穿行于社会防卫和亲权福祉之间——附条件不起诉的实然性质及应然完善

征汉年

(南京师范大学法学院，江苏南京　210023)



穿行于社会防卫和亲权福祉之间
——附条件不起诉的实然性质及应然完善

征汉年

(南京师范大学法学院，江苏南京210023)

[关键词]立法性质；防卫社会；亲权福祉；适用问题；应然完善

[摘要]附条件不起诉制度的立法性质是为了预防未成年人犯罪人再犯罪，即为了防卫社会。因此，人身危险性的考量理应成为解决附条件不起诉制度诸多适用问题的基点。附条件不起诉与酌定不起诉的区别应以人身危险性的有无与大小为标准进行考察；当事人双方是否达成刑事和解不应做为适用的前提；而具有监管条件则应做为适用的前提条件。附条件不起诉制度的应然发展趋势是对未成年犯罪人的亲权福祉，应结合适用结构与监督结构，对其予以具体贯彻。

新刑事诉讼法在第五编“特别程序”中规定了针对未成年人的附条件不起诉制度。应该说，这虽然在规范层面上对各地的试点实践做了总结和固定，但围绕附条件不起诉制度的争议却并未就此结束，例如，附条件不起诉与酌定不起诉的界限究竟应如何区分？附条件不起诉制度的适用范围是否合理？等等。这些适用过程中问题的解决离不开对附条件不起诉制度的立法性质的考察，换言之，这些问题要想获得一个内部理念一致的解决方式，就必须符合其立法的性质。虽然新刑事诉讼法第五编第一章“未成年人刑事案件诉讼程”中规定了“办理未成年人刑事案件的方针与原则”——即“为了教育、感化、挽救未成年人”，但附条件不起诉制度的立法性质却并不能因此而简单地理解为国家亲权福祉，而是更倾向于拓展保安处分的程序法路径，即立足于防卫社会。在此基础上，附条件不起诉固然可以被认为是一种特殊的酌定不起诉制度，但两者具有本质的区别，针对个案而言，究竟是适用附条件不起诉还是酌定不起诉，不应仅看其是否具有悔改表现，还应对其人身危险性进行测评。虽然附条件不起诉制度的立法性质从实然层面上看是倾向于防卫社会，但从应然的发展趋势看，还应回归以未成年人亲权福祉为宗旨的保护处分性质，因此，附条件不起诉的适用结构应进一步开放，监督考察结构应突出正面的教育功能。

一、防卫社会：附条件不起诉的实然立法性质

附条件不起诉制度作为新刑事诉讼法所设定的一项针对未成年的特别程序，被规定于新刑事诉讼法第五编第一章“未成年人刑事案件诉讼程序”当中，这样一来，其就必须接受新刑事诉讼法第266条所规定的“办理未成年人刑事案件的方针与原则”条款的统领，该条第一款规定：“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”那么，这是否意味着附条件不起诉制度的立法性质就是保护未成年人呢 ？附条件不起诉制度的立法意旨不能仅从表面上将其认定为一种针对未成年人的国家亲权福祉，即“教育、感化、挽救”未成年人，而是应该从规范体系的内部一致性以及具体构成的角度，看到其背后的“防卫社会”之保安处分的根本 。

第一，如果将附条件不起诉制度的立法意旨仅理解为对未成年人的教育福祉，将会导致附条件不起诉与酌定不起诉之间的关系无法厘清。刑事诉讼法第173条第2款所规定的酌定不起诉制度，其适用范围是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，所谓犯罪情节轻微，司法实务中一般认为其上限为三年有期徒刑。反观附条件不起诉制度，其适用条件是“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的”，显然这两者之间存在一定范围的重合。这就产生了一个问题，即如果纯粹从未成年犯罪嫌疑人的福祉角度看，酌定不起诉所适用的对象，其行为的社会危害性和主观恶性从法规范的角度看，较之与附条件不起诉的对象尤为更甚，似乎这一部分人更需要这一教育福祉，更应该对之进行“教育、感化、挽救”的保护处分，而不是“一放了之”。

