从“法律咨询者”到“法治守护者”*——改革语境下政府法律顾问角色的转换

宋智敏（湖南科技大学法学院，湖南湘潭411201）

从“法律咨询者”到“法治守护者”*
——改革语境下政府法律顾问角色的转换

宋智敏
（湖南科技大学法学院，湖南湘潭411201）

我国政府法律顾问大多扮演着没有实质约束力的咨询角色，客观上制约了政府法律顾问制度功能的发挥。全面深化改革不仅引发了我们对政府法律顾问“法律咨询”角色的反思，也推动了地方实践对“法律咨询”角色的突破，还促进了我们对域外政府法律顾问“法治监护人”角色的借鉴。改革语境下的政府法律顾问应定位为“法治守护者”的角色。它在内涵上有别于政府法制工作者、公职律师和政府律师，在功能上立足于规范“政府立法”行为、提升行政决策水平和促进政府严格执法，在权能上享有决策介入权、决策审查权和参与监督权等。要实现政府法律顾问从“法律咨询者”向“法治守护者”的角色转变，国家需要制定类似于《政府法律顾问管理规定》的统一立法，统一政府法律顾问的管理模式、构建政府法律顾问的选聘机制、明确政府法律顾问的职责范围、完善政府法律顾问的保障体系。

政府法律顾问；法律咨询者；法治守护者；合法性审查；依法决策

在“四个全面”治国理政总方略下，无论是依法治国、依法执政、依法行政共同推进，还是法治国家、法治政府、法治社会一体化建设，政府法律顾问制度都是必不可少的重要举措。因此，党的十八届三中全会提出“普遍建立法律顾问制度”，党的十八届四中全会进一步强调要“推行政府法律顾问制度”。事实上，随着改革的不断深入，政府法律顾问制度已被各级政府在不同层面展开。截止2014年底，我国约有23500名律师受聘各级政府部门的法律顾问，约占全国律师总数的1/10，多个省份构建了省、市、县三级政府法律顾问体系。①李旺荣：《建立完善政府法律顾问制度》，《人民日报》2014年1月15日。其中，深圳市由于注重发挥政府法律顾问制度在促进依法行政、转变政府职能、建设法治政府中的重要作用而荣获第三届“政府法治奖”。然而，就构建符合法治中国内在要求的法律顾问制度，“保证法律顾问在制定重大决策、推进依法行政中发挥积极作用”而言，无论是各级政府的实践探索还是学界的理论研究都是严重滞后的，甚至在政府法律顾问的角色定位上都存在明显误区。因为，不管将政府法律顾问定位为“依法行政的参谋和助手”，②王琼、陈震宇：《政府律师的工作实践和制度确立》，《中国法学》1998年第5期。还是定位为“政府提供法律咨询”的主体，③吕立秋：《政府法律顾问制度分析和展望》，《中国法律评论》2015年第2期。都是把政府法律顾问当成没有实质约束力的咨询角色，既缩小了政府法律顾问行政参与的广度，也削弱了政府法律顾问促进政府依法行政的力度。在法治中国建设的伟大进程中，政府法律顾问不应只是政府法律咨询的对象，而应是对行政决策进行合法性审查和监督行政权力良好运行的法治守护者。

一、政府法律顾问角色的转变源于改革

改革与法治是当今中国社会发展的两大主题。④陈金钊：《法治与改革的关系及改革顶层设计》，《法学》2014年第8期。法治作为国家治理体系和治理能力现代化的重要依托，必然要求深化行政体制改革，切实转变政府职能，创新社会治理方式，建立法治政府。政府法律顾问制度无疑是法治政府建设的重要标尺。因为，规范政府的立法行为，需要政府法律顾问发挥自身优势，使所立之法能准确地反映社会经济发展的要求，实现法制的协调统一；规范政府的决策行为，需要政府法律顾问参与其中，促进政府决策的合法性和民主性；规范政府的执法行为，需要政府法律顾问加强执法引导，提升行政官员厉行法治的自觉性。因此，改革我国行政管理体制，打造法治政府，客观上需要深入反思政府法律顾问传统角色面临的困境，需要不断总结地方政府法律顾问角色创新的经验，需要充分了解域外政府法律顾问角色的演变历程，从而寻求新时期我国政府法律顾问的新定位。

