论商标显著性的层次及规律——以对商标概念的科学建构为分析起点

王 坤



论商标显著性的层次及规律
——以对商标概念的科学建构为分析起点

王 坤

内容提要：显著性研究必须建立在对商标概念进行科学界定的基础上。商标是一种具有实用销售功能的符号组合，具有符号形式和符号信息两个层次。商标显著性也随之分为表层显著性和深层显著性：其中，表层显著性与商标符号中蕴含的存量要素的量和质成反比；深层显著性与商标符号承载增量信息的能力成正比。只有同时具备表层显著性和深层显著性的符号组合才能够被注册为商标。

关 键 词：表层显著性 深层显著性 商标承载力 商誉信息 品质信息 文化信息

显著性是商标的本质属性，不仅关系到商标能否获得注册，而且在确定商标权保护范围时也发挥着很大的作用。a一般来说，显著性越强，权利的范围就越大；显著性越弱，权利范围越小。商标法律给那些最显著的商标预留了最强的保护。see Nabisco Inc. v. PF Brands Inc., 19l F. 3d 208, 216（2d cir. 1999）.目前，知识产权法学界对商标显著性研究大致可以分为三种观点：一是“构成要素说”。该说主要从商标本身的文字、图形等构成要素诸方面进行综合考察。b参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2007年版，第360页。考察用来作为商标的文字、图形或其结合应当标新立异，立意新颖，选材独特，形体简捷、抽象。c参见吴汉东著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第529页。二是“识别能力说”。该说主要从商标的功能出发，认为商标的显著性是把某企业与其它企业的相同或类似商品服务区分开的功能或属性，d参见郑成思著：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第185页。或是指“能够将这种商品或服务的提供者与其他同种或类似商品或服务的提供者加以区分的特性。”e王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第430页。三是“认知联系说”。该说从商标与商品服务之间的关系出发，认为商标的显著性就是使消费者在商标与商品服务之间建立特定联系的可能性。

上述三种观点各有一定的道理，其中，“构成要素说”描述了具有显著性的商标所共有的形体上的特征，缺点是过于琐碎，仅仅是一种经验性描述，缺少抽象和概括，既不能够深入探讨商标显著性的本质，也不能有效解释描述性商标获得显著性问题，更不能进更一步解释商标丧失显著性现象。“识别能力说”和“认知联系说”深入探讨了商标显著性的本质，其缺陷是过于抽象，无法进行细致地分析，探究显著性的层次，从中概括出商标显著性的一般规律。对于商标显著性研究，需要从建构科学的商标概念出发，在此基础上厘清商标显著性的层次，探究商标显著性的一般规律。本文主要分为三个部分：第一部分主要是在科学界定商标概念的基础上，区分商标显著性的两个层次；第二部分主要论证商标表层显著性的一般规律；第三部分主要研究商标深层显著性的一般规律。f参见王法强：《商标显著性研究——理论检讨与制度分析》，西南政法大学2004年硕士论文，第7页。