第二，从附条件不起诉制度的实质适用条件来看，其更偏向于防卫社会的用意。如果说涉嫌“刑法分则第四章、第五章、第六章的罪名”以及“判处一年有期徒刑以下刑罚”是附条件不起诉制度的形式适用条件的话，那么“有悔罪表现”即是所谓的实质适用条件。应该说，“有悔罪表现”既体现出行为人的人身危险性较小，也体现出行为人具有可教育性，但如果是后者的话，更为准确的表述应该是“有教育、感化、挽救的可能性与必要性” 。应该说，“有教育、感化、挽救的可能性与必要性”与“有悔罪表现”两者并不等同，前者立足于感化教育主体的客观层面，后者侧重于被感化人的主观层面，从这一点看，“有悔罪表现”更侧重于对行为人人身危险性的评价，即是说，其宗旨是防卫社会。

第三，从附条件不起诉的考察内容看，缺乏专门机构的特殊教育，而是与刑法中的禁止令与社区矫正内容有诸多重合。应该说，刑法禁止令与社区矫正的目的正是为了消减行为人的人身危险性，进而防卫社会，如果说，附条件不起诉制度是站在“教育、感化、挽救”未成年人立场，显然应该更为注重对未成年行为人的特别改造。另外，新刑诉法第273条规定了附条件不起诉的撤销条件，即在考验期内发现有：1. 实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他罪需要追诉的；2.违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。实际上，以教育、感化、挽救为目的与以防卫社会为目的，两者在撤销要件的标准上是有差距的，前者显然应该从正面去积极测评行为人是否收到了教育、感化的效果，而后者只需从反面确定行为人没有再犯的可能性即可，至于其是否真正收到了教育、感化的效果，则超出了防卫社会之目的的关照范围。

另外，结合第五编“特别程序”第二章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”、第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”、第四章“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”的实体规范之性质，某种意义上可以说，第五编的整体立法宗旨是防卫社会措施的程序化。具言之，“刑事和解”、“没收逃匿、死亡犯罪嫌疑人、被告人之违法所得”以及“依法不负刑事责任的精神病人之强制医疗”，均是以防卫社会为目的，第五章是其程序化展开。据此，处于第一章中的附条件不起诉制度，从规范体系一致性的角度而言，我们有理由相信其本质仍是为了防卫社会，而非是赋予未成年的国家亲权福祉。

综上所述，附条件不起诉制度的立法性质并非其表象文义所表述的“教育、感化、挽救”未成年人，更深层次的性质在于消除未成年人的人身危险性以防卫社会。由此推测，附条件不起诉制度的立法原意是要将少年罪错处遇中具有替代刑罚性质之措施的保护处分制度引入刑诉法，但由于过于突出了保护处分背后的防卫社会目的，进而更偏向于保安处分的性质。

二、人身危险性：附条件不起诉制度若干适用问题的解决基点

如上所述，附条件不起诉制度的深层立法性质更偏向于防卫社会，即在于消除行为人的人身危险性，那么，附条件不起诉制度在适用过程中出现的种种问题，从规范的实然角度看，也应以人身危险性作为考虑的基点予以解决。

(一)附条件不起诉制度与酌定不起诉制度的区别

从维护未成年人合法权益角度出发，《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》(下文简称《决定》)指出：“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉。”有学者亦指出，应该“按照‘相对不起诉——附条件不起诉’的顺序将这两种不起诉制度进行逻辑体系上的明确区分与定位，对于同时符合相对不起诉和附条件不起诉适用范围的案件，应当首先选择适用相对不起诉决定，只有认为不适合作出相对不起诉决定的才进而考虑是否作出附条件不起诉决定，如果认为适合作出相对不起诉决定的，就不应考虑是否作出附条件不起诉决定。”[1](p27)本文这种观点有待商榷，就《决定》中的观点而言，某种意义上说，是将附条件不起诉中的“教育、挽救、感化”理解为一项针对未成年人的福祉，但按照这种理解，站在维护未成年人合法权益的立场上看，当这两种制度相重合时，优先适用相对不起诉的结论即是有问题的。而后一种观点，实际上并未指明“适合”或“不合适”适用相对不起诉的标准。