（一）改革引发了对政府法律顾问“法律咨询者”角色的反思

自上世纪八十年代以来，由于改革开放的不断深入和市场经济的快速发展，我国政府事务与职能得到了很大拓展，在深化律师制度改革中开始了政府法律顾问制度的试点工作。1988年，深圳率先成立市政府法律顾问室，为政府提供经济领域的法律咨询。1989年，司法部通过《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》（以下简称：《规定》），首次规定律师担任政府法律顾问的任务是“为政府在法律规定的权限内行使管理职能提供法律服务，促进政府工作的制度化、法律化”。《规定》虽然明确了政府法律顾问的服务范围、权利和责任，但没有明确政府法律顾问的角色。在试点过程中，大部分地方将政府法律顾问看成是“法律咨询者”，既没有为政府法律顾问介入行政决策提供程序性规范，也没有赋予政府法律顾问在行政参与中足够的独立性和话语权，致使政府法律顾问工作流于形式，无法有效防止权力任性和预防法律风险。随着改革的不断深入，规范政府决策行为，提高决策质量，控制决策风险，纠正不当及违法决策，增强政府公信力和执行力，成为法治政府建设的重要一环。党的十八届四中全会明确指出“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论”；并要求“推行政府法律顾问制度，建立法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大决策、推进依法行政中发挥积极作用”。显然，现有政府法律顾问“法律咨询者”的角色无法适应新形势下法治政府建设的要求，需要进行转换。正如有论者指出的：“我国政府法律顾问制度要向专业性、独立性方向发展，法律顾问需要发表结论性意见并为其发表的法律意见承担法律责任，否则所谓的法律顾问就是一种没有实质约束力的咨询功能，不能发挥法律顾问的应有作用。”⑤同前注③，吕立秋文。因此，法律顾问从咨询者走向参与者，最终走向决策者才是其正确的角色定位。

（二）改革推动了对政府法律顾问“法律咨询者”角色的实践突破

法治实践是法治建设的动力系统。⑥卓泽渊：《法治国家论》，法律出版社2004年版，第211页。在行政管理实践呼唤改革创新的大背景下，国务院相继发布了《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强法治政府的意见》等文件，全国各地纷纷按照中央要求积极创建省、市、县三级覆盖的政府法律顾问体系。特别是，有些地方勇立潮头、大胆改革，通过具体的制度设计实现了政府法律顾问“法律咨询者”角色的实践突破。比如，深圳市政府2001年机构改革进一步强化了由资深法律专家组成的政府法律顾问室。2003年实施的《深圳市人民政府法律顾问工作规则》明确规定，“市政府讨论、决定重大问题涉及法律事务的，应当通知法律顾问室派员参加或提供书面意见”；“市政府所属机构处理涉及金额巨大或影响巨大的法律事务，由法律顾问室承担，市政府所属机构应当及时办理情况汇总、资料移交、证据收集，并按法律顾问室的要求配合”。⑦《深圳市人民政府法律顾问工作规则》第6条、第7条。其中所称金额巨大的法律事务，指有关合同标的争议金额在1000万元以上，或行政处罚在50万元以上的法律事务。可见，深圳市政府法律顾问室通过前移审查关口将政府行为导入法制轨道，为政府重大决策、行政行为及重大合同行为提供法律意见，有效避免了行政决策错误和行政行为不合法。海南省自2005年3月建立省政府首席法律顾问制后明确要求，海南省人民政府的红头文件报送省长签发之前，必须有省政府首席法律顾问附属意见。⑧应珊：《海南建立省政府首席法律顾问制》，《人民日报》2005年4月18日。2015年施行的《广东省政府法律顾问工作规定》更是明确规定了必须由政府法律顾问提前介入的事项，并赋予了政府法律顾问独立发表法律意见、不受任何单位和个人干涉的权利。⑨《广东省政府法律顾问工作规定》第9条规定：“有下列情形之一的，应当有政府法律顾问提前参与：（一）重大行政决策、重要行政行为的论证阶段；（二）重大项目和重大合同的洽谈阶段；（三）涉及政府或者其工作部门的诉讼、仲裁案件的诉前协商调解阶段及立案阶段；（四）需要政府法律顾问提前参与的其他事务。”第19条第一款规定：“独立自主提出法律意见和建议，不受任何单位和个人的干涉”。广东、海南等地的政府法律顾问从“法律咨询者”向“法治守护者”的角色迈进，是以法治思维和法治方式促进改革的一次生动演绎，为全国政府法律顾问制度的变革树立了典范。