一、商标概念的科学建构与显著性层次的划分

显著性是商标的一种本质属性，只有建构了科学的商标概念，才能对商标显著性进行深入研究。以往对商标显著性的研究之所以存在这样那样的缺陷，主要原因就在于对商标概念缺少一个科学的界定。我国《商标法》第8条将商标界定为区别商品服务来源的可视性标志。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协定）第15条第1款规定：“任何能够将一企业的物品或服务与其他企业的物品或服务区分开的标记或标记组合，均可构成商标。”在美国商标法中，商标被界定为任何能够将商品区别开来的单词、名称、标志、图案或它们的组合。g15 U.S.C. 1127 (2000).在英国、德国、法国、日本、俄罗斯等国的商标法中，一般都把商标界定为一种区别性的记号、标识、标记或标志。h参见《当代外国商标法》，李萍等译，人民法院出版社2003年版，第72、190、280、298、432页。由此可见，将商标视为一种区别性的标志或标记，i参见郭禾著：《知识产权法教学参考书》，中国人民大学出版社2003年版，第333－334页。这一点很少引起人们的质疑和否定。不过，这种界定存在着严重的缺陷：作为上位概念的“标志”或“标记”本身没有进行过严格地界定，内涵外延均不明确，属于日常生活中的经验性概念，并非科学概念，j参见陈嘉映著：《哲学·科学·常识》，东方出版社2007年版，第133页。另外，我国台湾地区黄光国教授将人类建构出来的世界区分为生活世界和科学微世界。两种世界的建构者、思维方式、建构模式、世界观的功能等都不相同。参见黄光国著：《社会科学的理路》，中国人民大学出版社2010年版，第8-9页。无疑，经验性概念属于生活世界，而科学概念则属于科学微世界，不可混用。对商标概念进行科学界定，这是商标法学研究所面临的、首要的理论问题。很难以此为基础进一步研究商标的显著性。本文从以下三个方面层层递进，建构科学的商标概念。在此基础上，考察商标显著性的两个层次。

首先，商标是一种由各种符号元素构成的符号组合，也是一个包含各种要素的有机系统。商标的要素分为符形和符号信息两个层次。k参见李道国著：《商标形象的视角设计》，东南大学出版社2006年版，第54页。其中，符形是商标符号的外在表现方式，符号信息是消费者对符形进行解读后获得的结果，是商标符号的意义，包括品质信息和文化信息。l参见朱立著：《品牌文化战略研究》，经济科学出版社2006年版，第50－52页。其中，品质信息是关于商品服务质量、性能、原料、适用对象、功效等方面的信息，主要是一些满足消费者物质需要方面的信息。比如，“可口可乐”暗示饮料可口怡人，“健力宝”使人联想到健康饮品的功效，其他还有舒肤佳、佳洁士、汰渍、海飞丝、感冒灵、胃泰等商标莫不如此。m参见余明阳著：《品牌学》，安徽人民出版社2004年版，第169页。而文化信息则是满足消费者精神需要的各种信息，使其在消费过程中获得自我、归属、怀旧、爱国等各种各样的情感体验。n参见杨松霖著：《品牌原动力》，珠海出版社2006年版，第50－57页。“品牌的一半是文化”o余明阳、戴世富著：《品牌文化》，武汉大学出版社2008年版，第1页。，比如，“凤凰”传递着高贵的气息，“可乐”诉说着轻松与快乐，“金利来”意味着财运滚滚而来的好运气，“劳斯莱斯”象征着皇家的高贵。商标中的这些品质信息和文化信息共同构成商誉信息。商标本质上就是一种负载商誉信息的符号组合，“象征着商品的信誉、评价和名声”p［日］小野昌延、江口俊夫著：《商标知识》，魏启学译，中国财政经济出版社1981年版，第2页。。

其次，商标是一种具备实用销售功能的符号组合。商标、作品、发明等同样为符号组合，它们之间的根本区别就在于符号功能的不同。作品是一种具有精神功能的符号组合，发明是一种具有实用技术功能的符号组合，而商标则是具有实用销售功能的符号组合。q参见王坤：《作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义》，载《知识产权》2010年第6期。“商标的真正功能在于确认一种产品是令人满意的，并因此而促使消费者更多地购买，”rFrank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 HARV. L. REV. 813, 818 (1927).“现代商标的价值就在于其销售能力，”sFrank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 HARV. L. REV. 813, 831 (1927).商标能够促进商品服务销售，其功能具体表现为两个方面：第一，通过商标符号形式上的差异，使得消费者能够辨别不同商品服务的来源；第二，通过商标符号中蕴含的商誉信息吸引消费者，能够有效地促进商品服务的销售。“商誉是环绕着商标的磁性光环，能一次又一次地吸引顾客。”t转引自彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第88页。其中，文化信息的作用在于激发消费者的内在情感，诉诸消费者的感性，吸引消费者购买商品服务。品质信息的作用在于向消费者传达商品服务品质方面的信息，诉诸消费者的理性，吸引消费者购买商品服务。归根到底，商标通过商标符号形式的区别来源作用和商誉信息的吸引作用促进商品服务销售。

