式也造成了精神病患者被强制入院、强迫服用高剂量精神药品、强迫痉挛和进行非人道的精神外科手术等。这一切直接导致生物学模式的精神病学在维护人权的斗争中成为众矢之的。反精神病学运动就起始于对生物学模式的精神病学的反抗，反抗它的不人道之处，反抗它在科学之名义下的滥用”[10]。其三，精神病强制医疗会对精神病人造成污名化的后果，而这可能会对其尊严造成莫大的损害，对他们重新融入社会造成较大困难，因为这会使得其失去像正常人生活的最为基础的非物化的资本，或者说是其价值层面的要件被严重破坏。譬如，在美国20世纪90年代晚期的“独炸客”案中，涉嫌炸死他人的被告人Kaczynski的律师认为，其当事人能够免于死刑的关键辩护策略是为其做精神病辩护。然而，被告人Kaczynski基于维护尊严的考虑而拒绝了律师如此做法[11]P62。这也说明了尊严对某些人的价值甚至超越了对死亡的恐惧，Kaczynski在生命或者尊严两者之间选择了后者，这也可见精神病人之污名对于想要像正常人一样“体面”的人的不利影响。

三、精神病强制医疗中法律父爱主义证成的基础性要件

对于精神病强制医疗中的法律父爱主义而言，尽管牵涉相对比较复杂的关系，且面对着各种权力(权利)、利益等方面的冲突，但，如果将构成精神病强制医疗的各种因素予以衡量，那么，其法律父爱主义成立的基础性要件至少包括两点：

其一，精神病强制医疗应当基于被强制医疗者的利益。虽然防止精神病人对他人造成伤害也是其证成的正当化根据之一，但是，这是必要的却不是充分的条件。作为一种底限原则，无论如何不应将被强制医疗者的利益予以忽略。精神病人利益导向也是软父爱主义的基本指标和要素，“软家长主义干预人的动机很重要，在主要是因为当事人的利益而不违背其实质的自愿进行干预才算是软家长主义[12]”。这也是现代精神病强制医疗与欧洲中世纪早期通过疯人院对精神病人进行强行隔离方法的区别。“Madhouse一词在英语中除了疯人院，还指混乱嘈杂的地方。可见疯人院只是把精神病人和社会分割开来，至于对病人的照顾和医治则并不擅长[13]”。可以说，如果国家仅为了其单方利益考虑而采取精神病强制医疗措施，那么，这可能又重回西方十四、十五世纪的“愚人船”时代。麦克劳对此举例说，“德国的乡镇档案材料表明，各地方当局定期将那些精神上有缺陷的人驱逐出走。德国是最常见到这种驱逐癫痫病人的国家，但也并非只是在德国，欧洲其他地方对待精神病人的做法也差不多[14]P84-85。”可以看出，欧洲中世纪早期的疯人院或者“愚人船”事件都是国家利益单边主义的，其运行的方式同样是将精神病人限制于某一固定的范围，或者从某地驱逐出去，从而实现保护他人不受伤害从而维护社会秩序的目的。然而，这种做法之内在含义则与现代精神病强制医疗制度迥然各异。当然，在现代社会，德国纳粹也有以保安处分为名对精神病人进行强行关押的污名历史。这更证明了如果不是出于善的目的或者出于促进精神病人利益的目的而采取强制医疗，就可能有被政治国家或者权力利用的可能性。当然，在我国也有如此情况，如果不是基于精神病人或者疑似精神病人的利益为前提要件，则就可以使得国家权力以各种方式迂回体现自己的极端意志。譬如，在我国屡屡出现“被精神病人”的事件，就与此有着密切的关系，这同样也是从根本上忽视公民利益的表现。或者说，这都是以精神病医疗为借口，从而纵容国家或者政府实现其片面利益的做法。因此，对于现代精神病强制医疗而言，首要的甚至是唯一考察标准是看其是否能够使得精神病人获得症状改善或者防止自我伤害等利益。当然，防止精神病人伤害他人或者危害社会秩序并不是说不属于现代精神病强制医疗的立法目的，然而，在位阶上却要比促进精神病人利益或者福祉等方面的考虑等而次之。