（三）改革促进了对西方政府法律顾问“法治监护人”角色的借鉴

政府法律顾问（国外称为政府律师）是西方资本主义国家民主政治与市场经济发展的产物。尽管各国的法治传统、政府架构和政治理念不同，但西方政府律师在推进本国治理体系与治理能力现代化进程中都扮演了非常重要的角色。早期学者对西方政府律师的角色通常抱以消极的论调,认为是“政府的仆人，为其提供法律工具来保护其政策”。“政府律师经常被标记为社会变革的阻碍者——政府现状的代表者而不是变革的代言人。”⑩Itay Ravid.Sleeping with the enemy?On government law yers and their role on promoting social change:the Israeli example. Stanford Journal of International Law,Winter 2014:186随着西方政府管理模式的变革和国家治理体系的现代化，学者们开始重新审视政府律师的特殊地位，认为政府律师的角色应定位为“法治的监护人和公共利益的守护者”。他们认为，尽管“律师的压倒性义务是一心一意为客户的利益服务”，但“为客户的利益服务，并不完全适合政府律师的角色，因为它蕴含了更大的公共利益服务和法治观念”。为此，政府律师的特殊道德责任就是“提醒公共官员依照宪法、法律作出决策”。①M ichael H.Morris,Sandral Nishikawa,The Orphans of Legal:W hy Government Lawyer A re Different----And How We Protect and Promote That Difference in Service of the Rule of Law and the Public interest,Canadian Journal of Administrative Law&Practice,June,2013:171.西方国家的政府律师与我国政府法律顾问的内涵不尽相同，但实际上都是代表法律，作为一种相对独立的、可以与行政权相制衡又相辅相成的力量介入到国家公权力的活动中，其根本的价值在于维护公权力的依法、有效行使。②王进喜、程滔：《政府律师》，北京大学出版社2007年版，第4页。因此，我国政府法律顾问的职责不能仅仅停留在为政府提供法律咨询、为业务项目官员给予法律指导，而应注重其工作开展是否符合法律、是否超越职权，以维护法治和公共利益。

二、改革语境下政府法律顾问的新定位：“法治守护者”

政府法律顾问制度是推进依法行政的一项新举措，也是我国法治文明进步的重要标志。在行政改革的背景下，我们应当正确认识政府法律顾问的内涵，深刻了解政府法律顾问的功能，全面把握政府法律顾问的基本权能，在深化改革中实现政府法律顾问从“法律咨询者”向“法治守护者”的角色转变。

（一）政府法律顾问作为“法治守护者”的内涵

目前国内对于政府法律顾问还没有法律意义上的概念界定，甚至不同语境中其所涉及的主体都不相同。比如，在《全面推进依法治国实施纲要》中，政府法律顾问主要指政府法制机构人员；在《司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定》中，政府法律顾问主要指政府律师；在《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》中，政府法律顾问主要指公职律师。政府法律顾问概念的模糊不清，充分反映出我们在政府法律顾问定位上的不一致性和不准确性，必然直接影响其功能的充分发挥。根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大规定》的精神，笔者认为，政府法律顾问是指各级政府选聘的，专门参与政府立法、重大决策及其决策执行，以提高政府依法行政水平的有关法律事务人员。该人员可能是各级政府法制机构工作人员，也可能是法学专家或律师。

