侦查诉讼化的理性反思

李富成

(公安部 现代警务改革研究所，江苏 南京 210031 )

侦查诉讼化的理性反思

李富成

(公安部 现代警务改革研究所，江苏 南京 210031 )

侦查行为对当事人的权利影响极为重大，必须引入监督机制，才可能保障侦查权的正确行使，西方国家主要是通过司法审查的方式对侦查权进行制约。一些学者以“三方组合”的理论为依据，提出对我国侦查模式进行诉讼化改造。但是，侦查模式的诉讼化改造不仅存在理论误区，而且存在实践困境。对侦查诉讼化如果缺少必要的警醒，可能误导侦查改革的方向，甚至为警察不作为背书。对我国侦查模式的改造，必须从我国的国情出发，采取内部法制监督的方式。

侦查诉讼化；司法审查；内部监督；法制监督

一、侦查诉讼化的缘起

(一)侦查诉讼化的背景

在我国现行的刑事诉讼程序中，侦查既是初始环节，也是非常重要的一个环节，侦查工作的好坏直接影响其后诉讼程序能否顺利进行。从现已发现的冤假错案看，大多与不当的侦查行为存在关联性。南宋的法医学家宋慈认为错案的源头在侦查：“每念狱情之失，多起于发端之差；定验之误，皆原于历试之浅。”[1]从现已发生的冤假错案看，都与不当的侦查行为存在密切的关联性。为了保障诉讼质量，避免发生冤假错案，提升司法的公正性，从2000年前后，国内一些学者纷纷提出侦查诉讼化的观点，试图引进第三方居中裁判的方式，对我国现行的侦查模式进行改造。

由于侦查诉讼化是在司法改革的名义下提出的，目的是在构建以审判为中心的司法改革背景下，加强对侦查行为进行监督，其理论根据是“第三方居中裁判”，符合当下司法改革的潮流。所以，侦查诉讼化的理论一经提出，就得到了不少学者的响应，认为找到了侦查监督的抓手。

(二)侦查诉讼化的概念

从现已发表有关侦查诉讼化的文章看，人们对侦查诉讼化的认识并不统一，主要有两种观点：

一种观点是将侦查诉讼化等同于司法审查：“一般而言,侦查诉讼化意指侦查机关的侦查行为被纳入一定的司法审查机制范围中,侦查机关的强制处分权交由中立的第三方如法院来行使。”[1] 55按照该观点，侦查诉讼化就是引入司法审查机制，侦查机关采取的强制处分权交由第三方来行使。那么，强制处分究竟是一种什么样的权力？是否等于强制措施？从字面上看，二者并不等同。而且，由第三方来行使侦查阶段的强制处分权，既不合适，又不可行。从司法实践看，第三方根本没有力量来行使侦查阶段中的强制处分权。不过，从整个文章看，作者的本意是指侦查机关采取的强制措施必须得到法院的审批。但是，如此界定侦查诉讼化，正说明侦查诉讼化的概念还有待进一步厘清。

另外一种观点是按照“三方组合模式”的理论来诠释侦查诉讼化：“侦查程序诉讼化就是为了保证侦查权的正确行使,有效保障人权,根据权力制约原理,按照诉讼程序‘三方组合’规律的要求,不断建立和完善有关侦查权的制约机制,优化和提高诉讼各方参与侦查程序的条件和程度,从而实现或体现侦查程序公开、公正和高效的一系列活动或一种诉讼状态。”[3]111此种观点是按照法庭审判模式对侦查模式进行改造的，强调侦查机关与犯罪嫌疑人的地位相对平等，提高律师参与侦查过程的深度，由第三方对侦查机关与犯罪嫌疑人之间的争议进行裁决。

以上两种有关侦查诉讼化的主张具有一定的代表性，但是，二者对侦查诉讼化的定义又有巨大的差异。由此看来，何谓侦查诉讼化？主张者们并未取得共识。就侦查诉讼化的定义而言，后一种观点比前一种观点更为准确。理由是既然主张侦查诉讼化，那么，其概念就应当体现诉讼的特点，所以，侦查诉讼化的本义就是在侦查模式改造时引进第三方居中裁判，当事人双方地位相对平等，律师深入地参与侦查过程。本文就是在此定义的背景下，讨论侦查诉讼化可能存在的理论误区、实践困境及其现实出路。

二、侦查诉讼化的理论检讨

尽管人们对侦查诉讼化概念的理解并不一致，但是，他们主张实施侦查诉讼化的理论根据却是大致相同：司法抑制理论、民主性原则、审判中心理论。在正常情况下，依据相同的理论应当得出相同或近似的观点。如果依据相同的理论根据，却不能得出相同或相似的结论，就有必要对其检讨。

