专利拒绝许可的反垄断法分析

陈娜

（南开大学法学院，天津 300071）

专利拒绝许可的反垄断法分析

陈娜

（南开大学法学院，天津 300071）

专利拒绝许可作为经营者的商业策略，有受到知识产权保护的正当性与合法性，但若该行为产生排除、限制竞争的效果，其就会为反垄断法所禁止。执法机构在对专利拒绝许可行为进行认定时，主要从四个方面进行考察：首先考察经营者是否具有市场支配地位；其次考察拒绝许可的专利是否构成关键设施；再次考察该行为产生的反竞争效果；最后考察经营者是否存在正当性抗辩理由。

拒绝许可；关键设施；反竞争效果；正当理由

从专利权的性质以及交易自由角度出发，专利拒绝许可具有合理性，专利权人拒绝授予其他经营者使用其专利的行为有利于维护其市场竞争优势，保证研发投资与沉没成本的回收，从而驱动新一轮创新活动的开展。但是，专利权在给经营者带来新的效益增长点的同时，也赋予其在相关市场的市场支配地位。一旦专利权人利用该支配地位追求垄断利润，进行排斥、限制竞争的活动，该行为便要受到反垄断法的规制。本文将结合欧盟微软案，分析专利权单方拒绝许可行为的反垄断法适用条件。

1 案情介绍①

工作组服务器在个人电脑上有效运行的前提是，服务器操作系统与电脑操作系统的有效兼容。太阳微系统公司主要从事工作组服务器操作系统的销售工作，而微软公司在销售Windows操作系统之外，也涉猎工作组服务器操作系统的销售。1998年9月，太阳微系统公司致函微软公司要求其提供便于工作组服务器与Windows相互兼容的完整信息，但该请求遭到微软公司的拒绝。故而，太阳微系统公司向欧盟委员会投诉，指称微软公司拒绝提供兼容信息的行为，导致太阳微系统公司开发的软件无法与微软“视窗”操作系统充分兼容、丧失了在个人电脑运行的平台，使得太阳微系统公司无法参与相关市场竞争，故微软公司的行为已构成市场支配地位的滥用，应为反垄断法所规制。

2004年欧盟委员会做出裁决，支持了太阳微系统公司的诉请，认定微软公司拒绝提供兼容性信息等行为构成滥用市场支配地位行为，在对其罚款的同时，责令将开发兼容性产品的信息进行披露。微软公司向欧洲初审法院提起诉讼。2007年欧洲初审法院裁决支持了欧盟委员会的决定，[1]并从四个方面对拒绝许可行为的违法性进行了阐述：拒绝许可的知识产权具有必不可少性；经营者利用该行为消除了市场竞争；拒绝许可行为阻碍了新产品的出现；经营者实施该行为没有正当理由。审理过程中，微软公司以知识产权保护为由进行抗辩，但并未得到欧洲初审法院的支持。欧洲初审法院认为拒绝许可行为的认定需以积极效果与消极效果的比较结果为基准，不能以保护知识产权为由直接豁免其反垄断法责任。

2 专利拒绝许可违法性认定的先决条件

虽然专利权可以赋予经营者天然的市场支配地位，但我国《反垄断法》并未就如何规制专利权人滥用该支配地位排除、限制竞争进行规定。为更有效地指导实务工作、弥补立法缺失，国家工商总局于2015年4月出台了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称《规定》），厘清了知识产权保护与竞争保护之间的关系。该《规定》第七条②阐明，知识产权拒绝许可并非天然违法，其为反垄断法所规制需要满足一定的条件：（1）该项知识产权构成经营者参与市场竞争的关键设施，且具有不可替代性（此处的不可替代性包含两层含义：其一，相关市场上不存在可替代性知识产权；其二，更换他项权利成本过高）；（2）拒绝许可行为损害了相关市场的竞争；（3）经营者拒绝许可不具有合理理由。当然，违法性分析的前提即先决条件便是经营者在相关市场具有支配地位，下文将围绕该先决条件展开分析。

所谓市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。③在市场竞争中，经营者提高价格会导致消费者转向其他的竞争者，若竞争者可以满足该部分消费者的转向需求，则经营者的提价行为就是“无利可图”的“自杀行为”。而支配企业则可以“有利可图”地提高价格，无需担心消费者的流失。原因在于，消费者在相关市场内无法找到可替代性的商品，或者转向可替代性商品的成本过高，或者其他竞争者扩大产出的能力有限无法满足其全部需求。支配地位的本质可总结为经营者拥有“有利可图地提高价格”的市场力量，而识别竞争者是判断经营者市场力量的第一步，该环节又被称为相关市场的界定。