政府法律顾问不同于政府法制机构人员、公职律师和政府律师，它具有自己独特的内涵。其一是法律地位上的独立性。政府法制机构人员与政府之间存在明确的隶属关系，政府法律顾问与政府之间则是平等的法律关系，不接受政府的领导，只是按照法律和相关协议履行相关职责。其二是组成人员上的特定性。政府法制机构人员是国家公务员，享有行政职权，受《公务员法》等法律的约束；公职律师是指具有律师资格或司法部颁布的法律职业资格，为各级党委、政府、事业单位、人民团体提供法律服务的国家公职人员。其中，为政府提供法律服务的国家公务员叫政府律师。①同前注②，王琼、陈震宇文。政府法律顾问则由各级政府严格按照相关条件和程序聘任，组成成员包括律师、法制机构人员和法学专家，不享有行政职权，是行政参与的权利主体，受《政府法律顾问管理规定》等法律的保障。其三是职责范围上的约定性。政府法制机构人员的职责范围涉及政府依法行政的方方面面；公职律师和政府律师主要参与各级党委、事业单位、人民团体及政府的微观法律事务，如代理行政复议、行政诉讼、民事诉讼等，相当于“消防员”的角色。相比之下，政府法律顾问则主要参与政府宏观法律事务，如参与政府立法、重大行政决策等，充当“智囊团”和“守门员”的角色。

（二）政府法律顾问作为“法治守护者”的功能定位

政府法律顾问作为“法治守护者”，其功能集中体现在三个方面。

一是规范政府“立法”行为。②此处的“政府立法”包括政府制定的行政法规、行政规章和行政规范性文件。立法是法治大厦的根基。由于我国“一元两级多层次”的法律体系基本建成，各个法律领域的分工越来越精细，政府面临的法律问题更广泛、复杂，对立法的专业性、独立性要求越来越高。虽然《国务院关于加强法治政府建设的意见》（2010）明确要求“加强政府法制机构在政府立法中的主导和协调作用”，但当下政府法制机构在独立性、专业性等方面无法满足政府立法的客观要求，而政府法律顾问则能以独立的地位、团队化的精神和专业的水准参与到政府立法中来。在独立性上，政府法律顾问可通过制度设计排除他人意志的干扰，以客观中立的立场，参与政府立法的起草、审查、审议审批和法律解释工作。更为重要的是，政府法律顾问作为社会公众的一员，更容易进入政府立法程序、提出立法意见，并获得立法建议回应，以促进政府立法的民主性和科学性。在专业性和团队性方面，政府法律顾问不仅拥有法律专业知识，而且始终扎根于现实生活的土壤中，业务范围涵盖社会生活的方方面面。他们既可以对政府立法进行出台前的评估，有效防止政府立法中的“任性”，还可以进行政府立法后的评估，检测法律是否实现了规范权力运行、防止权力异化的使命。

二是提高政府依法决策水平。决策既是行政行为的起点，也是法治政府建设的前端。党的十八届四中全会明确提出要“健全依法决策机制”，把“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为行政决策的法定程序”。其中，合法性审查是重大行政决策过程中的必经程序，是拒绝违法决策的一道防火墙。①杜欣霖：《完善重大行政决策合法性审查机制》，《行政管理改革》2014年第2期。在实际操作过程中，不少地方将行政决策中涉法事项交由政府法制机构进行审查，但政府法制机构由于自身审查能力不够或独立性不强等原因，往往使审查流于形式，而政府法律顾问可以在行政决策的合法性审查方面扮演重要的角色。②李云霖等：《法治中国建设中的公务员法治思维论》，《湖南科技大学学报》2015年第1期。具体而言，政府法律顾问可以从以下三个方面全面审查政府决策的合法性：（1）决策权限是否合法。经审查如果不属于政府决策机关法定职权范围内的事项，政府法律顾问可拒签并建议不决策或按照规定提请有权机关进行审批、依法授权；（2）决策内容是否合法。经审查如果认为政府决策方案、风险防范措施等不符合国家的政策、法律、法规，政府法律顾问可拒签并建议修改；（3）决策程序是否合法。经审查，如果政府在决策中未履行法定程序或履行程序不合法，政府法律顾问可拒签并建议补正或重新履行相关程序。③袁曙宏：《健全依法决策机制》，载《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2014年版，第153页。

