已封存的犯罪记录应否作为定罪前科之探析

文◎黄晓丽林国王丽君

已封存的犯罪记录应否作为定罪前科之探析

文◎黄晓丽*林国*王丽君*

一、基本案情

王某，男，1996年出生，因犯盗窃罪于2014年8月26日被法院判处拘役5个月（犯罪时系未成年人）。2014年11月19日8时许，王某伙同他人来到温州市某区窃取黄某某现金2000元。温州市某区人民法院于2015年6月2日以王某犯盗窃罪判处有期徒刑7个月，并处罚金1000元。

二、分歧意见

犯罪记录封存制度是促进未成年人健康发展的重要司法举措，但对已封存的犯罪记录能否作为定罪的前科，理论界和实务界一直存有较大争议。随着司法改革工作的进一步推进，上述争议越发明显，《人民法院报》［1］、《检察日报》［2］均相继刊文指出，已封存的犯罪记录不应作为定罪前科，但目前司法实践作为犯罪评价的案例仍层出不穷。［3］故笔者拟结合实际案例和司法改革的相关规定，对犯罪记录封存制度作进一步探讨。

本案涉案金额为2000元，浙江省盗窃罪追诉标准为3000元，而王某在未成年时曾因盗窃被刑事处罚，是否可以适用两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第2条中的“曾因盗窃受过刑事处罚的，盗窃公私财物数额较大的标准可以按照入罪规定标准的50%确定”的规定，即将王某的定罪数额确定为1500元，在司法实践中存在较大争议。

第一种意见认为王某的行为构成盗窃罪。我国现有制度只确立了未成年人前科封存制度，但犯罪记录封存不等于前科消灭，因犯罪所受刑罚而导致的法律后果并不因犯罪记录封存而消灭。《盗窃解释》明确规定“曾因盗窃受过刑事处罚”的情况，并未将未成年人因盗窃受过刑事处罚的情况排除在外。

第二种意见认为王某的行为不构成犯罪。王某前罪犯罪时未满18周岁且被判处5年有期徒刑以下刑罚，根据刑事诉讼法的规定，王某的前罪犯罪记录应当予以封存。犯罪记录封存是对未成年人的“教育、感化、挽救”方针的体现，为未成年人去除犯罪标签、重新回归社会创造了有利条件，应当视为没有犯罪前科，故不符合《盗窃解释》的规定。

三、评析意见

笔者同意第二种观点。在司法改革的大背景下，对《盗窃解释》中“曾因盗窃受过刑事处罚”的规定不能做机械的理解，司法解释本身也不可能同法律的规定相冲突，即对未成年人的前科记录予以封存后不应再做法律上的评价是司法解释的应由之义，理由如下：

（一）封存的前科不作为法律评价是严格司法的应然要求

孟建柱指出“保证宪法和法律得到统一、正确、严格实施，已经成为全面落实依法治国基本方略的关键。”［4］因此，无论是我国已加入的国际条约，还是业已生效的国内法规，我们都应该不折不扣的严格执行、严格落实，确保案件处理经得起法律和历史检验。

1.封存的前科不作为法律评价符合国际司法规则。《儿童权利公约》规定，“其隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重”。《联合国少年司法最低限度标准规则》第8条明确规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，原则上不应公布可能导致认出某一少年犯的资料。”第21条规定：“少年罪犯的档案不得在其后的成人诉案中加以利用。”《联合国保护被剥夺自由少年规则》规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”因此，上述规定中犯罪记录封存的内涵显然应当包括不再进行法律评价，以上理解对于理解我国的前科封存制度同样适用，故在司法实践中也应当认为不应将封存的未成年人犯罪记录再次予以法律上的评价。