2.1 相关市场的界定

相关市场通常包括相关产品市场与相关地域市场，是指经营者在一定时期内就特定产品或者服务进行竞争的产品范围和地理范围，是具有竞争关系的可替代性产品或服务的集合。替代性标准是界定相关市场的常用方法，具体包括需求替代性分析和供给替代性分析两种。

需求替代性分析侧重考量产品的特性、用途、价格等信息，识别涉案产品或者服务与哪些产品或服务可以相互替代，是界定相关市场的主要方法。需求替代性分析从需求者角度出发，认为产品之间的替代性程度越高，竞争关系就越强，其同属一个产品市场的可能性就越大。④供给替代性分析则侧重考察潜在竞争者进入市场的可能性，即“根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度”。⑤供应替代性分析从经营者的角度出发，可以识别出哪些经营者之间存在竞争关系。

我国在反垄断执法过程中，也采用上述两种方法对相关市场进行界定，例如在高通案中，发改委便在处罚决定书中指出“从需求替代分析，无线通信终端制造商生产用于特定无线通信网络的产品，必须采用支持实施相应技术标准的基带芯片，不会因为一种基带芯片价格等因素的变化，寻求采购实施其他技术标准的基带芯片”；“从供给替代分析，基带芯片的研发和生产具有较强的技术性，其他经营者进入该市场存在较强的壁垒；生产商生产符合不同技术标准的基带芯片依托不同的技术和平台，不会根据不同基带芯片的需求量、价格等变化进行快速转产，不同的基带芯片供应之间不具有强替代性。”

结合欧盟微软案，工作组服务器操作系统与Windows操作系统的有效运行需要微软公司提供的兼容信息。从需求替代性分析，微软公司与太阳微系统公司虽然同时从事工作组服务器操作系统的销售工作，但没有兼容信息的工作组服务器操作系统无法适用于安装了Windows操作系统的个人电脑，换句话说，若微软公司拒绝提供兼容信息，太阳微系统公司无法参与工作组服务器操作系统市场的竞争，即消费者在工作组服务器操作系统市场没有“替代性”的选择，不存在“需求”转向的可能；从供给替代性分析，若太阳微系统公司具有相应的研发能力，太阳微系统公司可以选择研发上述兼容信息从而实现工作组服务器操作系统与Windows操作系统的兼容，或者放弃Windows操作系统市场、研发新的客户端操作系统。但显然，从研发能力、成本投入与市场风险等因素考虑，太阳微系统公司不会选择上述做法，即微软公司在工作组服务器操作系统市场不存在有效的竞争者。

2.2 市场地位的考察

市场支配地位的本质是经营者拥有使得消费者别无选择的能力，即假使经营者提高价格，消费者也不能转向其他竞争者，或者因为其他经营者不能满足其消费需求，或者因为转向成本过高。在传统市场中，支配地位的认定主要是从四个方面进行考量：经营者的市场份额、现有的竞争者扩大产出的能力、潜在竞争者进入市场的能力以及买方的对抗力量。具体的考察路径是：（1）分析经营者在相关市场的市场份额，若份额较大，直接推定其具有市场支配地位；（2）经营者就其不具有市场支配地位进行抗辩，主要的抗辩理由是现有的竞争者扩大产出的能力很强、市场门槛低、买方对抗力量强，能够锁定该经营者。微软公司在客户端操作系统市场拥有90%的市场份额，且在该相关市场上现有的竞争者或潜在的竞争者扩大产出的能力有限，同时微软公司的许可模式使得消费者别无选择，基于此，欧盟委员会认定微软公司在相关市场具有市场支配地位。

3 专利拒绝许可违法性认定要件

反垄断法并不禁止经营者获得市场支配地位，只规制经营者滥用该支配地位扰乱市场秩序，排除、限制竞争的行为。专利拒绝许可行为受到法律的规制仍需要满足如下三个条件：（1）拒绝许可的知识产权构成经营者参与竞争之关键设施；（2）拒绝许可行为产生了反竞争效果；（3）拒绝许可行为不存在正当理由。下文将立足我国相关立法，具体分析拒绝许可行为的反垄断法分析路径。