(一)司法抑制理论

主张侦查诉讼化的学者认为法官介入侦查过程的根据是“司法抑制”,“司法抑制”的理论基础是“三权分立制衡”。按照“三权分立制衡”的理论，在现代社会中,司法权独立于行政权,并高于行政权，由于行政权具有扩张性，行政权需要司法权的制约和平衡。在打击犯罪的过程中，警察必须依法行使侦查权，而确认侦查行为是否合法的权力保留于法院，理由是：“如果允许行政机关自行决定对公民基本权利的侵害行为,那么公民的这些基本权利就很难得到保障。而将是否允许侵犯的决定权交给法院,那么法院就会成为防御暴政的力量。这也是最大限度地减少国家对个人权利践踏的最好方法。”[4] 40

由于我国的政治体制不同于西方国家的“三权分立”体制，我国的法院、政府、人大之间的关系与西方国家有很大的区别，所以，不能简单地用“三权分立”理论来改造我国的侦查模式。按照我国刑事诉讼法第七条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。我国公、检、法“三机关”之间的关系非常复杂，不仅是制约关系，还存在配合关系，不仅是法院制约公安、检察机关，公安、检察机关对法院也能够起到制约作用。尽管这样的规定不尽合理，但是，在法律没有修改之前，按照“三权分立制衡”的理论来改造我国的侦查模式是存在法律障碍的。

(二)民主性原则

主张侦查诉讼化的另一个理论根据是侦查的民主性原则，一些学者认为侦查诉讼化体现了现代民主政治框架下决策形成的基本原则：“在侦查中,如果控辩双方中的任一方不能通过合法有效的手段以形成自己的观点,没有充分的机会表达自己的观点,如果没有第三方以中立无偏的姿态对控辩双方的观点给以同等的注意,那么,所谓的‘民主’就荡然无存。正是三方参与防止了武断,使侦查由侦查机关的‘独裁’变成三方的‘民主’。”[4] 40

民主核心含义就是遇到争议时，双方可以反复磋商，在不能达成一致意见的时候，可以将争议提交第三方裁决。但是，耗费时日，久拖不决也是民主的另一个特点。民主原则主要适用于政治生活中，在政治生活中，民主协商能够达成共识，平衡各方利益，从而保证社会平稳有序地前进。然而，侦查工作不是政治生活，侦查工作要求迅速及时，侦查过程中任何时间上的迟延就等于蒸发了真理。侦查工作的首要目标是查明真相，明确犯罪嫌疑人，制止犯罪。所以，民主性原则与侦查迅速及时的特点存在价值冲突。另外，在政治生活中坚持民主原则，有时需要掩盖部分真相或忽略部分真相，才能达成妥协，而发现真相是侦查活动的最高目标。如此看来，政治生活中的民主性原则与侦查中追求真相的目标并不总是吻合。所以，将政治生活中的民主协商性作为侦查诉讼化的理论支柱，显然缺少足够的说服力，更是用错了地方。加之，侦查行为本质上就是一种特殊行政行为，处理的都是具体犯罪活动，达不到政治生活那样的高度。所以，政治生活中的民主协商性原则，并不适合侦查行为。另外，侦查是一项对抗性很强的特殊活动，双方谋求的利益存在巨大冲突：侦查人员要千方百计查明案件事实，犯罪嫌疑人要千方百计掩盖犯罪事实，双方之间不存在协商的基础。所以，民主协商原则不能满足侦查工作的特殊要求，将民主原则作为对侦查行为进行诉讼化改造的理论依据显然是缺少说服力的。

(三)审判中心理论

党的十八届四中全会提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”据此，一些学者认为党的十八届四中全会为侦查诉讼化提供了政策上的依据。实际上，从十八届四中全会提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的相关规定中，并不能明确地解读出要对侦查行为进行诉讼化改造，十八届四中全会有关司法改革的规定仅是强调司法改革必须围绕如何更好地构建以审判为中心的制度进行，仅是对司法改革大的方向做出引导，并未对司法改革的具体措施做出规定。

应当说，审判中心理论揭示了诉讼的规律性，但是，真理也是有边界的，向前多走一步就可能滑入错误的疆界。审判中心理论的核心含义是任何一个人没有经过合格的法庭审判不得认定其有罪，剥夺犯罪嫌疑人的合法权利要经过法庭正当程序的裁判。依据审判中心理论并不能必然地得出侦查行为必须诉讼化的逻辑结论：一是审判中心理论是指在整个刑事诉讼中，审判环节处于核心地位，其他的侦查、公诉等环节都是为审判阶段服务的。相反，如果侦查阶段也实行诉讼化，按照审判的架构来改造侦查行为，势必造成两个诉讼重心，反而会侵蚀审判中心的权威性。二是审判中心强调的是影响当事人核心利益的裁判必须发生在审判阶段，侦查行为虽然能够对当事人权利产生一定的影响，但不是最终的，也不具有决定性，所以，不能因为审判环节具有对抗性、居中裁判性，就轻易得出侦查阶段也必须进行诉讼化的观点。三是侦查行为应当在审判过程中接受检验，这是审判中心的基本要义之一。侦查行为接受审判的检验、监督可以在审判阶段中进行，也可以在其他环节中进行。但是，在审判阶段对侦查行为进行审查、监督更具有程序上的正当性。按照我国刑事诉讼法的规定，侦查、检察、审判相互制约，都是在各自的程序中进行的。近期，一些地方在司法改革的名义下，推出了检察人员提前介入侦查阶段，审判人员提前介入到检察阶段，甚至提前介入到侦查阶段，此类改革措施可能在一定程度上提升了公诉案件的质量，满足了“严打快判”的要求，却违反了程序正义，冲击了程序的正当性，其做法值得商榷。