2.封存的前科不作为法律评价符合立法的发展方向。2008年12月《中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》首次以中央文件的形式明确提出了建立“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。2009年3月最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要》提出：“人民法院配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。”2011年的《刑法修正案(八)》确立了不满18周岁的人犯罪不构成累犯和免除前科报告义务的规定。2012年两高三部《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》规定“建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度，对于犯罪时不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录，应当予以封存。”2013刑事诉讼法正式确立了未成年犯罪记录封存制度。从上述法律规定的纵向变化看，刑事法律越来越重视对未成年人权益的保护。若将封存的未成年人前科记录再次予以法律上的评价，必然导致封存信息的外泄，显然与封存制度的精神不符。

3.封存的前科不作为法律评价符合司法实务的操作规程。最高人民法院胡云腾等人在《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》理解与适用中指出“对于封存的犯罪记录，司法机关为办案需要，经人民法院审查后，可以查询相关记录。需要说明的是，查询的是犯罪记录，而不是案卷材料。”由此看出，即使是司法机关为办案需要，也只能查询到被封存的犯罪记录，而不能调阅相关的案卷材料等证据。［5］另外，在信息化高速发展的现代社会，未成年人犯罪记录显然不是简单的卷宗封存，更为重要的是电子记录的封存，如上海市公安局指挥部《关于未成年人违法犯罪记录封存的暂行办法》第3条明确规定犯罪记录包括各种纸质记录和相关电子记录［6］。因此，对于一般的办案人员来说，在封存制度严格执行后，实际上是没有权限直接获知未成年人犯罪的相关电子记录和纸质记录，且在犯罪嫌疑人不具有前科报告义务时，也就很难准确获得未成年人犯罪的记录情况，即使从犯罪嫌疑人或相关证人处获知封存信息，也无法查询相关的案卷材料。因此，对未成年人的前科进行法律评价，必然引发司法实践的困难。

（二）封存的前科不作为法律评价是司法公正的内在要求

《十八届四中全会公报》指出：“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。”因此，我们要正解理解封存制度的真正内涵，努力维护社会公平正义，不能让封存制度流于形式。由于前罪为未成年人犯罪不认定累犯的本意，在于限制前罪的评价对后罪量刑时从重处罚的影响，故未成年人的前科记录封存后对其再做法律上的评价显然有违立法精神，更不应在相关法律文书中予以表述。如上海市《第11次检法联席会议纪要》规定“被告人不满18周岁时的犯罪记录，不宜在起诉书、判决书等法律文书中表述。”因此，未成年人在被判处5年以下有期徒刑的刑罚后再次犯罪时，由于其前科记录已被封存，在后罪单独构成犯罪的情况下，便不应在相关法律文书中予以表述封存前科，实际上也就没有对封存前科再做法律评价。假设本案王某的盗窃数额为3000元，已达到盗窃罪的追诉标准，根据上述分析，则不对该前科记录予以评价。但在犯罪数额小于3000时，则须在法律文书中对封存的前科予以表述，即要对封存的前科予以评价，显然有严惩轻罪，而放纵重罪之嫌。同时，本案窃取2000元反而超过构罪标准500元，即要面临比3000元（刚达构罪标准）更为严重的处罚，这显然无法彰显刑法的公平正义，也无法彰显刑事司法对于未成年人的保护。

（三）封存的前科不作为法律评价系司法公开的必然要求

“阳光是最好的防腐剂”。深化司法公开，让司法权力在阳光下运行，有利于保障公众对司法工作的知情权，增强有效监督，促进司法公正，提高司法能力，树立司法公信，提高人民群众对司法工作的满意度。［7］随着司法改革工作的进一步推进，司法公开的力度、深度还将进一步加强，但司法公开不应成为封存制度“名存实亡”的借口。

1.封存的前科不作为法律评价符合庭审公开的要求。最高院《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》规定“人民法院应当积极创新庭审公开的方式，以视频、音频、图文、微博等方式适时公开庭审过程。”而如果要对封存的前科记录予以法律评价，则必须要在起诉书、判决书中加以列明，否则将没有事实和依据对被告人予以定罪处罚。暂不论起诉书、判决书在送达相关当事人后，公开的范围有多大，但已封存的犯罪前科必然要经过控辩双方的公开质证，不仅辩护人、现场旁听人员能获知本应保密的封存记录，且以视频、图文等方式直播庭审过程，实际上是将应保密的封存记录公之于众。同时，不管是犯罪嫌疑人还是被告人，在法院判决前均有可能不构成犯罪，若对一个实际无罪被告人的已封存的犯罪记录，却以“司法机关办案需要”为由在案件办理和法庭审理过程中进行实质上的公开，显然有违封存制度设立的初衷。