三是促进政府严格执法。法律的生命和权威都在于实施。行政机关是实施法律法规的重要主体，理应带头严格执法，维护公共利益、人民权益和社会秩序。④严军兴：《政府律师制度研究》，群众出版社2002年版，第147页。政府法律顾问在行政参与中可以根据合法性原则从以下三个方面监督政府的执法行为。其一，执法主体是否合法。政府法律顾问通过审查执法主体是否在法律规定的权限范围内行驶职权，通过审查执法主体的行政授权和行政委托是否有法律依据或是否符合法律要旨，指导执法主体明确权力界限。其二，执法内容是否合法。政府法律顾问通过审查政府是否在执法的过程中超出了法律、法规的权限作出了影响公民、法人和其他组织的合法权益，是否增加了公民、法人和其他组织的义务，引导执法主体制定“权力清单”，明确自身的职责范围。其三，执法程序是否合法。政府法律顾问通过审查政府是否依法保障了行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权，是否按照各自不同的执法内容来决定所适用的程序，防止执法主体的恣意，促进公民参政权和行政相对人程序性权利的实现。

（三）政府法律顾问作为“法治守护者”的基本权能

权能是指“权利的内容和职能”，是为实现权利目的所需要，并由法律加以规定的各种手段和措施。⑤方世荣：《论行政立法参与权的权能》，《中国法学》2014年第3期。政府法律顾问权能的保障程度，直接关系政府行为能否得到有效规制，关系政府法律顾问作用能否得到有效发挥，关系公民的权益能否得到有效维护。具体而言，政府法律顾问的权能包括决策介入权、决策审查权和参与监督权等多项权能。决策介入权是政府法律顾问决策参与的前提性权利，是指政府法律顾问依法享有的参与行政决策活动的资格，并通过政府提供的条件和途径进入行政决策过程的权利。这一权利的享有要求政府通过适当的方式履行确认义务予以保障。决策审查权是政府法律顾问决策参与的本体性权利，是指政府法律顾问对包括“政府立法”在内的重大行政决策行为进行合法性审查的权利。该权能是实现政府决策程序正义的重要手段，它包含了政府法律顾问表达利益诉求和行政意见的要旨和内涵，也约束行政机关不得对政府法律顾问的意见不予理睬或随意处置，从而提升了行政决策法治化的水平。参与监督权是政府法律顾问决策参与的保障性权利，是指政府法律顾问对政府在行政决策活动中履行满足政府法律顾问决策参与义务情况进行督促、纠错和监控的权利。它包含对政府履行满足政府法律顾问决策参与义务的督促权和评价权，以及在未履行义务情况下的申请补救权和救济权。该项权能的施行可以更好地保障政府法律顾问行政决策合法性审查权的实现。

三、政府法律顾问成为“法治守护者”的实现路径

政府法律顾问要实现从“法律咨询者”向“法治守护者”的转变，不仅需要观念的更新、改革的深入，更需要充分发挥法治本身的引领、规范和保障作用。为此，国家应加强政府法律顾问制度的顶层设计和整体规范，尽快出台《政府法律顾问管理规定》，统一政府法律顾问的管理模式，构建政府法律顾问的选聘机制，明确政府法律顾问的职责范围，完善政府法律顾问的保障体系，确保政府法律顾问制度的规范性、系统性和实效性。