最后，商标由存量要素和增量要素构成。从商标符号中要素的来源上看，可以把这些要素分为两种：存量要素和增量要素。u参见王坤：《知识产权对象中存量知识、增量知识的区分及其功能》，载《浙江社会科学》2009年第7期。在商标中，存量要素也可以分为内容和形式两个层面：在存量的符号形式方面，任意性商标、描述性商标、暗示性商标等商标符号完全利用了现存的符号形式，这些符号形式属于存量要素形式。在内容方面，存量要素指的是商标符号本身蕴藏、包含的商誉信息。任意性商标、描述性商标、暗示性商标等商标符号本身在符号系统中或是具有一定的意义内容，或是给人们提供了一定的信息，或是体现丰富的文化内涵。v参见温荣斌：《文化渊源与商标分类》，载《中华商标》2003年第7期。这些意义内容、信息以及文化内涵是商标符号自身携带的，与商标人的使用行为没有关系，属于存量的信息要素，臆造性商标则没有存量的信息。在增量要素方面，也可以分为形式和内容两个层次：在形式方面，主要指经营者创造了前所未有的臆造性商标符号，在符号世界中添加了新的要素形式。在增量要素内容方面，经营者主要是通过自身的生产经营行为使得臆造性商标符号获得一定的意义内容，产生第一含义；或者使得各种既存的商标符号，包括描述性商标、暗示性商标或者任意性商标等等，获得第二含义。臆造性商标的第一含义以及其他商标的第二含义，也即各种增量的商誉信息，构成商标中增量要素的内容。从根本上讲，商标的价值、商标的销售力最终取决于这部分增量信息。w在明确商标符号中存在增量信息后，考量商标是否近似，不仅要考量存量信息是否近似，而且也考量增量信息是否近似。比如，商标俗称和商标之间的增量信息是相同的，因而构成商标近似。所谓商标俗称，是指社会公众对商标的习惯性称呼。比如，深圳市中级人民法院曾判决了一起原告佩里埃儒埃香槟酒股份有限公司诉被告深圳市芭黎之花商贸有限公司等侵犯商标专用权纠纷案，在该案中，“巴黎之花”成为“C”字型蔓藤花图形商标的俗称。参见王坤：《“商标俗称”注册行为的实体法思考——以“巴黎之花”商标侵权纠纷案为分析对象》，载《法学论坛》2011年第5期。

综上，商标是一种具有实用销售功能的符号组合，主要作用在于促进商品服务之销售。显著性作为商标的一种属性，与商标的实用销售功能紧密结合在一起，是一种易于体现并能够实现商标功能的属性。由于商标符号分为表层的符号形式和深层的符号信息两个层次，商标的实用销售功能是建立在商标符号形式的区别来源作用以及商誉信息的吸引作用上。因此，对于商标显著性也可以从两个层次进行研究：一是表层显著性，即商标符号形式上的显著性，也就是说，在形式上如何使得消费者信其为商标，主要涉及到商标符号同其他符号组合，如作品、广告之间的区别问题，着重研究商标符号形式如何易于体现商标的功能；二是深层显著性，也即商标符号内容上的显著性，主要是如何使得消费者获得商标符号中的增量商誉信息问题，着重研究商誉信息如何易于实现商标的功能。