由此看来，无论是司法抑制理论，还是民主理论，乃至审判中心理论，都不能为侦查诉讼化提供足够的理论支持。正如有的学者指出的那样：“侦查程序诉讼化理论是我国诉讼法学理论研究上的独创，即便是秉持当事人主义的英美法诉讼理论中亦未见有类似的论述。”[5]613所以，以侦查诉讼化的理论来改造我国现行的侦查模式，存在诸多的理论误区，有必要对其进行深刻检讨。

三、侦查诉讼化与司法审查的辨析

为了监督侦查行为，西方国家普遍实行司法审查制度。由于侦查诉讼化与司法审查的形式类似，内容交叉，一些学者常常将其混为一谈，甚至据此认为西方国家实行了侦查诉讼化：“虽然两大法系国家在侦查的诉讼化上仍存在较大差异，但二者互相吸收、互相融合的趋势却日益明显，特别是大陆法系国家在司法改革中大量借鉴英美法系国家的做法，诉讼化程度越来越高，被告人的防御权得到加强，辩护律师的参与权越来越大，司法审查机制逐步建立。”[4]41但是，司法审查与侦查诉讼化并不能等同，二者的差异犹如淮南之橘与淮北之枳。

(一)质不同

司法审查与侦查诉讼化都是为了对侦查行为进行控制，但是，二者的性质不同。在司法审查的定义下，警察必须先取得司法令状，才能对当事人采取强制措施。也就是说，司法审查是实行令状在先的原则。只有在法定的特殊情况下，警察才能先采取强制措施，但是，警察应当立即将犯罪嫌疑人带到法官面前，由法官决定是否对其采取强制措施。如，日本《宪法》第33条、35条规定，没有法官签署的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。这个原则称为令状主义原则。[6]28在美国，除了在法律规定的例外情况下，警察对任何人实施逮捕、搜查都必须事先向一名中立的司法官提出申请，证明被逮捕者或者被搜查人实施了犯罪行为，具备对其逮捕或搜查的可成立的理由。

在侦查诉讼化的定义下，一般是当事人或律师认为警察已经采取了违法行为，请求法庭对侦查行为是否违法进行裁决，以解决当事人与警察之间对侦查行为是否合法的争议。如，2012年，美国最高法院判决了一个著名的案件：警方将一个全球定位装置暗放在一个贩卖毒品嫌疑人的汽车上，警方根据全球定位装置所记录的行踪数据，对犯罪嫌疑人提起诉讼。美国最高法院9位法官一致裁决警方的做法违反了美国宪法第4条修正案，侵犯了被告的隐私权。[7]本案中，警方在没有取得司法令状的前提下，将全球定位装置暗藏于犯罪嫌疑人的汽车上，然后，根据定位装置取得的数据起诉犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人认为警方的行为违法，请求法庭对警察的侦查行为是否违法进行裁决。用我国主张侦查诉讼化学者的观点来衡量，本案中法院对警方侦查行为是否合法的裁决属于侦查诉讼化的范畴，但是，在西方学者看来，本案就是司法审查。

(二)理论基础不同

司法审查的理论基础是分权制衡理论，按照分权制衡理论，行政权必须接受司法权的审查，司法权对侦查权进行审查是用权力制约权力。权力具有层级性，处于低位阶的权力必须服从高位阶的权力。与侦查权相比，司法权处于上一个位阶，一旦司法机关不赞同侦查行为，侦查行为必须终止。侦查行为诉讼化的理论基础是第三方理论，按照第三方理论，一旦警方与犯罪嫌疑人发生争议，应当有一个相对中立的第三方对他们的争议进行裁判，目的是保证裁判结果的公正性。由此看来，司法审查主要是对当事人权利进行救济，以免公权力过于强大而侵犯私人权力，而侦查诉讼化则是为了追求司法公正，二者具有不同的理论基础与价值追求。