其二，实施精神病强制医疗应当理解与尊重精神病人的人格尊严，这是相关精神病人强制医疗立法或者法律处分的基本要件。人格尊严是以自我判断及自我治理为核心的，其体现了将人视为主体而不能被物化的精神。尽管对于人格尊严有不同的理解，譬如，人的本质、本性或者固有的价值；人在宪法层面上的自治与自觉；使基本生活条件得以满足的东西，等等，但其属于基本权或者宪法权利核心的地位却是不容置疑的，这也决定了其处于决定其他相关制度、规则或者程序的地位，而不是处于被决定的地位。而根据佩雷尔曼在其论证理论中曾提出所谓“惯性原理”：诉诸既存之实务“实践”者，无须证成，只有改变者才需要证成[8]。那么这种元权利或者基本权利一般是不需要证明的，而其他相关制度或者规则如果没有强有力的证据支持，则需要对人格尊严予以让步。因此，即使国家可以有各种理由或者基于各种利益的考虑对精神病人实施强制医疗的干预，然而其却不能肆意妄为，应当具有一定的底限，此时就需要涉及到法律父爱主义的边界问题。虽然精神病人权利具有多样性，然而基于人格尊严在个人权利体系中的基础性地位，因此属于精神病强制医疗不得触犯的界域。精神病人的社会危险性并不是出于其真实意志的结果，其也是精神疾病的受害者，精神病人只不过是精神病控制下的木偶或者傀儡而已。可以说，对这种天生弱势群体的权利保护无论在法律上或者道德上都无可非议。这亦决定了即使对于一个触法的精神病人而言，其人格尊严仍应受到尊重，这是对其采取相关法律或者伦理对待的总的原则或者前提。而如果精神病人在一个国家中被视为物体或者手段时，那么，国家或者政府自不必会考虑其尊严及主体意识如何，这会导致其成为他治的根源或者借口，这是对精神病人的法律或者伦理“善的对待”的最大障碍。精神病强制医疗中的法律父爱主义有其成立的正当性根据。然而，其不能挑战处于宪法权利核心的精神病人的人格尊严。这是精神病强制医疗程序中法律父爱主义衡量的最主要标准，也是其真正能够发挥正向效果的关键。因此，对于以法律父爱主义为名的精神病强制医疗，应当对予以严格审查和限制，防止其以“父爱”为借口对公民的基本权利进行侵扰。

四、法律父爱主义背景下的精神病强制医疗的程序性规范与控制

基于精神病人天生的弱势地位，父爱主义立法应当强调对其实际能力的考察。如果对精神病人仅根据法律形式主义的立法原则，那么，这实际上是以表面上的平等代替实质上的不平等。对于法律父爱主义视角下的精神病强制医疗，其精义在于理解精神病人的实际能力短缺的现实。因此，应当对精神病人采取“基于自然弱势差别”的平等保护，这就需要做到如下之措施：

其一，应采取司法审查的方式对精神病强制医疗进行控制，这是法律父爱主义的应有之义，也是国家负责任的表现。对于精神病人而言，基于防止其伤害他人或者自我伤害之目的，可以对其进行适当限制。然而，毕竟精神病强制医疗是一种对个人基本权的严重干预方式，无论是强制限制于某一固定范围，还是强制精神病人服药或者通过医疗人员的长期严密监视，其实都带有明显的强制性质。这要求对于精神病人强制医疗措施的采取，必须对其予以司法控制，这是其正当性的保证。“在人身自由的基本权利方面的奋斗理想并不是完全剥除自由的国家措施；更确切地说，它仅仅代表一种程序性保障。人们所不赞成的并不是剥夺自由本身，而是任意的和非法的剥夺。这就要求国家立法机关有义务准确地界定允许剥夺自由的情况和应该适用的程序，并使独立的司法机关有可能在行政机关或执法公务人员任意或非法剥夺自由时采取迅速的行动①。”之所以强调司法审查在精神病强制医疗措施实施中的重要作用，这是因为，法官作为一种专门设计的中立主体，其与案件本身利益无涉，因此能够通过公开的程序在各方的充分参与下做出公正裁判。而对于行政机关而言，其属于管理性的机构，其对效率的追求可能会超过对公正的热爱，其对行政事务的处分往往是单方面进行，程序封闭且当事人往往不能充分有效地参与，因而容易使人对行政行为存疑。这种行政机关公正性存疑的状态，使得法官在精神病强制医疗审查程序中相对而言更具有比较优势。“法院的实际组织和程序提供了比行政机关的组织和程序更强的合法性保证。这无疑是为什么人们认为有必要将那些与行政职能联系的司法职能交付法院的理由②。”