二、表层显著性及其规律

在人类的社会生活中，符号无处不在，从日常语言到书面文字，从室外雕塑到墙上绘画，从交通标识到通讯密码，从摄影照片到电影电视画面，从数学符号到逻辑符号，从设计图纸到计算机软件，都表明人完全生活在一个符号的世界中，为符号所包围，为符号所感染和浸润，为符号所牵制和诱导。x参见汪家堂：《记号、符号及其效力——从哲学与符号学的观点看》，载《复旦学报（社会科学版）》2004年第3期。在这个丰富多彩的符号世界中，商标只是其中的一员，是商标使用者利用文字、图形、色彩等符号元素进行选择编排而成的符号组合。如何让消费者能够在众多的符号中识别其为商标，是商标显著性的最起码、最基本的要求。消费心理学家通过对消费者行为的长期研究指出，消费者产生购买行为的心理历程包括六个阶段：其中第一个阶段就是形象知晓阶段，也即通过对商标符号的感知，察觉到商品和品牌的存在。y李道国著：《商标形象的视觉设计》，东南大学出版社2006年版，第3页。“如果相关消费者不把某种标志当作商标，这种标志就不能得到注册。”zJeremy Phillips. Trade mark law—A Practical Anatomy. paras4.31. Oxford University Press(2003).这就要求商标首先在形式上具有表层显著性，能够让消费者迅速而准确地识别其为商标。

商标表层显著性主要涉及到商标中存量要素的量和质。商标符号需要向消费者表明它是商标，而不是其他某种符号组合。这种比较可以分为两个方面：一是同各种作品或其他符号组合相比较，商标中应当尽可能少地包含存量要素。如果符号中包含的存量要素过多，人们会以为是作品或其他标志，而不是商标。“如果电脑使用者将‘你收到电子邮件’字符放在电脑屏幕上，这句话通常不会被当作是商标，人们往往理解为他们收到了电子邮件。”@7America online Inc’s application, Case R 209/2000-3[2002]ETMR59(OHIM).这就要求商标符号须具有简洁性，只有简洁的符号才能有效地发挥商标的质量象征功能。@8R. Brown,‘Advertising and the Public Interest :The Legal Protection of Trade symbols’. 57yale law Journal 1165,1185(1948).越是复杂的商标图案越是容易被认为是其他种类的符号组合，商标的表层显著性就越差。一般来说，表层显著性与商标符号中蕴含的存量要素的量成反比。

二是同商业广告相比较，商标符号中蕴含的存量要素不应当与商品服务品质有着直接的关联。在现代社会，商标无疑是一种极其有效的广告手段，具有广告作用。@9［日］小野昌延、江口俊夫著：《商标知识》，魏启学译，中国财政经济出版社1981年版，第6页。但商标与广告之间存在着重大的区别：商标是商品服务品质的象征，但并不直接描述商品服务的品质；而商业广告则是对商品服务品质的直接描述，直接向消费者提供商品服务的品质、来源、使用对象等方面的信息。如果商标中的存量要素直接显示了商品服务品质，显示程度越高，其同商业广告混同的可能性就越大，商标认同性就越差。因此，商标的表层显著性同商标符号中蕴含的存量要素的质成反比。

比如，臆造性商标完全是由杜撰的文字、词汇组成的符号形式，在现存的符号系统中没有任何含义。例如，驰名世界的“kodak”、“sony”、“lenovo”等商标，本身没有任何意义，形式上也比较简单明快，更不传递关于商品服务品质方面的任何信息。因此，这些臆造性商标符号几乎不包含任何存量要素，最容易被消费者识别为商标，因而显著性最强。#0#0 See Melvin Simensky, Lanning Bryer, Neil J. Wilkof, Intellectual Property in the global marketplace(volume one) paras 12.3,Published by John Wiley＆Sons,Inc.

