关于“一带一路”法制建设和法律风险防范的思考

北京市律师协会外事委员会课题组

关于“一带一路”法制建设和法律风险防范的思考

北京市律师协会外事委员会课题组

作为“一带一路”战略的实施者，在参与“一带一路”建设的过程中，我国政府需要进行国际贸易法、国际投资法、国际金融法等多个领域的法律制度建设。同时，也需要通过和沿线各国的交流合作，共同防范因“设施联通”而带来的国际恐怖主义输入风险及其他国际刑事犯罪风险等。

一、我国实施“一带一路”战略涉及的法制建设内容

在“一带一路”建设中，政策沟通是“一带一路”建设的重要保障。我国政府应该通过与沿线国家和地区签订一系列贸易、投资协定，成立新的国际组织，制定组织章程和活动规范等法律方式来消除贸易壁垒和投资障碍，具体包括：

（一）国际贸易法领域制度建设的内容

在国际贸易法领域的制度建设主要包括如下内容：

第一，与相关国家或地区梳理现有双边、多边贸易协定，促进贸易便利化。贸易便利化的核心在于，通过程序和手续的简化、适用法律和规定的协调、基础设施的标准化和改善，为国际贸易交易创造一个协调的、透明的、可预见的环境。为促进贸易便利化，中国政府应特别关注下列四个方面的制度建设：市场准入、边境管理、运输和基础设施、商业环境等。在不同区域，中国政府在推进与“一带一路”沿线各国贸易便利化合作方面的制度建设重点要有所不同。如与东亚、东南亚及南亚国家应加强商业环境方面的合作；与欧洲国家应加强边境管理方面的合作；与非洲、中亚及阿拉伯国家应加强运输与基础设施以及商业环境方面的合作。

第二，推动建立与相关国家和地区的自由贸易协定。党的十七大把自由贸易区建设上升为国家战略，党的十八大提出要加快实施自由贸易区战略。党的十八届三中全会提出要以周边为基础加快实施自由贸易区战略，形成面向全球的高标准自由贸易区网络。目前，“一带一路”沿线65个国家中，我国仅与新加坡（2008年10月1日）、巴基斯坦（2007年7月）以及东盟签订了自由贸易区协定。同时，正在谈判中的自贸区建设情况如下：已正式启动了与斯里兰卡、格鲁吉亚的自由贸易协定谈判；与马尔代夫已共同签署了启动中马自由贸易协定谈判的谅解备忘录；与海合会将加快自由贸易协定谈判①http://fta.mofcom.gov.cn/，最后访问时间：2015年12月15日。。我国政府应加快推进“一带一路”沿线自由贸易区网络建设，同时应注意根据不同国家或地区的特点，达成不同水平的区域贸易协定（RTA）。

（二）国际投资法领域制度建设的内容

在国际投资法领域的制度建设主要包括如下内容：

第一，加快投资便利化进程，消除投资壁垒。根据《2014年度中国对外直接投资统计公报》，截至2014年底，从存量来看，我国企业对“一带一路”沿线国家地区直接投资排名前五的为：新加坡、俄罗斯联邦、印度尼西亚、老挝和缅甸。导致出现这种投资分布的重要原因之一是这些国家和中国都签署有促进投资便利化、消除投资壁垒的双边或多边贸易投资协议。为便利中国和“一带一路”沿线各国的相互投资，中国政府应加强和“一带一路”沿线国家的政府间合作，就投资便利化进行充分交流对接，共同制定推进投资便利化、消除投资壁垒的规划和措施，共同为双边投资提供政策支持。同时，在境内，对投资体制进行改革，简化投资审批程序，下放投资审批权限，探索实施投资项目负面清单；建立境外投资审批绿色通道机制等。