其二，基于法律父爱主义的要求，在精神病强制医疗程序中应恪守比例原则。比例原则是指国家采取行政措施或者其他强制措施应当符合目的性且属于不得已下的行为才具有正当性根据。一般认为，比例原则应涵括必要原则及妥当性原则。对于必要性原则，适用精神病强制医疗程序最充分的根据是出于促进精神病人利益且基于防止精神病人伤害他人的考虑，而不能仅仅是基于“为他好”的考虑。这不仅在欧陆法系德法等国具有此类立法例，在英美国家亦是如此。譬如，英国在法律中明确规定，采取精神病强制医疗的前提是同时基于被强制医疗者及其他公民安全的考虑，且这种方式属于其他手段用尽后的最后选择。妥当性要求法律所适用的手段必须符合目的性，如美国佛罗里达州的《精神卫生法》——贝克法规定，一个人只有表现出对自己或他人的危险时，才能被监管，如果他依靠自己或者在有意愿且负责任的家庭成员或朋友的帮助下，能够自由地安全生活，则不允许对其进行强制医疗，体现了比例原则中的妥当性的要求③。其实，对精神病人自由的最小限制原则与妥当性原则有异曲同工之处。克雷尼格在讨论家长主义的限制时提出了“优先选择最少限制的方式”。他解释说，假设有X和Y两种可供选择的方式，它们大体上都能同等有效地实现某一目标，使A免受人身伤害；如果X方式对A的自由的限制更少，就应当优先选择X方式[4]。对于精神病人而言，如果可以在家里或者社区中更有利于其精神疾病的恢复，且不会对他人或者社会造成危险，那么显然后一种方式更符合比例原则本质含义或者属于“优先选择的最少限制的方式”。

注释：

①[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注——联合国公民权利和政治权利国际公约评注》(上)，毕小青等译，三联书店2003年版，第159-160页。

②[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第308页。

③房国宾：《精神病强制医疗与人权保障的冲突与平衡》，载《中国刑事法杂志》2011年第7期。

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[14]余风高.精神病文化史[M].长沙：湖南文艺出版社，2006.

(责任编辑：唐艳秋)

Legal Paternalism in the Mental Disease of Compulsory Medical

SongYuan-sheng

(East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042)

【Abstract】Legal Paternalism is the mandatory love of government to the people, because it is difficult for the people to get information or process information, and the personal decision is not necessarily the true will of the result, Therefore, the country as the “father” has to intervene to promote human behavior benefit or well-being objective, it is obvious in the mental disease of compulsory medical. However, Legal Paternalism in the mental disease of compulsory medical has two sides; it also has a serious effect on the risk of mental patients freedom, Therefore, under the background of Legal Paternalism, the mental disease of compulsory medical should be have the limit, that is, the mental illness of compulsory medical treatment shall be able to promote the interests of forced medical and embody the dignity of the mental patient. Under this premise, the procedures of the mental disease of compulsory medical should run under the principle of judicial control and the principle of proportion, which is the concrete manifestation of Legal Paternalism in the procedures of mental disease of compulsory medical.

【Key words】legal paternalism; mental disease of compulsory medical; dignity; judicial control

【中图分类号】DF529

【文献标识码】A

作者简介：宋远升(1974-)，男，山东临沂人，法学博士，华东政法大学刑事司法学院副教授，研究方向为刑事诉讼法学、司法制度、法社会学。

【文章编号】1002—6274(2016)02—038—07