任意性商标，又被称为“借用商标”，在我国使用最为普遍。它把与商品服务毫无关系的文字词汇当作商标使用，如长城牌电扇、熊猫牌电视机、牡丹牌香烟等。这些商标在符号系统中本身就具有一定的意义，或者体现了某种文化内涵，如长城体现历史悠久、雄伟，而牡丹暗藏着高贵的意味。这些意义、文化内涵是任意性商标中蕴含的存量要素，但与特定商品服务品质没有任何关系。尽管如此，这些存量要素仍然减损了商标的表层显著性，使得任意性商标的显著性次于臆造性商标。

暗示性商标由现存的文字或图形构成，这些文字图形在符号系统中具有一定的意义，而且这些意义往往暗示着特定商品服务的质量、功能、原料、使用对象等。如朴雪牌口服液，暗示该饮料具有补血功能；野马牌自行车，暗示该品牌的自行车性能优异。暗示性商标中不仅存在着存量要素，而且与商品服务品质之间存在暗示关系，因而显著性次于任意性商标。

描述性商标符号不仅是既存的符号，而且符号的意义直接传递了关于特定商品服务品质方面的信息。如以“非果汁”商标指定使用于蒸馏水、矿泉水、冰淇淋、汽水类商品上，这个“非果汁”符号本身就是对这些商品品质的说明。#1#1 参见徐火明主编：《工业财产权法裁判汇编》，台湾五南图书出版公司1985年版，第67页。直接向消费者传递了商品服务品质方面的信息，实际上发挥着广告功能，是一种“广告商标”。#2#2 参见［日］小野昌延、江口俊夫著：《商标知识》，魏启学译，中国财政经济出版社1981年版，第2页。描述性商标由于与广告之间难以截然分开，因而不具有表层显著性，不能获得商标注册。只有在获得第二含义，与广告相区别，使得消费者能够识别其为商标后，才能获得注册。

总之，表层显著性与商标符号中存量要素的量和质成反比，商标符号中存量要素的量越少，与商品服务品质越是没有关系，表层显著性就越强。否则的话，就越容易与商业广告或其他符号混同起来，表层显著性就越差，甚至没有表层显著性。而商标退化为通用名称，其实就是一个丧失表层显著性的过程。在这个过程中，消费者不再将相关标志视为商标，该商标由此丧失表层显著性。比如，阿里巴巴集团在第35类的相关服务上注册了“双十一”商标，并授权天猫对“双十一”商标享有专用权。但由于电商的过度宣传，“双十一”目前已然逐渐退化成一个特定节日的代名词。从法理上讲，“双十一”商标的显著性已经完全退化，应当予以撤销。#3#3 参见《阿里注册“双十一”商标争议大 面临被撤销风险》，http://news.cnfol.com/shangyeyaowen/20141102/19355911.shtml，最后访问日期：2014年12月3日。再比如，2015年3月11日，北京知识产权法院作出判决，认为原告创博亚太科技（山东）有限公司在第38类通讯服务上申请注册“微信”商标容易使消费者产生误认，并导致不良的社会影响，裁定驳回原告的诉讼请求。这是基于微信商标注册会损害公共利益方面的考量，引发学界、实务界的批评浪潮。其实，“微信”文字已经成为一款手机聊天软件（即时发送语音短信、视频、图片、文字，支持群聊）的通用名称，已经丧失了表层显著性，不再具有商标功能。已经注册的应当撤销注册，尚未注册的则不应当予以注册。

三、深层显著性及其规律

商标符号的内容就是商标符号中的商誉信息，包括存量信息和增量信息。存量信息对于商品服务之销售也有着一定的作用，经营者在选择、设计商标符号以及在生产经营过程中，需要投入时间、精力或金钱，进行特别的策划，以使得商标符号自身就能够携带或具有文化信息和品质信息。不过，在生产经营过程中，商标符号中的存量信息逐渐淡化，商标符号慢慢丧失其本来的含义、决定商标销售力的仍然是由商品服务品质以及其他各种生产经营活动所产生的各种增量的商誉信息。比如，“五粮液”商标符号中的存量信息是“由五种粮食酿造的”这一品质信息。但人们现在面对“五粮液”商标符号，很少再会去联想到“五种粮食”这一存量信息，而是会产生相关增量信息，也即“和谐天成”的品质信息以及“中庸和谐”的文化信息。商标深层显著性其实就是一种让消费者迅速、准确地获得商标中增量信息的属性，体现了消费者对商标符号中增量信息的识别力。