如何区分酌定不起诉制度与附条件不起诉制度的问题，应立足于附条件不起诉制度的立法目的，即防卫社会，附条件不起诉制度所附的条件，或者说，其监督考察的内容正是以消除行为人之人身危险性为目的的，如果无视这一点，那无异于架空了附条件不起诉制度的立法意旨，导致附条件不起诉制度的无效。基于此，建议按照行为人人身危险性的有无与大小，区分酌定不起诉制度、附条件不起诉制度以及直接起诉，具体来说，对于没有人身危险性或人身危险性很弱的行为人(包括未成年人与成年人)直接适用酌定不起诉；对于有人身危险性，但存在改造可能性的未成年人犯罪人适用附条件不起诉；而对于人身危险性危险性较强的犯罪人，则不应适用附条件不起诉与酌定不起诉制度，而应该予以直接起诉。至于对酌定不起诉之适用条件中的犯罪情节轻微的理解，在与附条件不起诉相区别的层面，我们可以将其特别解释为没有人身危险性或者人身危险性较小，当然犯罪情节轻微也本应包括人身危险性的考量。

(二)是否要以达成刑事和解为前提

新刑诉法规定，人民检察院作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。但在当前的司法实践中，有地方检察院以双方当事人是否达成刑事和解作为适用附条件不起诉的前提，有的地方虽然没有这样直接规定，但规定“适用附条件不起诉可能激化矛盾或引发不稳定因素的，不得适用附条件不起诉”。未成年人的附条件不起诉制度与刑事和解制度具有相契合之处，一方面，附条件不起诉适用条件之一是否有悔改表现，真诚向被害人道歉与被害人达成和解是是否有悔改表现这一抽象规定的具体化。另一方面，刑事和解制度的目的在于引入被害人、犯罪人调和机制，强调修缮因犯罪和被害所损害的社会关系，恢复原有的和谐秩序，而关系的修复正是附条件不起诉制度所要达到的目的，换言之，修复被犯罪损害的社会关系是两者共同的目的。[2] (p86-87)

首先，新刑诉法规定，人民检察院作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见，而非必须遵照被害人意旨办理，上述观点显然有违立法文义。其次，附条件不起诉制度背后的理论根据并非以关系修复为内涵的恢复性司法，而是社会防卫，事实上，恢复性司法绝非由司法机关占主导，而是“所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响。”[3](p3)从这一点看，刑事和解制度的理论基础可以被认为是恢复性司法，但附条件不起诉制度由于是在检察官的主导下完成的——决定权与监督考察权集一身，因此，不能认为其背后的理论根基是恢复司法理念。如上所述，附条件不起诉制度是以防卫社会为目的，行为人即使没有与被害人达成刑事和解，也不代表其具有人身危险性或人身危险性较高。在刑事和解的司法实践过程中，被害人一方及其法定代理人不顾法定赔偿数额“漫天要价”，致使双方无法达成刑事和解的情况比比皆是。最后，说达成刑事和解是有悔改表现的具体化，亦有待商榷，正如上文所述，是否有悔改表现并不适合作为附条件不起诉制度的实质要件，建议将有悔改表现要么删去，要么将其解释成人身危险性较小。退一步来说，即使达成刑事和解是有悔改表现的具体表现，那也只是其中之一，而不能将其作为附条件不起诉决定的前提。

综上所述，附条件不起诉的决定做出，不应以双方当事人是否达成刑事和解为前提，听取被害人意见，其用意仅仅在于辅助检察机关判断行为人的人身危险性，而并非必须遵照被害人的意见做出决定。

(三)具有监管条件应否作为附条件不起诉的前提条件

对于缺乏监管条件的流动人口未成年犯罪人，检察机关在对其做出是否附条件不起诉决定的判断时，会倾向于对其不适用附条件不起诉，进而导致未成年人附条件不起诉制度在适用上的两极分化与不平等问题。[4](p64)事实上，在司法实践中，对此问题存在两种不同态度，一种做法将具备有效帮教条件，明确规定为附条件不起诉的前提条件；另外一种观点认为，增加诸如必须具备一定的帮教条件等限制条件，不利于对未成年人的平等保护。