第二，补充、完善现有双边、多边投资协定或签订新的投资协定，保护投资者的合法权益。实施“一带一路”战略，与沿带、沿线的相关国家没有双边的投资协定，将不利于保护投资人。例如，对于国际投资而言，面临不确定的征收风险，而将征收引发的投资争议诉诸国际仲裁后，如果当事国之间存在双边投资保护协议或其他多边投资协定，则根据“合理补偿原则”，可按照该双边协议履行赔偿事宜。但如果没有双边投资保护协议或其他国际条约约束，则只能按照东道国国内法确定补偿数额、支付方式和时限等问题，不利于保护投资人。

同时，在补充、完善现有双边、多边投资协定或签订新的投资协定时，需考虑下述法律问题：（1）环境保护问题。随着国际环境法的发展和可持续发展原则的日益深入，国际投资法中的环境保护问题凸显。设计和制定环境保护条款和标准，应成为双边或多边协议签订中的一项重要工作。（2）劳工保护问题。目前，“一带一路”建设中，双边或区域投资协定对劳工保护的立法规定仍不完善，因此，需要构建统一的劳工保护标准。（3）知识产权问题。当前，国际投资法发展的一个重要特征是高标准的知识产权保护，但“一带一路”沿线国家知识产权保护标准不一：发展中国家和欠发达国家，对知识产权保护的标准较低，而欧洲国家的知识产权保护标准较高。因此，需要在双边或多边协议中通过知识产权条款建立统一的知识产权保护标准。

第三，加强避免双重征税协定磋商。双边税收协定，一方面能为我国“走出去”企业创造优惠的税收待遇，避免企业重复征税，另一方面建立了国家税务机关之间的协调机制②郑之杰：《“走出去”的法律问题实践》，法律出版社2013年版，第188页。。2015年4月21日，国家税务总局发布了《关于落实“一带一路”发展战略要求做好税收服务与管理工作的通知》，以更好地服务“一带一路”。同时，2015年，税务总局与柬埔寨、俄罗斯、印度尼西亚、印度、巴基斯坦和罗马尼亚进行了税收协定谈判或修订性谈判③http://money.163.com/16/0203/06/BESLET4700253B0H.html，最后访问时间：2016年2月3日。。目前，我国已经与“一带一路”沿线的53个国家签订了双边避免双重征税的税收协定和/或议定书，但尚有12个国家未与中国签订双边避免双重征税的税收协定和/或议定书。国家税务总局应继续在尚未与我国签署协定的国家中择重点开展谈判，并与一些国家就现行协定进行修订。在谈签税收协定外，国家税务总局应积极处理“一带一路”沿线国家的相互协商案件，帮助我国企业解决境外涉税争议，为企业减轻境外税收负担。

（三）国际金融法领域制度建设的内容

通过“一带一路”建设，积极参与甚至主导国际金融新秩序重构的过程中，中国政府在国际金融法领域的制度建设主要包括如下内容：

第一，国际金融组织和机构法的制度创新。首先，亚投行是首次由发展中国家发起、发达国家参与的全球性多边金融机构，这是一种建立在平等基础上的新型南北合作形式，从全球金融治理角度看，亚投行成立本身就是一项制度创新。其次，亚投行从筹建、成立到投入运营，其中涉及到股权结构、决策机制、运行机制、治理机制等，每一项工作都需要在借鉴现有国际金融机构成功经验的基础上，根据自身需要进行必要的创新，以共建一个公平、高效的新型多边金融机构。因此，我国政府应该在建立亚洲基础设施投资银行的过程中，借鉴国际货币基金组织、世界银行、亚洲开发银行等现有国际金融机构的管理经验和成功做法，与各成员国就亚投行建立的宗旨和目的、份额、投票权分配、决策机制、投资导向及标准、成员国资格等展开谈判，制定出各成员国一致认可并且高效的亚投行章程和运营规则。

第二，国际投融资制度创新。2014年11月8日，在北京APEC 会议期间，习近平主席宣布中国出资400亿美元成立丝路基金后，丝路基金有限责任公司已于2014年12月29日在北京注册成立并正式开始运行。丝路基金以股权投资为主，也即所谓的“直投”。这样的投资方式既保证了丝路基金的非援助性，也有助于投资项目风险收益的恰当评估，提高投资的透明度和可测性。丝路基金的成立和私募股权投资定位，将对开发性金融的国际投融资体制产生重大影响，同时，也需要在现有国际投融资制度的基础上进一步创新。