3.1 拒绝许可的知识产权构成经营者参与市场竞争之关键设施

所谓生产活动之关键设施，是指该设施的必不可少性，具体而言就是判断市场上是否存在替代性的产品或者服务，如果不存在现有的替代性产品并且竞争者没有能力开发替代性产品，我们可以认为该设施构成生产活动必须之设施。之所以强调“必不可少性”，理由在于：如果在市场上能够找到可替代性产品，那么经营者的拒绝许可行为就不足以消除下游市场的竞争或者损害消费者的利益，没有产生反竞争效果，该拒绝许可行为自然不会受到反垄断法的规制。“必不可少性”理论也就是美国法和欧盟法上的关键设施理论。该理论最早适用于1912年美国的United State V.Treminal Association Of St. louis一案，后来经过美国和欧盟判例法的不断发展，该理论的适用主要集中在四个条件上：（1）经营者控制了该设施；（2）竞争者不能在合理努力的范围内复制同样的设施；（3）经营者拒绝向竞争者提供该关键设施；（4）经营者提供该关键设施具有可行性。[2]条件（1）是适用关键设施理论的先决条件，强调该设施为某一个经营者所控制，不适用于垄断协议和经营者集中的情况；条件（2）强调设施的必不可少性，没有可替代性产品，竞争者既不能在现有市场上找到替代性设施也没有能力研发出替代性设施；条件（3）强调经营者拒绝许可的行为，但正如前文所说，若经营者以拒绝许可作为手段来迫使交易相对人接受不合理条件，因为不是纯粹的拒绝许可行为，故而不适用关键设施理论；条件（4）强调经营者提供该关键设施的可能性。

在欧盟微软案中，太阳微系统公司的工作组服务器操作系统为了能够向工作组网络中使用Windows的个人电脑提供文档、打印、管理等共享功能，就必须与Windows实现无缝兼容，否则用户就不会或很少会选择这种工作组服务器操作系统。由于Windows占据了个人电脑操作系统市场90%以上的市场份额，这意味着太阳微系统公司可能失去90%以上的个人电脑用户。在无法有效兼容的情况下，即使太阳微系统公司的工作组服务器操作系统性能优良，亦无法与微软公司的同类操作系统展开有效竞争。因而，微软公司拒绝提供的兼容信息对于太阳微系统公司在相关市场的有效竞争来说是必不可少的。

3.2 拒绝许可行为产生了反竞争效果

拒绝许可必须严重限制了竞争才会受到反垄断法的规制，即《规定》第七条强调的，该行为将会导致相关市场上的竞争者或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益。拒绝许可行为的反竞争效果主要体现在三个方面。

3.2.1 消除了下游市场的竞争

所谓下游市场，是指经营者利用知识产权生产的产品或服务市场。基于是否参与下游市场的竞争，我们可以简单地将市场上的经营者分成两类：只拥有知识产权而不进行生产的经营者和拥有知识产权同时也从事生产的经营者。对于第一类经营者，因为其不参与产品的生产，将知识产权进行许可是其收益的唯一来源，此时的拒绝许可行为往往不是经营者的最终目的，而是强迫交易相对人接受某种不合理条件的手段，例如规定过高的许可费或者限制交易相对人与该经营者的竞争对手进行合作，这种条件下的拒绝许可行为只是经营者掩饰某种目的的手段，不是本文所讨论的类型，故而不作赘述。对于第二类经营者，其不仅拥有知识产权，并且参与下游市场的竞争，若经营者拒绝提供专利许可，其他经营者就无法进入下游市场，该经营者实质上是将其在上游市场的垄断力量延伸至下游市场，消除了下游市场的竞争。实质上，“必不可少”性要件就决定了“消除竞争”效果必然存在。正如许光耀教授指出的：“如果拒绝许可的标的是下游市场所必不可少的，则拒绝行为当然就消除了下游市场的竞争；反之，如果并非必不可少，竞争者还可以采用其他方式进入下游市场，则拒绝供应也不足以消除竞争。”[3]微软公司拒绝提供兼容信息，导致太阳微系统公司无法有效参与工作组服务器操作系统市场的竞争，使得该市场的竞争被消除，进而导致消费者获得产品的范围受到限制，损害消费者的福利。

3.2.2 阻碍了新产品的出现

拒绝许可行为既削弱了经营者继续研发创新的动力，又造成其他经营者无法进入市场研发创新。首先，经营者拒绝许可，消除了下游市场的竞争，增强了其在上游市场和下游市场的垄断地位，其凭借现有技术和产品就可以操作整个市场，使得后续研发动力不足。其次，竞争者无法得到拒绝许可的标的，使得他们无法进入相关市场，阻碍了新产品的出现。所谓新产品是指具有新的消费需求的产品，不仅包括技术上的创新，也包括将已有的技术应用于新的领域。例如，一项专利技术可以应用于三个领域，从而生产出A、B、C三种产品，这三种产品各自构成独立的市场，如果专利权人只在其中一个领域使用这一项技术，竞争者因没有许可而无法进入另外两个市场，消费者需要的B、C两种产品就得不到生产，从而阻碍了产品的创新，导致产品的品种减少、价格升高和质量下降等效果，最终导致消费者福利降低。微软公司拒绝提供兼容信息，其竞争者的工作组操作系统便不能与Windows良好兼容，消费者只能选择微软公司的服务器操作系统，如此便将消费者锁定在微软的工作组服务器操作系统上，从而限制竞争者研发、推销创新性产品的积极性。