(三)主体不尽相同

从西方国家司法审查的实践看，司法审查的主体可以是检察官，也可以是法官，无论是法官还是检察官，司法审查的效果都是一样的。一旦法官或检察官不认可警察采取强制措施的理由或申请，警察就不得对他人采取强制措施。不过，某一主体要成为侦查诉讼化中的裁判者，必须具有相对中立的第三方的身份，而且第三方与原被告之间不存在利益关联。由于检察官属于诉讼中的一方当事人，本质上属于公诉方，与诉讼结果存在一定的利益关系，特别是在我国检察机关普遍存在考核的情况下，由检察官承担侦查诉讼化的裁判者显然是不合适的。在侦查诉讼化中，只能由法官担任居中裁判的第三方。所以，从主体的范围看，司法审查的主体范围要大于侦查诉讼化中裁判主体的范围。

(四)对象不尽相同

司法审查的对象是警察在侦查过程中对他人采取的强制措施，以及扣押、搜查等影响当事人权利的侦查行为，主要涉及到当事人的人身权利与财产权利。侦查诉讼化的对象不限于强制措施，还包括非法证据排除、侦查行为的合理性等内容。就范围的广度而言，侦查诉讼化的审查对象要大于司法审查的对象。下面通过具体案例说明司法审查与侦查诉讼化的对象上的差异：

2005年，迈克尔.阿诺德从菲律宾返回美国。抵达加州洛杉矶国际机场后，海关人员搜查了迈克尔.阿诺德的电脑，从他的电脑中发现了儿童色情的内容。之后，阿诺德被起诉，罪名是传送儿童色情内容。阿诺德提出，海关人员在没有搜查证的情况下搜查他的电脑，违反了美国宪法第4条修正案。政府一方反驳说，边界地区例外，公民储存在个人电脑里的信息在边界搜查时不受美国宪法第4条修正案的保护。[8]本案中，迈克尔.阿诺德认为政府雇员在没有获得司法令状的前提下，搜查他的电脑违反美国宪法第4条修正案，属于司法审查的对象。但是，政府认为电脑和其它容器一样，在边界搜查时，不应该受到特别的保护。就政府的主张而言，属于侦查行为合理性的问题，是侦查诉讼化的裁判对象。

就终极目的而言，司法审查是为了控制权力，侦查诉讼化是为了解决争议，二者具有本质上的差异，所以，不能将二者简单地混同，更不能将司法审查作为侦查诉讼化的理论根据。那么，西方国家又是如何对侦查行为进行监督的，有无实行侦查诉讼化，能否为我国的侦查监督提供他山之石？

四、侦查诉讼化的域外考察

按照侦查诉讼化的基本观点，衡量一个国家的刑事诉讼模式是否实行侦查诉讼化主要考察以下因素：一是在侦查环节中公诉方与被告人的地位是否相对平等；二是在侦查环节中有无中立的裁判机构；三是律师在侦查过程能否与警方进行有效的对抗。如果侦查过程中具备这三个因素，就称之为侦查诉讼化，如果不具备这三个要素，就不能称之为侦查诉讼化。一些学者主张对我国侦查模式进行诉讼化改造的一个重要理由就是西方国家普遍实行了侦查诉讼化，如果按照以上标准考察西方国家的侦查实践，就会发现西方国家并未实施侦查诉讼化。但是，对侦查行为进行必要的监督是法制文明国家的普遍做法，只不过，西方国家是通过司法审查的方式对侦查行为进行监督。

(一)大陆法系控辩双方的地位考察

由于大陆法系国家侦查模式侧重于发现案件真实，侦查机关在侦查活动中起主导作用：“大陆法系国家审前程序中并不存在控辩双方平行的两种调查活动，侦查机构的侦查活动才是审判前程序的主线，被告人及其辩护人的参与不过是侦查活动的必要补充，是防止被告人地位恶化的必要保障。如果被告人及其辩护人防御活动不利于甚至妨碍侦查目标的实现，侦查机构甚至司法机构还可能对其诉讼权利施加一定的限制。”[9] 279

德国、法国是大陆法系代表性的国家，他们并不认同侦查诉讼化的观点。在德国，检察官或警察并不能定位于一方当事人，而是代表公共利益搜寻真相、收集证据; 犯罪嫌疑人也非一方当事人，传统上被视为发现真相的客体，检察官、警察与犯罪嫌疑人在侦查中不存在平等的关系。正如罗科信教授指出的：“当事人的概念不适合应用于德国刑事诉讼法上，即便是用于形式意义上也可能造成混淆。[10] 1362003 年，法国司法部长的 Guigou强调：“其本人和法国政府对审问式制度的信奉，她认为相比于当事人主义下的对抗式制度，这种制度更能在平等对待被追诉人的同时，尊重社会、被害人和辩护人的权利。”[11] 40一些大陆法系的学者甚至认为：“控辩双方在审判前的平等对抗既不可能，也不必要。相对于保障被告人的防御权而言，大陆法系国家更加重视检察机关对警察的直接控制和领导。”[9] 279