第三，国际货币金融制度创新。人民币国际化将带来国际货币法的变化。 根据国际货币基金组织（IMF）2015年11月30日的决定，自2016年10月1日起，人民币被认定为可自由使用货币，根据新公式，在特别提款权（SDR）篮子中人民币的权重为10.92%，仅次于美元和欧元。加入SDR，标志着人民币已成为全球主要储备货币，这将影响国际汇率制度的变化和国际储备制度的变化。同时，人民币的国际化将加快。我国的汇率制度、外汇管制制度、货币储备制度应随之调整，以适应新的国际货币金融秩序的发展。

（四）政府间制度建设的内容

政府间制度建设的主要内容如下④http://news.xinhuanet.com/finance/2015-04/14/c_127686269.htm，最后访问时间：2015年12月16日。：

第一，构建双边为主、多边为辅的政府间交流机制，注重充分发挥现有的联委会、混委会、协委会、指导委员会等双边机制作用，有组织地与沿线国家相关部门对接，协调推动合作项目实施，建立“共享收益，共担风险”的治理新机制。

第二，对合作意愿较强的国家，可共同成立“一带一路”建设合作规划编制小组，签署双边合作备忘录或协议，确定双方合作的领域、项目、投资主体等内容，尽早建设一批取得积极成效的合作典型项目，并对其他沿线国家产生示范效应。

第三，与“一带一路”沿线国家发展战略有效对接。例如哈萨克斯坦曾提出“哈萨克斯坦-新丝绸之路”倡议，初衷是想把本国建成欧亚大陆的交通枢纽和经济中心，并推动“2050战略”的实施。中国应与这些国家建立项目合作和战略对接。

第四，构建与区域发展战略的协调机制。在“一带一路”区域内，主要的区域合作机制包括上海合作组织（SCO）、中国－东盟“10+1”、亚太经合组织（APEC）、亚欧会议（ASEM）、亚洲合作对话（ACD）、亚信会议（CICA）、中阿合作论坛、中国－海合会战略对话、大湄公河次区域（GMS）经济合作、中亚区域经济合作（CAREC）等。通过构建“一带一路”战略和这些区域合作机制制定的区域发展战略的协调机制，可以更好地形成合力。

（五）投资争端解决机制与投资保险机制建设的内容

投资争端解决机制和投资保险机制建设的主要内容如下：

第一，建立一套能够为各沿线国家普遍接受的，并且切实可行的国际贸易争端解决机制。随着“一带一路”建设，中国在与沿线国家双边、多边和区域经济贸易合作的过程中，因贸易、投资等产生争议在所难免。而在争议发生后，基于“一带一路”战略突破传统区域经贸合作模式的特殊性，有些情况下，难以直接适用全球性贸易争端解决机制，如根据WTO协定建立的贸易争端解决机制。一方面，“一带一路”沿线国家并非都是WTO成员国，另一方面，WTO争端解决机制以交叉报复作为最后的执行措施，但这一措施与“一带一路”战略“和谐包容”“互利共赢”的共建原则不符。因此，应构建“一带一路”战略背景下的国际贸易争端解决机制。

第二，建立投资保险机制。目前，国务院2015年批准设立的中国保险投资基金已于2016年1月正式设立，由中保投资有限责任公司运营，第一期400亿元基金已经投向境外的“一带一路”项目。在大力鼓励保险业为“一带一路”服务的同时，构建投资保险机制，加大对装备出口、营运责任等基础设施互联互通相关险种的支持，鼓励自主品牌、自主知识产权、战略新兴产业相关出口企业在国内投保出口货运险，对保险公司的国际化业务给予适当的税收减免优惠等制度建设，也需要同时跟进，以引导更多保险资源投向“一带一路”建设⑤http://news.vobao.com/hangye/812391027730920413.shtml，最后访问时间：2015年12月16日。。