（一）统一政府法律顾问的管理模式

我国政府法律顾问的管理模式主要存在三种形态。一是由政府法制机构主管。如《广东省政府法律顾问工作规定》第3条规定：“各级人民政府法制机构为本级人民政府法律顾问机构，主管本级人民政府法律顾问工作，负责处理本级人民政府法律事务，指导同级人民政府工作部门和下级人民政府的法律顾问工作。”二是由司法行政机构主管。如《湖南省法律顾问团工作规则》第3条规定“省司法厅负责法律顾问团日常工作的管理、指导和服务”。三是由政府律师事务所主管。如广州曾在试点的过程中，将政府律师集中起来，设立专门的政府律师事务所进行管理。政府法律顾问管理模式不统一，不利于在全国范围建立一个运行流畅的政府法律顾问体系，会直接影响政府法律顾问功能的发挥。因此，建立一个科学且统一的政府法律顾问管理模式，是完善政府法律顾问制度的前提和基础。

从世界范围看，政府法律顾问（政府律师）大都实行律师协会管理的模式，以最大程度地满足其独立性和专业性要求。①同前注輥輰訛，王进喜、程滔书，第79页。政府法律顾问与派驻机构是彼此独立的，他们之间只有法律服务关系，没有隶属关系。政府法律顾问一般由司法管理部门直接聘用，日常管理则由各级律师协会负责，在道德品行、职业标准方面受律师行业法规的约束。我国政府法律顾问组成人员虽然有公务员、律师、法学研究人员等，但站在公正独立的立场促进行政官员依法行政的目的别无二致。考虑我国的实际情况，我国政府法律顾问的管理可以分两步走。首先，实行政府法律顾问室和律师协会双重管理的模式。就是吸收深圳市的有益做法，设立中央、省、市、县四级政府法律顾问室，与同级政府法制办合署办公，负责政府法律顾问的选任、日常管理、劳酬、福利等事项，并指导下级政府法律顾问室的工作。法律顾问室设立首席政府法律顾问，主持法律顾问室全面工作并负责召集法律顾问会议。律师协会则负责政府法律顾问的资质管理、业务指导、职业培训等事项。②全国律师委员会已增设政府法律顾问委员会，承担着研究、指导和规范政府法律顾问相关活动的重要职能。其次，等到政府采购法律服务制度进一步完善、其他条件更加成熟之后，再实行律师协会单独管理政府法律顾问的模式。这有利于保障政府法律顾问执业的独立性，有利于提高政府法律顾问行政参与的质量，有利于加强对政府法律顾问的监督。

（二）构建政府法律顾问的选聘机制

目前，全国各地政府法律顾问的选聘标准和方式并不一致，不少地方政府法律顾问的选聘标准和程序相当随意。正如有的律师指出的：“对于政府购买法律服务，有些单位并没有纳入政府采购序列或者进入地方政府公共资源交易平台，也没有采取招投标的方式进行，而是凭借律师与政府的关系，或者受司法行政部门的推荐。”①罗岸伟：《建立刚性政府法律顾问制度，推动法治政府建设》，《中国律师》2013年第9期。由于选聘中缺乏公开公平的竞争机制，既无法保障思想政治素质硬、业务工作能力强、职业道德水准高的法治人才顺利进入政府法律顾问的行列，也无法保障政府法律顾问在参与政府“立法”、行政决策和行政执法监督中保持客观中立的立场。根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的精神，各级政府法律顾问的选聘应遵循民主化原则，满足独立性要求，顺应专业性趋势。