2.封存的前科不作为法律评价符合案件保密的要求。最高人民法院有关负责人就《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》答记者问中指出“辩护律师为依法履行辩护职责，要求查询本案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录的，应当允许。当然，涉及未成年人的犯罪记录被执法机关依法封存的除外。”因此即使是案件的辩护律师，也不能获取、知悉所辩护案件中已被封存的犯罪记录。这不仅说明被封存的犯罪记录的保密程度远高于不公开审理案件的范围，而且说明没有将其作为证据看待，否则无法解决对辩护人保密的问题，更难解释作为证据使用的材料只有检察机关、审判机关知晓，而无法举证、质证等问题。［8］

3.封存的前科不作为法律评价符合文书公开的要求。《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》规定“人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布，但有涉及未成年人违法犯罪的情况除外。”《人民检察院案件信息网上公开工作操作规范（试行）》规定“涉及未成年人犯罪案件的法律文书不得在网上发布。”《人民检察院案件信息公开工作规定（试行）》规定“人民检察院在案件信息公开系统上发布法律文书，应当屏蔽未成年人的相关信息”。因此，在公开法律文书时屏蔽未成年人的相关信息应是不争的事实，且一般情况下确实也不会导致未成年人的相关信息的公开。若本案被告人两次盗窃间［9］还有因抢劫被判有期徒刑的前科，则本案应构成累犯，根据《最高人民检察院公开法律文书的版式标准和技术处理工作规则（试行）》规定“被判处3年有期徒刑以下刑罚或者免予刑事处罚，且不属于累犯或者惯犯的被告人，在案件信息公开系统上发布法律文书，应当采取符号替代等方式对下列当事人及其他诉讼参与人的姓名做匿名处理。”本案王某构成累犯，其姓名必然公开的，如果对其前科加以法律评价，则该被告人的前科记录在文书中也无法回避的会被公开出来，则未成年人的前科封存也就无从谈起。

随着司法改革工作的深入，正确、全面理解封存制度显得尤为重要。司法机关不能将已封存的犯罪记录在任何法律文书中予以表述，不能以“办案需要”为由进行变相的公开，更不能将其作为定罪量刑的依据。如果被封存的犯罪记录能够被重复利用和评价，封存制度实际上就被虚化，制度设立的目的也难以实现。因此，即使未成年犯罪人再犯罪，司法机关也不得引用其前科犯罪记录。

［10］注释：

［1］卞荣巍：《未成年人盗窃前科不应作为成年后盗窃入罪要件》，载《人民法院报》2014年11月06日。

［2］缐杰：《未成年人犯罪记录既已封存不宜查询》，载《检察日报》2014年12月07日。

［3］参见吴瑞霞：《王某盗窃案——如何理解未成年人犯罪记录封存的法律效力》，载《首都检察案例参阅》2013年第16期（总第138期），该文主张未成年人犯罪记录封存应作为定罪前科予以评价。

［4］孟建柱：《深化司法体制改革》，载《人民日报》2013年11月25日。

［5］王勇、姚国梅：《未成年人前科封存制度的理解与适用》，载《苏州市人民检察院公诉业务交流》2014年第1期（总第18期）。

［6］笔者认为，目前司法实践中电子记录的封存公检法司均未执行到位，有待于进一步完善。

［7］同［4］。

［8］同［5］。

［9］因本案中被告人两次盗窃作案时间间隔较短，故上述假设暂不考虑间隔时间。

［10］陈胜友：《姚某贩卖毒品案——不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，是否能够认定为毒品再犯》，载《刑事审判参考》2014年第5集（总第100集），第95页。

*浙江省温州市瓯海区人民检察院［325005］