二、我国政府参与“一带一路”建设面临的法律风险及防范

（一）法律冲突风险及防范

法律冲突是对同一民事关系所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突；作为一般意义上的概念，法律冲突也包括不同法律同时调整一个法律关系时而在这些法律之间存在矛盾的法律问题。“一带一路”沿线涉及65个国家，其法律体系涉及英美法系、大陆法系、伊斯兰法系，法律体系本身存在规范冲突。同时，对中国自身而言，规范“一带一路”建设的法律制度包括全球性的法律，如世界贸易组织法律; 区域性的法律，如上海合作组织成员间的区域性法律制度、东南亚联盟的法律制度、中国—东盟的法律制度; 双边法律制度; 每个国家制定的国内法律制度等，这些法律不可避免会产生一系列的冲突。

具体来说，在“一带一路”建设中，主要面临如下法律冲突风险：

1.因制定国内法产生的法律冲突风险。在“一带一路”建设的过程中，沿线各国必然会对相关的国内法进行调整或制定新的法律对相关问题进行规范。但因各国的法律渊源、经济、文化等方面以及利益诉求不同，一国制定的国内法，可能与他国已有的法律规定不一致，或与双边条约、多边条约产生冲突。

2.因制定双边条约产生的法律冲突。在 “一带一路”建设过程中，为促进贸易和投资便利化，我国正与沿线诸国补充、完善现有双边、多边投资协定或签订新的投资协定。但是双边条约的订立，可能导致双边条约与相关国家原有的国内法的冲突、新订立的双边条约与原有的双边条约的冲突或新订立的双边条约与原有的多边条约的冲突。

3.因制定多边条约产生的法律冲突。订立多边条约以规范 “一带一路”建设也是必要的，但是多边条约的订立也可能导致法律冲突，具体可表现为以下几种情况: 一是多边条约与其成员方原有的国内法的冲突；二是多边条约与原有的双边条约的冲突；三是多边条约与原有的多边条约的冲突。

当法律冲突出现时，应通过有效的机制避免或者减少其对“一带一路”产生的不利影响。第一，在国内法与国际条约产生冲突时，可参照并借鉴《维也纳条约法公约》中的规定⑥《维也纳条约法公约》第二十七条规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”。，首先排除国内法优先适用，以保障外国投资者在东道国的权利；其次，明确后法优先于前法，优先适用条约为例外的冲突解决办法。第二，为避免条约与条约发生冲突，在条约中设置冲突条款，即规定本条约优先适用的条款以及规定别的条约优先适用的条款，据此明确本条约和其他条约之间的关系，从而避免条约在适用中发生冲突。

（二）境外投资国家违约的政治风险及防范

1. 沿线国家征收风险。指沿线国家出于国家利益、公共利益的考量，通过法律或者行政手段，全部或部分地剥夺或限制投资者因投资形成的财产所有权、控制权等财产性权利。征收分为直接征收和间接征收，前者是东道国公开宣布后实施的征收行为，后者是指投资财产的所有权在法律上仍属于外国投资者，但东道国采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施，致使他们无法正常行使财产权。间接征收比直接征收更难预测⑦郑之杰：《“走出去”的法律风险问题与实践》，法律出版社2013年版，第389～390页。。沿线国家在征收过程中会按照“合理补偿”原则⑧合理补偿原则是基于1962年的《关于自然资源的永久主权的宣言》和1974年的《各国经济权利与义务宪章》提出的对征收的补偿标准理论。该原则目前为绝大多数国家接受。该原则包括三层含义：一是如果当事国之间存在双边投资保护协议或其他国际条约约束，则应按照有关协议、公约履行补偿事宜；二是如果上述前提不存在，则应按照东道国国内法确定补偿数额、支付方式与时限等；三是当上述两项前提均不存在，或者规定过于抽象，应在充分协商的基础上，按公平原则确定补偿事宜。给予投资人补偿，但此类补偿价格往往远低于同等条件下的市场价格。