由于商标深层显著性同增量信息密切相关，所以“商标的显著性从根本上讲只有经过长期使用才能获得。”#4#4 彭学龙：《商标法基本范畴的心理学分析》，载《法学研究》2008年第2期。但由于商标实行先注册制度，在商标注册时，商标中一般并没有增量信息，因此，在注册时不可能站在消费者的角度上判断其对增量信息的识别力，并以此来衡量拟注册商标中增量信息的显著性。#5#5 参见彭学龙：《商标显著性研究》，载《法律科学》2006年第2期。而是由商标主管部门考察拟注册商标的承载力，也就是将来承载增量信息的能力。拟注册商标承载力越强，臆造性商标获得第一含义或其他商标获得第二含义的概率就越高，未来可承载的增量信息就越突出、鲜明，#6#6 美国学者Robert G. Bone认为，臆造性商标、任意性商标以及暗示性商标将来获得第二含义的概率很高，因此，法律推定这些商标具有第二含义。参见Robert G. Bone, Enforcement Costs and Trademark Puzzles. 90 Virginia Law Review, 2099 (2004)。实际上，在商标注册阶段，臆造性商标中没有第一含义，其他各种商标中也没有第二含义，法律只是对臆造性商标承载第一含义或对其他商标承载第二含义的能力进行判断，并以此作为商标注册的依据。当然，所谓臆造性商标的第一含义或者其他商标的第二含义就是商标符号中的增量信息。消费者对增量信息的识别力自然就越强，商标显著性也就越强。

拟注册商标承载力强弱的关键也取决于商标符号中存量信息的量和质：商标符号中包含的存量信息越多，那么，将来其承载的增量信息与商标符号中的存量信息就越不容易区别，承载力也就越弱。如果商标符号中的存量信息直接或间接地传递商品服务品质方面的信息，将来商标符号中承载的增量信息和存量信息就有可能混同，造成消费者识别上的困难，减损商标的显著性。因此，在商标注册阶段，拟注册的商标符号中存量信息的量和质也是影响商标承载力的最重要的因素。

如果把拟注册商标符号比作一只箱子的话，臆造性商标符号中不包含任何存量信息，是只空箱子，所以最容易承载增量信息，商标承载力最强；任意性商标中包含存量信息，承载力弱于臆造性商标，但这种存量信息与特定商品服务品质之间没有关系，因而将来能够轻易地同增量信息相区别；暗示性商标符号中也有着存量信息，不是只空箱子，箱子中的存量信息同商品服务品质有间接的关联，因而暗示性商标承载力弱于任意性商标；描述性商标符号中的存量信息同特定商品服务品质有直接的关联，直接传达商品的成分、质量或特征的意思，#7因而消费者很容易将商标符号中的存量信息当作是经营者对商品服务品质的表达或承诺，很难把增量信息同商标中的存量信息相区别。商标的描述性越强，在商标上建立商誉的难度就越大。#8由此，描述性商标承载力最差，难以获得商标注册。概括言之，拟注册的商标符号这只箱子越空，其中储存的存量信息越少，与商品服务品质越是没有关联，商标承载力就越强，商标深层显著性就越强。

对于描述性商标而言，“若不能证明已在消费大众头脑中存在第二含义，就不能得到商标保护。”#9如果经营者通过对描述性商标的使用使其产生第二含义，也就是关于商品服务品质方面的真实信息，就意味着描述性商标符号中已经产生了增量信息，而且消费者对描述性商标符号中的增量信息产生了识别力，从而使得该商标承载增量信息的能力得到实践的验证，这样，描述性商标由此获得了显著性。形象一点说，就是描述性商标这只箱子本身具有各种存量信息，是满的，本来不能获得注册，但经营者通过长期的经营活动，将描述性商标符号中的存量信息排挤出去，逐步注入各种增量信息，这就是描述性商标获得显著性的过程。以上所提及的“五粮液”商标就是显例。