本文赞同第一种做法，并且认为，这一做法无关附条件不起诉制度适用的公平性。正如上文所言，附条件不起诉制度的立法目的在于防卫社会，行为人的人身危险性有无及大小是其判断的唯一标准，就此而言，如果不具备监管条件，显然其人身危险性的矫正工作无法完成，其防卫社会的目的即无法达成。当然，如果将附条件不起诉制度纯粹看做是一种对未成年行为人的一项法定福祉的话，那么，确实存在因为身份、地位原因导致不平等、不公平适用的情况，但如果将立足点转移到防卫社会的立场上，显然，判断是否附条件不起诉做出的平等与公平性，就应该以是否客观、准确地测评出行为人的人身危险性为标准了。

三、亲权福祉的回归：附条件不起诉制度的应然完善

必须指出，强调附条件不起诉制度的防卫社会目的，并不表示否认其保护处分的特质，或者说，前者是附条件不起诉制度在当前的实然目的，后者则是应然的发展方向。如何将防卫社会与对未成年行为人的福祉有机融合，是附条件不起诉制度之规范完善的最终依归。其实如果我们将附条件不起诉制度的规范结构进行分解的话，可以得到这样两种主要结构，一是适用结构，包括形式适用结构与实质适用结构，前者有对象条件、罪名条件、刑度条件等等构成，后者主要是指有悔罪表现这一主观条件。二是监督考察结构，包括监督考察机构、监督考察内容与监督考察标准。防卫社会功能与未成年人福祉功能即由这两种结构来具体承担，换言之，规范结构的完善是由其承担的功能要求决定的。

一方面，防卫社会功能与未成年人福祉功能均要求附条件不起诉制度应具有一种开放性的性质，这决定了其适用结构应进一步开放。有学者指出，我国罪量与罪质相统一的立法模式，已经实现了对犯罪行为与一般违法行为的第一次分流，因此，附条件不起诉制度无需承担提高司法效率的任务，且此次新刑诉法将附条件不起诉制度的适用仅限制于特定的未成年人犯罪案件，这大大压缩了附条件不起诉的适用范围。[4](p60-61)我国定性加定量的立法模式，确实在立法上就实现了第一次案件分流，但犯罪情节极其轻微的行为在任何一个国家都不会被作为犯罪，以日本为例，其实际上是通过可罚的违法性理论予以出罪的。另一方面，如上文所述，我国的目前面临着风险社会与劳教废止的双重压力，刑事立法的扩张成为一个显著的趋势，这样一来，通过各种途径拓展非犯罪化的路径就成为摆在面前的现实问题，附条件不起诉制度显然是其中之一。另外，当前的附条件不起诉的适用结构过窄只是实然意义上的，这显然不能成为附条件不起诉制度并非是为了提高司法效率，实现繁简分流的依据.从应然层面出发，附条件不起诉制度的适用结构，应当进一步开放。具体而言：

第一，附条件不起诉制度的对象条件应该进一步开放。在之前各地的试点中，除了未成年人犯罪嫌疑人以外，还包括在校大学生、怀孕、哺乳的妇女、老年人、盲聋哑人以及患有严重疾病的人等特殊人群，还有地方检察院，例如，重庆市涪陵区人民检察院就没有对附条件不起诉制度的适用对象做出限制，仅在涉嫌罪名种类、犯罪情节恶劣程度、是否累犯、惯犯等方面做排他性规定。由未成年人适用对象向其他特殊人群进而完全开放适用对象要件，是附条件不起诉制度对象适用要件发展的未来方向。一方面，虽然酌定不起诉制度较之与附条件不起诉制度在适用对象要件上更具有开放性，但由于其不具有监督考察机制，因此，并不具有矫正预防功能；另一方面，如果将教育、感化、挽救作为一项国家亲权福祉，那么接受福祉的对象就没有理由限定于某种特定身份之内，即是说，由未成年人向其他群体扩散，理应成为一种应然人权的体现。

第二，就刑度条件而言，新刑诉法出台之前，各地试点中一般以法定刑三年以下有期徒刑为标准，即与酌定不起诉的刑度条件保持了一致，而新刑诉法中规定的是“依法可能被判处一年以下有期徒刑、管制、拘役或单处罚金处罚的犯罪”，即宣告刑一年有期徒刑以下。将刑度条件放宽到三年有期徒刑，让更多的适合被附条件不起诉的犯罪嫌疑人接受教育、感化的福祉，不但是防卫社会的要求，也是接受国家福祉之人权的必然诉求。另外，将宣告刑改为法定刑，一来更具有明确性，二来也避免了检察机关侵蚀法院审判量刑权之嫌。