由此看来，在大陆法系国家，无论是学者还是政府官员，大多不主张在侦查过程中警察与犯罪嫌疑人的地位平等。大陆法系的学者大多相信在侦查过程中如果警察与犯罪嫌疑人的地位相对平等的话，会阻碍案件真相的发现，而发现真相是大陆法系国家侦查活动的一个重要的价值追求。在大陆法系的学者看来，为了打击犯罪，查明案件真相，保障侦查工作的顺利进行，可以适当限制犯罪嫌疑人的权利。当然，大陆法系国家也主张维护当事人合法的防御权，不过，大陆法系国家维护当事人防御权的方式不是通过当事人与警方的平等对抗实现的，而是通过检察机关对警察机关的制约或领导实现的。

(二)美法系控辩双方的地位考察

在英美法系国家，尽管检控方和辩护方可以同时搜集证据，即所谓“双轨制侦查”; 但在实践中，只要警察根据所获取的信息，相信有犯罪发生或实施时，侦查行为就开始了，因而不存在刑事侦查的正式阶段。所以，有人据此认为在英美法系国家侦查程序诉讼化是一个伪命题。[5] 163就英国而言，法律授予警察在特定情况不需经过法官批准的逮捕权，对不需要法官批准的侦查行为就谈不上侦查诉讼化。另外，侦查有许多种类，以当事人是否知悉为标准，可以分为公开侦查与秘密侦查。秘密侦查的手段主要包括监听、秘密跟踪，秘密搜查等。秘密侦查是一种重要的侦查活动，侦查机关在正式立案前，通常有一个秘密调查的阶段。尽管许多国家对秘密侦查都有法律上的限制，但是，秘密侦查的当事人并不知道侦查行为的存在。由于当事人不知道侦查行为的存在，也就无法请求第三方居中裁判。在法定的紧急情况下，美国警察可以不经过法官审批，直接对公民进行窃听。在美国的斯诺登事件中，美国国家安全局实施大规模秘密监控项目。如果不是斯诺登向外界披露美国国家安全局这一行为，广大民众根本不知自己的信息被监听，更谈不上向法院申请裁判，也就不存在所谓的侦查诉讼化。

(三)西方国家律师的在场权考察

律师参与侦查是侦查诉讼化的一个重要标志。在西方国家，基于不同的文化传统，律师参与侦查的程度存在差异。一般来说，在大陆法系国家，律师参与侦查的程度较差，在英美法系国家，律师参与侦查的程度较为深入。

“在德国，法官、检察官对被告人讯问时，辩护律师有权到场，但在警察讯问时，一般不允许律师到场。在意大利，无论警察还是检察官对被告人进行讯问，必须允许和通知辩护律师到场参与。在法国，预审法官对被告人进行任何讯问，都必须通知辩护律师到场参与，但是，警察的讯问一般不允许律师到场。”[9] 263由此看来，在大陆法系国家，律师参与侦查的程度也是各不相同的。一般来说，检察官、预审法官讯问犯罪嫌疑人，主要涉及当事人的权利及诉讼程序问题，律师可以在场，但是，警察讯问犯罪嫌疑人时，主要涉及具体的犯罪过程，律师一般不得在场。由此看来，大陆法系国家的控方是否通知律师到场，主要考量以下因素：如果律师在场可能会对案件的侦查产生干扰，控方一般不通知律师到场；如果律师在场不会对案件的侦查产生影响，控方一般通知律师到场。

在美国，律师一旦接受委托或指定成为辩护人，就可以参与警方针对其委托人的侦查活动。律师可以随时与被羁押的委托人见面，警察不得在场旁听，也不得强迫律师或嫌疑人泄露会见的内容。警察在讯问犯罪嫌疑人之前或进行中，一旦嫌疑人提出会见律师，警察必须等到律师到来后，才能重新开始讯问。在警察讯问犯罪嫌疑人的过程中，律师一直有权在场。在英国，律师接受委托后必须尽快见到犯罪嫌疑人，查阅警察制作的羁押记录，收集有利于当事人的相关证据。在警察讯问时，律师有权始终在场。但是，律师不得干预警察的正当讯问，不得中断警察的讯问过程，律师只能扮演一个静默的旁观者，所以，即便是在英美国家，律师在侦查中的行为也是受到一定的限制。

由此看来，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，对侦查行为的监督都是充分考虑本国的国情，西方国家对侦查行为的监督仅仅是走到司法审查这一步，并未如我国学者想象的那样走到侦查诉讼化那样远。，