在防范征收风险方面较为有效的措施是与东道国签订双边投资保护协议，并在协议中约定如下内容：第一，约定因征收引发的争议提交国际仲裁。对于投资者而言，征收风险的不确定性和外交保护的不可靠性，使得将征收引发的投资争议诉诸国际仲裁成为较为可取的救济措施，但根据《华盛顿公约》，国际投资争端解决中心对投资争议行使管辖权的条件之一为东道国与投资者所属国双方书面声明接受该中心的管辖。第二，约定征收发生后的补偿事宜。如果在双边协议中有此约定，则根据合理补偿原则，对投资人的补偿根据双边约定执行，这可以使投资人得到尽可能公平公正的待遇。第三，对“投资”和“征收”作出较为广阔与含糊的约定，使得国际投资争端解决中心可以根据“间接征收”行使对投资争议的管辖权⑨郑之杰：《“走出去”的法律风险问题与实践》，法律出版社2013年版，第393～395页。。

2. 沿线国家的民族主义风险。指沿线国家在特定政治党派支持下对外来投资者从政治、经济、文化等不同层面采取的消极、排斥的措施和政策，使得外来投资者面临潜在的投资成本和风险。沿线国家的政局动荡、政策变动频繁则会加大民族主义的风险。例如，在跨境并购中，因民族主义者施压，政府出于自身利益考虑，往往会改变对并购交易的态度和立场，并通过政府审批等行政手段来无限期拖延并购交易的进行，或者从政府的角度对并购交易提出更多的附加条件，从而使并购交易无法按照原定的条款实施，增加并购的成本和风险。

在防范民族主义风险方面，需要中国政府与相关企业通过与当地政府、行业协会、非政府组织的沟通，使他们了解中国企业的发展历程、经营理念，也让他们了解中国的历史和发展，从而在心理上消除他们对中国企业的误解和歧视。

3.沿线国家政权更迭的风险。“一带一路”战略沿线地区一些国家正处于新旧体制转轨期、社会局势动荡期，政权更替频繁。而新的政权上台后，为争取选票，往往以顺应“民意”为由，将我国的投资项目作为利益交换筹码。此外，一些国家为转嫁国内政治矛盾，也可能单方面宣布搁置在建项目。

（三）因“设施联通”而引发的国际恐怖主义输入危险及防范

目前，我国正与“一带一路”沿线国家一道，积极规划中蒙俄、新亚欧大陆桥、中国—中亚—西亚、中国—中南半岛、中巴、孟中印缅六大经济走廊建设。这六大经济走廊，是三条“陆上丝绸之路”和一条“海上丝绸之路”的细化贯彻和具体落实。六大经济走廊建设中，中国—中南半岛这一走廊属于海上丝绸之路的范畴，其他五大经济走廊属于陆上走廊，但这五个走廊所经过的沿线地区，除了中蒙俄经济走廊的安全状况较为平稳，基本没有恐怖主义威胁外，其他四个经济走廊都在不同程度上面临严重的恐怖主义威胁。因此，“设施联通”可能引发国际恐怖主义输入危险。具体来说，“一带一路” 国家涉及的恐怖主义危险主要包括极端宗教主义式的新型恐怖主义危险，因传统的民族、 意识形态冲突而发展的传统型恐怖主义危险以及暴力恐怖主义危险。

为防范因“设施联通”而引发的国际恐怖主义输入危险，我国可采取的防范措施如下：

第一，加强与国际组织合作交流。我国需要与欧亚各国共同巩固和平与安全的国际合作，加强与相关国家在联合国、亚欧会议、亚洲相互协作与信任措施会议、东盟地区论坛、上海合作组织等多边机构和合作机制框架下的联系协调，进一步深化在欧亚特别是在丝绸之路经济带沿线国家的反恐、安全、发展等方面的联系与协调，进一步健全丝绸之路经济带沿途相关国家间的多方磋商机制，推动多国的共同合作。