3.3 拒绝许可行为不存在正当理由

《规定》第七条⑥表明，即使拒绝许可行为产生了排除、限制竞争的效果，若经营者能够以合理理由进行抗辩，该拒绝许可亦会得到《反垄断法》的“豁免”。简而言之，在认定经营者实施了拒绝许可之后，经营者有就该行为具有“正当理由”进行抗辩的权利。若抗辩理由成立，则认定该行为具有合理性，不受法律禁止；反之，则认定该行为构成滥用知识产权排除、限制竞争而受到禁止。

早期的知识产权拒绝许可案件，欧盟委员会或欧盟法院会支持经营者以知识产权保护作为抗辩理由。主要理由在于，纯粹的知识产权拒绝许可行为本身不足以构成对竞争法的违反，竞争法也不应过度限制支配企业对其投资成果的利用，支配企业有权利采取相应措施收回研发时期的投资，包括但不限于在一段时间内拒绝许可知识产权排除竞争对手，甚至在一定时间内消除相关市场上的有效竞争。因为无限制的要求权利人将知识产权许可给竞争者的行为，既削弱了权利人研发创新的动力，也违背了知识产权天然的排他属性。但在1995年的Magill案中，欧盟法院便明确放弃了前述观点，指出拒绝许可知识产权构成滥用市场支配地位行为，打破了以知识产权排他性作为垄断竞争保护伞的格局。在欧盟微软案中，微软公司认为其对欧盟委员会要求公开并许可使用的兼容信息拥有知识产权，该兼容信息具有一定的创新性并应得到知识产权的保护，其拒绝向竞争对手许可兼容信息是合法行使权利的正当行为。但微软的抗辩理由显然没有得到欧盟法院的支持，欧盟法院支持了欧盟委员会的裁决，认定微软公司故意拒绝许可兼容信息的行为，妨碍了市场竞争，构成市场支配地位的滥用。知识产权的专有性赋予拒绝许可行为当然的合法性，但是当该权利成为具有市场支配地位的经营者排除限制竞争的手段时，往往会造成社会公共利益的损害，此时该行为将受到反垄断法的规制，故而微软公司以知识产权的保护作为抗辩理由是不能成立的。

4 结语

反垄断法与知识产权法并非天然对立的，其二者具有相同的目的——维护市场竞争。知识产权的排他性，以保护权利人的研发动力、鼓励其不断创新为途径，实现市场更有效率的竞争；反垄断法以规范竞争者的市场行为为途径，保障市场良性、有效的竞争。故而，对于专利权人拒绝许可行为应从市场竞争的角度出发，通过该行为对市场竞争的影响来判断其是否应为反垄断法所规制。一般的分析路径为：首先，考察涉嫌专利权人在相关市场的市场力量。如果专利权人的市场力量较小，则其拒绝许可行为不足以影响相关市场的竞争，故而不受反垄断法的禁止；其次，对于在相关市场上具有支配地位的专利权人，进一步考察其拒绝许可的标的是否构成生产经营活动之必须设施，如果被拒绝许可的标的存在替代性产品，则认定专利权人的行为合法；再次，考察专利权人的拒绝许可行为是否产生了反竞争的效果，例如消除下游市场的竞争或阻碍后续的研发创新；最后，考察专利权人的拒绝许可行为是否具有正当理由，可从行为的“客观合理性”或“效率性”两方面进行分析。

注释：

① European commission decision.2007/53/EC.2004-3-24,4,430-435,436,448-464,515-533,576-778,841,906-985.

② 具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必须设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。认定前款行为需要同时考虑下列因素：（一）该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；（二）拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争者或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；（三）许可该知识产权对经营者不会造成不合理的损害。上述条款就为单方拒绝许可的违法性认定提供了法律依据。

③ 《中华人民共和国反垄断法》第十七条第二款：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

④ 《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第五条：原则上，从需求者角度来看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。

⑤ 《关于相关市场界定的指南》第六条：供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上，其他经营者生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度就越高，界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。

⑥ 具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必须设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。

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Analysis of Antitrust Law on Refusal of Patent License

CHEN Na
（School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，China）

As a business strategy of the operator，refusal of patent license is legitimate and lawful on intellectual property law.When the refusal of patent license of business operators eliminates or restricts competition，it is prohibited by the Anti-monopoly Law.The law enforcement agency identifies the refusal of patent license according to the following conditions：whether the operator has a dominant position on the relevant market or not；whether the related patent is the essential facility or not；whether the refusal of patent license has an anti-competitive effect or not；and whether the operator has an objective justification for the tying practice or not.

refusal of patent license；essential facilities；anti-competitive effect；justification

（责任编辑 丁 平）

D922.294

A

1674-2362（2016）06-0042-05

2016-06-06

陈 娜（1990—），女，河北保定人，硕士研究生，主要从事反垄断法研究。