五、侦查诉讼化引发的困境

(一)影响侦查的效率

在我国，侦查阶段的主要任务是发现犯罪嫌疑人，制止犯罪。“侦查是刑事诉讼的一个重要的独立阶段，是国家专门机关与犯罪作斗争的一种强有力的手段，是全部刑事诉讼活动的基础。”[2] 214公正与效率是刑事诉讼追求的双重价值，但是，在刑事诉讼的不同阶段，对公正与效率追求的比重会有所不同。在侦查阶段，为了发现犯罪嫌疑人，制止犯罪活动，必须提倡效率优先，兼顾公正。按照侦查诉讼化的观点，在侦查过程中犯罪嫌疑人与警察的地位平等，律师可以广泛地参与侦查活动，犯罪嫌疑人可以申请法庭对侦查行为进行裁判。一旦实施侦查诉讼化，犯罪嫌疑人或律师就可以申请法庭对侦查行为进行裁判，而法庭的裁判是要耗费时间的，所以，侦查诉讼化必定会影响侦查的效率。但是，提倡侦查的效率不得违背基本的程序正义，必须保障犯罪嫌疑人的合法权利。所以，对犯罪嫌疑人采取强制措施时，可以对侦查行为的合法性进行审查。由于审查属于公检法机关内部的审批程序，具有直接迅速的特点，公检法机关还可能通过内部的协商机制，进一步提升内部审查的速度，所以，对侦查行为进行内部审查，对侦查效率不会有太大的影响。

(二)引发集体性的抗争

任何一项改革措施必须获得改革主体的支持或认同，才能顺利推进。从我国96年刑事诉讼法修改后，就有学者提出侦查诉讼化的观点。但是，侦查诉讼化并没有得到侦查部门的广泛地支持，其原因可能是侦查诉讼化的倡导者没有注意到侦查与诉讼之间的差异性，没有考虑到侦查人员对侦查诉讼化的排斥心理。

侦查虽然属于刑事诉讼中的一个环节，但是，侦查与诉讼还是存在诸多差异。首先，侦查是从怀疑开始的，没有怀疑就没有侦查。在侦查过程中，警察首先看到的是犯罪结果，警察的大脑中已经形成有犯罪事实的客观印象，不少警察是带着有罪推定的理念进行侦查工作的。诉讼必须坚持无罪推定原则，在法庭没有最终裁判前，每一个人必须被当成无罪之人。其次，侦查具有主动性、进攻性，每当一起案件发生后，警察必须主动地开展侦查活动，查明犯罪嫌疑人。诉讼则坚持不告不理，消极被动的原则，审判的范围不能超出公诉的范围。在诉讼中，没有原告就没有法官是必须坚持的一条基本原则。最后，大多数的侦查过程具有封闭性，在没有明确犯罪嫌疑人之前，侦查行为大多是在封闭状态下进行的，而公开是诉讼的基本特性，不公开诉讼的范围应当特别狭小，目的是通过公开诉讼来保证司法公正。

如果不考虑侦查与诉讼的差异性，盲目地对侦查行为进行诉讼化改造，势必激发警察的普遍抗拒心理，从而引起警察队伍的集体性对抗。警察队伍集体性对抗的方法主要是以办案单位的名义将案件定性为涉密，从司法实践看，警察阻碍律师会见犯罪嫌疑人的主要理由也是案件涉密。其次，将公开的侦查方式变为秘密的侦查方式，通过更多的技术手段获得相关的犯罪信息，从而避免侦查行为被诉讼化的可能性。另外，为了保证侦查目的的实现，警方可能故意不通知律师到场，或者律师到场时，故意不讯问犯罪嫌疑人，或者在律师不方便的时候，通知其到场。警察采取以上行为的目的只有一个，就是阻碍侦查诉讼化的顺利实施，因为，他们相信侦查诉讼化影响了侦查工作。

(三)误导侦查改革的方向

毋庸讳言，我国现行的侦查模式还存在不少问题，还不能满足打击犯罪与保障人权的现实需要，冤假错案还在一定程度上存在，所以，必须对我国的侦查模式进行适度的改革。但是，如何改，改到什么程度，需要仔细考量，需要理论支持。一般来说，正确的理论可能导致正确的改革结果，错误的理论必定不能达到预期的改革结果。由于侦查诉讼化是个很时髦的理念，容易吸引人们的眼球，但是，侦查诉讼化强调的平等、对抗、第三方居中裁判等内容，又是与侦查的主动、进攻、封闭等内在的规律性相冲突。一旦人们过分关注侦查诉讼化的观点，甚至将其作为司法改革的重要理论依据，其结果不仅会影响人们对其他侦查改革理论的进一步探讨，还会误导司法改革的方向。