首先，政府法律顾问的选聘应遵循民主化的模式。我国公共行政改革的思路在于强化公共行政本身的民主性，以提高公民对政府的信任度。改革必然要求建立参与型的公共行政决策架构、实施程序化的公共管理模式、推行竞争性的公共行政服务机制。②李承、王运生：《当代公共行政的民主范式》，《政治学研究》2000年第4期。政府法律顾问制度是公共行政参与型、程序化与竞争性于一体的制度设计，必然要求其成员除了政府法制机构人员外，还应包括律师、法学专家等其他法律职业者。因为律师不但有专业的法律知识，还具有丰富的实践经验，与人民群众接触较多，深知群众的诉求，可以说是介于政府部门执法和百姓守法之间的桥梁。法学专家长期在高校、科研院所从事法学教学和科研等工作，成为政府法律顾问参与政府事务，能增进人民对公共事务的信赖、监督及促进民主参与。其次，政府法律顾问的选聘应满足独立性要求。应改变过去由政府法制机构或司法行政部门推荐的方式，引入竞争机制，规范选聘条件和程序，严把入口关。只有这样，政府法律顾问在参与政府事务中，才能从源头上排除他人意志的干扰，仅仅依照法律的规定或依照法律的精神对事实作出合乎价值的判断。再次，政府法律顾问的选聘应顺应专业性趋势。“法律是一门艺术”，需要经过长期的学习和实践才能掌握。政府法律顾问必须精通法律，熟悉行政事务，才能在依法行政中有所作为，因此政府法律顾问必须是法律职业群体中的精英。正如吉林省所规定的，政府法律顾问必须是“具有较高政治素质、丰富职业经验的高级律师和在学术上造诣较深的法学专家”。③《吉林省人民政府法律顾问团工作规则》第3条。政府法律顾问的人员组成应包括专职法律顾问、雇员制专职法律顾问和兼职法律顾问。国家可根据政府法律顾问的层级及地方法律资源的情况确定专职、雇员制专职、兼职法律顾问的选任标准、退出条件与方式，保证政府法律顾问队伍的相对稳定和合理流动。

（三）明确政府法律顾问的职责范围

所谓政府法律顾问的职责，是指政府法律顾问所承担的工作范围、工作任务和工作责任。目前，中央和各地方就政府法律顾问的职责规定是不一致的，总体上地方比中央的职责规定更为宽泛。就中央层面而言，《司法部关于律师担任政府法律顾问工作的若干规定》明确指出，政府法律顾问的工作任务是“为政府在法律规定的权限内行使管理职能提供法律服务，促进政府工作的法律化、制度化”。政府法律顾问的工作范围包括“就政府的重大决策提供法律方面的意见，或者应政府要求，对决策进行法律论证；对政府起草或者拟发布的规范性文件，从法律方面提出修改和补充建议；参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷；代理政府参加诉讼，维护政府依法行使行政职权和维护政府机关的合法权益；协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书”等八个方面。同时，政府法律顾问在履职过程中，负有保守秘密、不得利用政府法律顾问身份从事与职务无关行为等的责任。就地方层面而言，政府法律顾问的职责规定普遍比较宽泛。以黑龙江、吉林等省的政府法律顾问为例，其工作范围涵盖了法律和规范性文件的起草、决策的咨询、法治宣传、法律诉讼、法律援助等与法律有关的诸多事项，几乎与同级政府法制机构的工作范围没有多大区别。这样规定是否科学合理，很值得商榷。

根据党中央文件的精神和改革的总体要求，政府法律顾问制度的主要目的在于促进政府科学决策、民主决策和依法行政。因此，政府法律顾问的主要任务是参与政府立法、重大行政决策及其决策执行，以提高政府依法行政水平。相应地，政府法律顾问的工作任务应集中在政府立法、决策等方面。具体包括：（1）对政府的立法项目和行政规范性文件进行研究、论证、审查与评估；（2）对政府重大行政决策的合法性审查或法律风险评估；（3）对政府对外交往以及签订的合同、协议等涉及的法律问题进行研究、论证和合法性审查；（4）对政府依法行政工作进行调研、提出意见与建议等。至于开展法律宣传教育、参与诉讼、复议、仲裁、执行、信访等事项，应由政府法制机构、司法行政部门具体负责。在履行职责期间，政府法律顾问应遵守法律、纪律规定以及职业道德；认真履行职责、严格保守秘密；对所提供的法律服务的真实性、合法性负责；不得以法律顾问名义从事与履职无关的活动；不得利用工作便利，为本人或他人牟取不正当利益；不得在诉讼或非诉讼以及仲裁活动中，担任聘任单位对方当事人的代理人；不得有其他损害聘任单位合法权益的行为。存在上述禁止性行为之一者，一经发现，可予以解聘，并追究相应责任。