第二，积极提供区域安全治理的公共产品。“一带一路”区域内的传统安全与非传统安全相互交织，涉及的主权国家众多，任何国家都无法独自面对并加以解决。中国需要了解区域内国家需求，积极提供区域安全治理的公共产品。

第三，完善反恐法律制度建设。在丝绸之路经济带建设的积极参与国中，许多国家都在法律层面对于恐怖主义犯罪作出了专门规定，进行了刑法规制。例如，俄罗斯已经制定了专门的反恐法以及相应的单行刑法，哈萨克斯坦在2004年、吉尔吉斯斯坦在2005年也颁布了《反恐怖主义法》或是《反极端主义法》等专门性的反恐法律。但我国目前还没有专门性的反恐立法，涉及的反恐规定多散见于一些我国参与的国际公约或我国刑法及相关法律条文中。我国有必要吸收国际上的反恐经验，摆脱长期以来主要依赖刑法反恐的格局，制定一部专门性的反恐法。

（四）因“设施联通”而引发的国际刑事犯罪风险及防范

除国际恐怖主义输入风险外，随着“设施联通”的建立，我国还将面临沿线国家的跨国洗钱、贩毒、电信诈骗、网络犯罪、贩卖人口等国际刑事犯罪向我国渗透的风险。

“一带一路”主要重点在于政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通，而五通中，将不可避免产生人员、商品、资金、劳务及资讯等五大方面流通增加现象。 但这五大流通的增加，极有可能伴生诸多跨国刑事犯罪，包括跨境洗钱、贩毒、诈骗、非法移民等。尤其是某些“一带一路”沿线国家国际刑事犯罪行为猖獗，这将导致因“设施联通”而引发的国际刑事犯罪风险剧增。目前，国际刑事犯罪行为已给我国带来严重威胁，对我国推进“一带一路”造成前所未有的压力和挑战。如以“索马里海盗”为代表的国际犯罪活动的增多，对我国海上战略通道和商品集散港口构成现实威胁。此外，武器流失与毒品走私等跨国犯罪也会影响我国西部稳定。

为防范上述国际刑事犯罪风险，中国政府可采取如下防范措施：

第一，加强沿线国家中央银行和金融主管部门的沟通与协作，在沿线国家之间建立双边本币/ 外币跨境流动统计监测合作机制；建立区域征信体系、区域金融信息披露管理系统；建立区域反洗钱合作系统，定期公布沿线国家反洗钱动态， 切实加强对跨境制造、贩运假币犯罪活动的打击力度等。

第二，积极利用现有国际机制，维护人员生命安全、财产安全。积极参与国际性和地区性多边或双边安全合作机制的完善和构建，如WTO、G7、APEC、IMF、上海合作组织、中国与东盟等，充分运用参与各种首脑峰会、高层论坛等机会向国际社会明确自己所应承担的责任，利用国际规则制定、议程设置和程序安排保障中国权益，逐步提升中国在国际事务中的发言权和影响力，为国家发展和安全创造良好的国际政治环境。

第三，国内法律的完善。与国际刑法规范以及国外相关立法相比，中国刑事立法在恐怖活动犯罪、毒品犯罪、反洗钱犯罪等方面仍存在不足，需要进一步完善。如前所述，在反恐方面，我国目前并没有一部反恐怖法或是在刑法当中系统地对恐怖主义犯罪进行规定。同时，面对日益严峻的洗钱犯罪形态及日益国际化的趋势， 我国反洗钱立法也存在罪名过于狭窄、缺乏对“屏幕公司”的规制等问题。我国需要进一步完善相关法律，加大对恐怖主义犯罪、毒品犯罪、反洗钱犯罪等的打击力度。

综上，在“一带一路”建设中，通过倡导新机构、引导新议程、影响新规则，我国正从“规则接受者”转变为“规则制定者”。而国内立法的完善和国际协定体系的加强，意味着中国政府将为中国企业海外投资构建一个更加透明、稳定、有效的制度架构。

（责任编辑张文静）