(四)为警察不作为背书

侦查行为诉讼化是在侦查过程中设置一种裁判双方争议的程序，侦查机关与对方当事人都可以利用诉讼化来实现自己的利益。由于侦查机关占有较多的公共资源，侦查机关可能比当事人更容易利用侦查过程中的诉讼程序来谋利。如果实施侦查行为诉讼化，警察就可以将其不愿意办理的案件主动提交第三方裁判，故意拖延侦查时间，从而间接谋取不当利益。如果第三方赞同了警察的主张，那么，第三方的裁决就为警察的不作为提供了法律上的挡箭牌。即便第三方不同意警察的主张，警察也为谋取不当利益赢得了时间，为拖延侦查找到了借口。所以，侦查诉讼化可能会被一些警察恶意利用。也许有人会认为，实行侦查诉讼化，赋予对方当事人的一定的调查取证权，即便警察不作为，也不会影响案件真相的发现，当事人也可以维护自己的权利。从实际情况看，受制于技术手段，资金、经验、侦查资源等条件，当事人是很难查明案件真相的，如果警察部门不积极主动地采取侦查措施，大多数案件的真相将会被掩埋。

六、我国侦查模式改造的路径

(一)侦查监督的模式选择

1.外部监督还是内部监督

为了更好地平衡打击犯罪与保障人权的冲突，人们一直试图对侦查行为进行监督。监督侦查行为的方式主要有两种：内部监督与外部监督。在一般情况下，外部监督可能比内部监督更加有效，因为外部监督相对中立，没有太多的利益关注。但是，不能就此得出外部监督一定比内部监督更加有效的结论。因为，在监督到位的情况下，内部监督者可能比外部监督者更加了解情况，更加直接，而且内部监督者往往是被监督者的直接上级，在行政权力的体制下，上级对下级的升迁起决定作用，下级一般不愿开罪上级，所以，只要内部监督到位，其效果往往比外部监督更加有效、直接。

2.司法监督还是公安法制监督

从国外侦查监督的运行情况看，通常由检察官或法官对侦查行为进行司法审查。但是，我国的检察官与国外检察官的职权存在巨大差别，国外的检察官主要承担公诉职责，我国的检察机关不仅是公诉机关，还是法律监督机关，而且检察机关的监督是全方位，不仅对公安机关的强制措施进行监督，还可以对公安机关其他侦查行为进行监督。也就是说，法律已经赋予检察机关对侦查行为的监督权，只要检察机关履职到位，就可以发挥应有的监督作用。而且，检察机关还在办理自侦案件，其本身也需要被监督。从法律关系上看，检察机关本身就处于一种“剪不断，理还乱”的角色地位。所以，检察机关不是侦查监督的最佳人选。

法院是审判机关，应当被动、中立，加之，我国没有实行预审法官制度，如果由法官对侦查行为进行监督，难免不会影响其后的公正审判。所以，由法院对侦查行为监督显然是不合理的。另外，法院的审判压力巨大，在现有的人力情况下，法院不可能有精力对侦查行为进行监督。“解铃还须系铃人”，对侦查行为进行监督不妨从公安机关内部破题。目前，公安机关内部监督力量主要有纪检、督察、法制，由于侦查监督需要专业性的知识，由法制部门对侦查行为进行监督显然更加合适。

(二)内部法制监督的依据

1.国外也存在内部监督

在英国，为了保障犯罪嫌疑人的合法权利，警察的内部分有侦查警察与羁押警察。侦查警察负责具体实施侦查行为，如，讯问犯罪嫌疑人、采取强制措施、进行搜查、扣押等行为。羁押警察负责维护被羁押的嫌疑人的基本权利，对羁押的合法性监督，对羁押的全过程制作笔录。为了保障监督的有效性，羁押警察不承担具体的侦查工作，长期驻守在羁押场所，一般具有高于侦查警察的警衔和相对后者的独立性。从英国的经验看，不同警种间的相互监督是可行的，也是有效的。

2.法制警察具有权威性

从我国的侦查实践看，承担法制工作的警察往往是业务能力比较强的同志，有的地方公安机关要求只有通过司法考试的警察，才能进入法制警察的队伍。与普通警察相比，法制警察无疑具有法律知识上的优势。特别是随着公安机关执法规范化工作的长期推进，法制警察在公安内部的地位日益提升。由法制警察承担监督审查的任务，具有较大的权威性。另外，法制警察与侦查警察分属不同的部门，具有相对的独立性，在一般情况下，法制警察能够公正地履行监督职能。

3.法制监督更加有效

对侦查模式的改革能否推进，在很大程度上取决于能否得到基层民警的认同。由于基层民警长期接受法制部门的监督，长期向法制部门申报材料，特别是公安机关每年实施的法制考核等工作，无疑促使普通民警在心理上认同法制部门的监督行为。由于法制警察与侦查警察同属于一个单位，法制监督可以与侦查行为同步进行，真正对侦查行为实施无缝隙地监督，全天候的监督。由于侦查具有一定的技术含量，由外部力量进行监督固然可以收到较好的效果，但是，外部监督力量可能对侦查行为的监督缺少专业知识，有时并不能把握好监督的关键节点，并不能识破侦查行为中的一些小伎俩。由于法制警察与侦查警察的职业背景相同，法制警察知道侦查行为容易在哪些环节发生侵犯人权的现象，知道监督的关键节点。所以，由法制警察对侦查行为进行审查能够收到比较好的效果。