（四）完善政府法律顾问的保障体系

政府法律顾问的保障体系主要包括经费保障和权能保障。在经费保障上，我国目前大部分地区的政府法律顾问是无偿服务或低价服务。比如，《吉林省政府法律顾问工作规则》第30条明确规定，法律顾问“为省政府及其领导决策办理法律事务和提供法律咨询不付酬金”。贵州、浙江等省的相关政府法律顾问工作规则中也没有涉及经费保障的内容。政府法律顾问在工作中获取的利益与所付出的劳动严重失衡，必然大大挫伤法律顾问为政府提供优质、高效服务的积极性。①宋智敏：《我国政府法律顾问制度的普遍建立》，《湖南工业大学学报（社科版）》2015年第1期。在权能实现上，我国尚未建立刚性的制度保障。比如，根据十八届四中全会的精神，政府法律顾问享有对行政决策的合法性审查等权能，政府应履行相应的义务。但相关法律对于政府是否履行义务、应当履行哪些义务，如何履行义务，不履行义务应当承担何种责任，以及由谁来承担责任等都没有作出明确的规定。

因此，要实现政府法律顾问角色的转变，必须落实经费保障和权能保障。一方面，要健全政府法律顾问的经费保障机制。针对部分地方对兼职政府法律顾问不付报酬，使其完全成为政府的“荣誉工程”，影响政府法律顾问工作积极性的现状，国家应建立政府法律顾问经费保障机制。这既是政府购买法律服务的必然内容，也是促进政府法律顾问制度常态化、持续化的必然要求。国家应采取政府购买和财政补贴相结合的方式，对政府法律顾问的法律服务支付劳酬。②曾广录、李映辉：《论公共产品供给中政府规制的价值逻辑》，《求索》2013年第1期。同时，政府与政府法律顾问之间并非单纯的经济利益关系，基于公共利益的需要，政府可采取有偿与无偿相结合的方式进行。另一方面，要构建政府法律顾问权能实现的法律规范。其一，完善政府法律顾问的前提性权利即行政介入权的法律规范。目前，国家层面制定的政府法律顾问的相关政策大都没有涉及决策介入权的内容，致使许多地方的政府法律顾问参与行政决策活动流于形式。地方规定中能依稀见到政府法律顾问程序介入权的影子。如2003年《深圳市人民政府法律顾问工作规则》第6条规定：“市政府讨论、决定重大问题涉及法律事务的，应当通知法律顾问室派员参加或提供书面意见。”第18条第4款规定了“重大决策和事项不经法律论证而导致不利法律后果的”的法律责任。这里不仅隐含了政府法律顾问行政介入权的内容，而且对“应当通知法律顾问室派员参加或提供书面意见”作为政府的义务要求有相应的责任后果配套，因而在一定程度上固化并有效保障了政府法律顾问的行政参与权。其二，构建全面确立政府法律顾问的本体性权利即决策合法性审查权的法律规范。具体而言，既要明确政府法律顾问进行合法性审查的范围和方式，又要明确审查的期限、审查意见的反馈形式，还要明确政府法律顾问决策合法性审查权的政府义务。其三，建构全面确立保障性权利即参与监督权的法律规范。我国对政府法律顾问参与监督权的确立存在严重的法律缺陷，现有规定鲜有涉及政府法律顾问监督行政权，更别说行政参与权受到行政机关侵害的救济方法了。因此，应当拓补监督行政规范，有必要明确政府法律顾问对政府履行满足政府法律顾问决策参与、合法性审查义务的督促权、评价权，以及政府未履行义务的补救权、申诉权和控告权。

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2016）01-0060-09

宋智敏，湖南科技大学法学院副教授，法学博士。

*本文系湖南省教育厅青年项目“我国政府法律顾问制度建构研究”（项目编号：15B089）、湖南省社科基金项目“我国政府法律顾问制度运行研究”（项目编号：15YBA142）的阶段性成果。