第三，就罪名条件而言，当前的附条件不起诉制度将其限定于第四章、第五章、第六章所规定的侵犯公民人身权利、财产权利与妨害社会管理秩序的犯罪，之所以如此规定，一来与未成年人犯罪的常见类型有关；二来试图将危害国家安全罪、危害公共安全罪等一些社会危害程度较为严重的犯罪排除在外；三来上述三类犯罪，大多具有直接被害人，较为便利进行社会关系修复。但如上所述，如果附条件不起诉制度的适用对象类型在未来进一步扩展的话，将适用罪名条件限定在这三类罪名之内就是不合理的了。另外，诸如危险驾驶等危害公共安全的罪名，正是风险社会状况下的显性犯罪，犯罪防控压力大，某种程度上说，其社会危险性并不比抢劫罪、强奸罪高，将其排除于罪名适用范围显然不合适。就便利进行社会关系修复而言，如上文所述，附条件不起诉制度的理论根基并非恢复性司法，另外，如同妨害社会管理秩序罪具有直接被害人一样，其他犯罪类型未必就没有直接被害人。因此，从应然角度看，有必要将附条件不起诉制度的罪名适用条件，拓展到除危害国家安全犯罪以外的其他犯罪类型之中。

另一方面，就监督考察结构来说，应该强调正面的教育、帮扶功能，以凸显附条件不起诉制度的福祉性质。基于此，本文认为，正面的帮扶工作应该与反面排除其再犯可能性的工作区分开，属于后者传统缓刑、假释考察内容与禁止令的监督执行工作仍由检察机关负责，例如，新刑诉法第二百七十二条规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：1.遵守法律法规，服从监督；2.按照考察机关的规定报告自己的活动情况；3.离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；……，以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百九十八条所规定的下述事项：(一)完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施；(三)不得进入特定场所,与特定的人员会见或者通信，从事特定的活动；(四)向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；……(六)遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。而新刑诉法第二百七十二条中的：4、按照考察机关的要求接受矫治和教育；以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百九十八条所规定：(二)向社区或者公益团体提供公益劳动；(五)接受相关教育，则应该交由已经在社区矫正实施过程中积累了大量经验的专门司法行政机关及其他部门去完成，基于此，应该尽快建立专门的少年观护制度，成立专门的少年观护队伍。在具体的帮教考察中，人民检察院作出附条件不起诉决定后，司法行政部门应当同时成立正面教育、考察、帮教小组，由司法行政部门中的专门未成年司法工作人员会同案件承办人、司法社工、学校、共青团组织以及其他社会帮教机构的代表，共同讨论拟定考察计划及方案。另外，检察机关要与司法行政部门制定相应的对接机制，定期或不定期地对司法行政部门的考察执行进行督察，对考察内容进行正面的积极评估，并最终反馈到附条件不起诉考察意见书中，而不能仅从反面排除被考察人没有违反考察事项，就此做出不起诉决定。

〔参考文献〕

[1]马健.附条件不起诉制度研究[D].吉林大学2013年博士学位论文.

[2]赵凡.论未成年人附条件不起诉制度——以“中华人民共和国刑事诉讼法修正案”为视角[J].西南政法大学学报,2012,(4).

[3] [英]格里·约翰斯通.恢复性司法:理念、价值与争议[M].郝方昉.北京:中国人民公安大学出版社,2011.

[4] 陈晓宇.冲突与平衡：论未成年人附条件不起诉制度[J].中国刑事法杂志,2012,(12).

(责任编辑：白林)

[中图分类号]D926.3

[文献标识码]A

[文章编号]1008-5955(2016)01-0073-05

[作者简介]征汉年(1968-)，男，江苏盐城人，南京师范大学法学院博士生，江苏盐城市大中地区人民检察院检察长、高级检察官，盐城师范学院兼职教授，主要研究方向：刑事法学、法理(法史)学。

[基金项目]2012年国家社会科学基金项目"犯罪成立罪量因素研究"的阶段性成果(课题编号：12CFX003)

[收稿日期]2015-12-15