(三)法制监督的制度设置

为了保证法制监督的效果，必须构建科学的法制监督制度。首先，从人员配置上，应当将公安机关内部的优秀人才安排到法制部门工作，让其他警种的人员感觉到法制部门的人才素质就是比较自己强，从而能够认同法制监督。其次，提高法制部门的地位。在公安机关内部可以规定法制部门比其他部门高一个级别，另外，可以安排警衔较高的同志到法制部门工作。最后，增强法制部门的独立性。为了便于法制部门开展工作，应当由公安机关一把手分管法制，法制部门的具体领导应当进入公安机关的领导班子，以排除其他部门领导对法制审查工作的干扰。

(四)法制监督的操作流程

从程序架构上看，法制监督类似于国外的准司法审查，法制监督的对象主要是侦查部门的强制措施，侦查部门的讯问行为，当事人的权利是否得到保障等内容。为了保障法制监督能够落到实处，侦查部门、法制部门应当严格遵守以下规定：第一，侦查部门对犯罪嫌疑人采取强制措施时，必须事先向法制部门提交申请，法制部门对侦查部门的申请资料进行审查，然后，决定是否同意。第二，侦查部门准备讯问犯罪嫌疑人时，应当向法制部门提交格式化的申请表，申请表的内容应当包括讯问对象、涉嫌罪名、讯问起始时间、讯问地点等简单内容，以便法制部门检查。法制发现侦查部门的不规范行为，应当立即纠正。第三，犯罪嫌疑人被采取强制后，侦查人员应当立即将其带到法制警察面前，由法制警察告知其权利、义务，法制警察随时接受犯罪嫌疑人对侦查人员违法行为的检举。第四，法制部门应当在办案单位派驻法制员，实行24小时值班制度，随时接受侦查部门的提交材料，不定期进行巡视，以确保侦查部门依法审讯。五是，讯问场所的监控设施向法制人员开放，法制人员可以实时地巡视侦查部门的现场讯问情况，一旦发现侦查人员的不当行为，法制人员应当立即制止，并对相关人员给予处分。

[1]宋慈.洗冤集录[M].

[2]付建平.论侦查的诉讼化[J].青岛海洋大学学报,2001，(1).

[3]邓思清.侦查诉讼化研究[J].国家检察官学院学报,2010，(4).

[4]黄士元,屈广清.论侦查的诉讼特性[J].南京师范大学学报,2002，(1).

[5]闾刚.侦查程序诉讼化理论与我国侦查程序改造的路径选择[J].学海，2014，(6).

[6]田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪，张凌，穆津，译.卞建林，审校.北京：法律出版社，2000.

[7]斯诺登争议何在[EB/OL].美国之音，http://www.voachinese.com/a/american-focus-snowden-and-polls-20130626/1689926.htm.l.

[8]亚微.边界电脑搜查以及个人隐私权[EB/OL].美国之音， http://www.voachinese.com/a/a-21-w2008-01-18-voa66-63077557/1048165.html.

[9]陈瑞华.比较刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2010.

[10]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪,译.北京：法律出版社，2003.

[11]杰奎琳·霍奇森.法国刑事司法——侦查与起诉的比较研究[M].张小玲,汪海燕，译.北京：中国政法大学出版社，2009.

[12]崔敏.刑事诉讼法律纲要[M].北京：中国人民公安大学出版社,1994.

责任编辑：林 衍

A Rational Reflection on the Litigationization of Investigation

Li Fu-cheng

(Institute of modern policing Reform of the Ministry of Public Security, Nanjing 210031, China)

The investigation action is extremely important to the right of the parties involved. In order to ensure the proper exercise of the right of investigation, supervision mechanisms must be introduced. In western countries, the main way to control the power of investigation is the judicial review. On the basis of “three combination” theory, some scholars proposed mode of investigation should tend to litigationization. But the litigation reform of investigation mode has difficulties in both theoretical level and practical level. If we do not have enough awareness, it may mislead the direction of reform of the investigation, and even provide endorsement for the police inaction. The reform of investigation mode must be based on the real conditions of our country, and adopt the way of internal legal supervision.

litigationization of investigation; judicial review; internal supervision; legal supervision

2016-10-12

李富成(1965-)，男，江苏盐城人，公安部现代警务改革研究所工作人员，从事刑事诉讼法研究。

DF793

A

1009-3745(2016)06-0102-09