从深层显著性角度出发，可以合理解释为什么商品的通用名称或县级以上地名等符号不能被注册为商标。从形式上看，商品通用名称和县级以上地名等符号比较简洁，包含的存量信息也不多，也没有直接表露商品服务的品质，因而并不缺少表层显著性，但它们之所以不能够进行商标注册，主要是由于缺少深层显著性。也就是说，人们很难像对待描述性商标一样，通过生产经营活动在符号中注入增量的商誉信息，从而使得消费者对其产生识别力。换句话说，这些符号对增量商誉信息的承载力比较弱，因而缺少深层显著性，既不能获得商标注册，也不能通过使用获得显著性。

总之，从本来意义上讲，深层显著性是消费者从特定商标中获得增量信息的属性，但由于实行商标先注册原则，在商标注册之初，一般无从判断其中的增量信息。在这种情况下，深层显著性就由消费者对增量信息的识别力判断转化为国家商标主管机关对商标承载力的判断，以此来衡量商标符号承载增量信息的能力，推测消费者将来获得商标符号中增量信息的难易程度。商标承载力越强，深层显著性也就越强，因此，深层显著性与商标符号承载力成正比。

结 语

在商标显著性问题上，“构成要素说”流于经验的描述，缺少必要的理性抽象；而“认知联系说”和“识别能力说”则陷入抽象的思辨，无法对商标显著性予以具体分析。本文提出表层显著性与深层显著性的区分：其中，表层显著性观点接近于“构成要素说”，但没有停留在对商标“构成要素”进行经验描述的层面上，而是进一步指出表层显著性是商标符号区别于其他符号的属性，同商标符号中存量要素的量和质成反比；另外，深层显著性观点吸取了“认知联系说”的内核，但认为商标与商品服务之间的联系就在于商标中蕴含着关于特定商品服务品质文化方面的增量信息。同时，从商标功能出发，接纳了“识别能力说”中的合理因素，认为深层显著性就是消费者对商标符号中增量信息的识别力。仅仅由于商标先注册原则，拟注册商标的深层显著性就不在于对消费者识别力进行考察，而转为国家商标主管部门对商标符号承载增量商誉信息的能力进行判断，深层显著性便与商标符号承载增量商誉信息的能力成正比。符号只有具有表层显著性，消费者才能够识别其为商标；只有具备深层显著性，才可以承载增量商誉信息，才能够最终获得商标注册。总之，只有科学地界定商标概念，才能从理论上对商标固有显著性、获得显著性以及显著性强弱程度等方面的问题进行深入探讨，商标显著性的层次和规律才能够完全凸显出来。

Abstract:The research on distinctiveness must be based on the scientifi c defi nition of the concept of the trademark. Trademark is a kind of symbol combination with practical function of sales, which is composed of two levels: the form and the information of symbol. Accordingly, trademark is divided into surface distinctiveness and deep distinctiveness. The quantity and quality that trademark symbol contains are inversely proportional to the surface distinctiveness, and incremental information that trademark symbol bears is proportional to the deep distinctiveness. Only a symbol that includes both the surface layer and the deep layer can be registered as a trademark.

Key Words:surface distinctiveness; deep distinctiveness; bearing capacity of trademark; goodwill information; quality information; cultural information

作者简介：王坤，浙江省社会科学院法学所研究员，法学博士，北京盈科（杭州）律师事务所兼职律师

基金项目：本文为浙江省社会科学院2016年课题研究成果，同时本文获浙江省社会科学院地方法治研究中心基金资助。