刑事诉讼法上的“权力”概念:反思与重构——以分析实证法学为中心

文◎万毅*

刑事诉讼法上的“权力”概念:反思与重构
——以分析实证法学为中心

文◎万毅*

将刑事诉讼法上的权力简单地等同于国家强制力，是典型的“政法法学”思维的体现，无法真正解答国家权力与个人权利之间的冲突、平衡问题，反而容易造成理论认识上的混乱，并误导我国刑事诉讼理论与实践。

我国学界对刑事诉讼法上权力概念的主流理解和解释，突出强调其强制性和公权力属性，这一认知存在着方法论和逻辑上的重大缺陷。第一，近乎全盘复制政治学和社会学上权力概念的定义，而未能彰显刑事诉讼法学学科自身对权力概念的独特认知和需要。第二，简单地将刑事诉讼法上的权力定义为一种强制力，因此无法解释本法中复杂多样的权力样态，进而导致无法准确识别某些权力的性质，产生理论上的困惑。第三，以强制力为特征解释刑事诉讼法上的权力，遮蔽了部分公权力的特征，从而造成人权保障上的盲区。第四，将刑事诉讼法上的权力概念等同于公权力，不当限缩了其内涵和外延，并使得我们对于该法上的诸多权力现象无法作出合理的解释和说明。

重构刑事诉讼法上“权力”概念，有利于从理论层面澄清若干认识误区，才能确保刑事诉讼立法的科学性，应对刑事诉讼司法操作中的难题。基于此，学界实有必要抛弃传统的权力概念，而代之以分析实证法学派所提炼出的“法律所赋予主体的一种创设法律关系的能力或资格”这一概念，进而解决若干立法、司法和理论上的疑难问题。其一，刑事诉讼法上权力概念的语义核心，不是强制性，而是一种规范关系。其二，刑事诉讼法上的权力主体，既可能是国家专门机关，亦可能是诉讼参与人。其三，刑事诉讼法上的权力，可能同时构成主体的一项义务，此时该权力即为职权。

（摘自《政法论坛》，2016年第5期，第3-13页。）

*四川大学法学院教授［610064］

［本栏目摘编宋洨沙］