法治中国应树立什么样的法治观

文／李占荣

法治中国应树立什么样的法治观

文／李占荣①

法治观即法治观念，是法学视阈中的法治常识，是人们对法治最一般、最朴素、最直观的看法和态度，它对应于理性化了的法治理念、法律化了的法治原则和规范化了的法治体系。从文化学的角度看，法治观就是法治文化，是不同国家和民族的人们对法治这一特殊现象的总体看法和根本态度。在缤纷的法治观世界里，中国不能缺席，也没有缺席。

国外法治观发展遵循的轨迹

法治观的发展遵循文化变迁的一般规律，经历了漫长的历史过程。首先是“良法之治”观念的滥觞。古希腊时期的亚里士多德在给法治下定义时指出：“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”所谓“良好的法律”是指由好的政体产生的，而“好的政体”是指以公共利益为目的而执政的政体。近代以来，洛克继承该思想，进一步指出：“法律除了人们的福利这一最终目的之外，不应该再有其他的目的。”潘恩认为“法律是国王”，这个“作为国王的法律就是宪法”，“宪法应当是由人民制定的”。康德认为法治的目的在于“使人人自由”。至此，“良法之治”与“恶法之治”的界限愈加分明。

其次是“硬法之治”观，也称“规则法治”观或“形式法治”观。19世纪中叶以后，随着立法数量的剧增，分析法学派逐步崛起。以哈耶克、富勒、昂格尔为代表的思想家一致认为，“为了维护法律的权威性，人们必须严格遵守业已制定的法律，而不得对其进行评价。”“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约。”戴雪的观点具有典型性：“任何人不应因做了法律未禁止的行为而受罪；任何人的法律权利或义务几乎是不可变地由普通法院审决；任何人的个人权利不是联合王国宪法赋予的，而是来自宪法建立的依据。”昂格尔将法治理解为法律秩序，美国伯克利学派的诺内特和塞尔兹尼克进一步发展理论昂格尔的思想，提出了法律秩序的“规则模型”，这为后来的“程序正义”提供了理论依据。韦伯将“硬法之治”观念发挥到了极致：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄录下来的理由。”以至于罗尔斯在其《正义论》中明言：“形式正义的概念，也即公共规则的正规和正式的执行，在于适用于法律制度时就成为法治。”

最后是“软法之治”观，也称“实质法治”观。这种观念起源于20世纪初期受世界大战的刺激而带来的社会法学派的兴起，认为“法律规则并非法律的唯一形式，甚至不是主要形式”，从而提出了“活的法”（Living Law）、“行动中的法”（Law in action）和“事实上的法”（Law as fact）等概念。原来坚持“硬法之治”观念的人，都在发展或修正自己的学说。昂格尔原来主张的法律秩序有了广义与狭义之分。诺内特和塞尔兹尼克也否定了自己原来的主要主张，提出了“回应型法”的概念。而当代著名法学家德沃金则主张以“整体性”代替法治。他的“整体性”要求“尽可能地把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义公正的体系。”1959年国际法学会上通过的《德里宣言》将法治的标准归纳为人权保护、有效政府、正当程序、司法独立（包括律师自由）四个方面，算是对“软法之治”观念的定型化。其进一步的发展是郎茨·诺依曼对法治的定义：“人权以及国家的一切干预行为必须以普遍规范为依据就构成了所谓‘法治’（Rule of law）或者德语说的‘法治国’（Rechtsstaat）。”在当代西方世界，“软法之治”的观念在沉寂了近50年后，到20世纪90年代得以复兴，它仍然首先是在国际法领域得到应用。2002年，洛恩·索辛在《加拿大公共行政》中发表了《无拘束的裁量权：论〈宪章〉与软法的协调》一文，他认为“法治是建立在没有任何裁量权、是绝对的这一公理之上的”。“如果软法还处在《宪章》的适用范围之外，要通过《宪章》来托起法治的理想是无法完全实现的。”2006年，安娜·迪·罗比兰特在《美国比较法杂志》发表了《软法的谱系》一文，重点阐释了新中世纪谱系和社会谱系的弊端：“发挥着至关重要的意识形态功能，将各种软性协调正当化，并模糊了它们的失败和分配性后果”。2008年，著名法学家波斯纳在《斯坦福法律评论》中发表了《软法：来自过会实践的经验》一文，对美国“宪法之外的宪法”（“软宪法”）和国际法层面的软法（“软国际法”）进行了深刻剖析，从而建立了软法一般理论的四个层面：作为普通交流工具的法，附随意见（指作为无法律约束力的法律推理结果的司法意见），宪法和国际法。同一年，日本学者中山信弘、藤田友敬出版了《软法的基础理论》，系统阐释了软法规范力与约束力等理论问题。可见在西方，法治观不但早已有之，法治也早已成为一种政治体制，更重要的是，法治已经成为一种法律实践，即将法治的观念和制度贯穿于法律实践的每一个环节。

法治观在我国的发展

我国从清朝末年开始引进西方的法治观念，同时开始了将法治作为一种政治体制的实践。从清末立宪到中华民国的法治实践，曾经取得了相当大的成就。奈何时代的局限，使得中国的法治时断时续，甚至出现过大倒退。中国的法学界对于法治观的研究基本上从20世纪90年代开始，那时学者们系统研究了“良法之治”观念理论流变。1993年5月27日至29日，中国法学会法学基础理论研究会和浙江省法学会在杭州联合召开“社会主义市场经济与法制建设理论与实践”研讨会，对“法治”与“法制”进行了比较分析，认为“法治”包括良法和对良法的严格遵守，它要求全社会的一切组织、个人及其行为都必须依法守法，符合法治的原则和精神，其意指建立一整套适应市场经济需要的法律及其制度，以及使之和谐运行、良性发展的社会环境。2000年，李桂林教授对良法的标准进行了探讨，对以道德为标准的良法标准进行了批判，提出了良法标准的三原则：合规律性原则、符合正义和公众利益原则和形式科学性原则。2001年，李龙教授出版了《良法论》一书，系统梳理

了良法的理论与实践。2002年，周永坤教授在《法理学》一书中回顾了法治自古希腊，经古罗马、中世纪的阿奎那，近代洛克、卢梭和孟德斯鸠直至20世纪各国的实践之后，认为法治除了法律至上、具有分权制衡等制度之外，更重要的是拥有保障基本人权的良法，这是法治的根本目的和灵魂。2004年，张恒山在《法理要论》一书中也认为：在历史的每个阶段，法律都体现着时代的正义观念和要求。在欧洲大陆，一些德国学者指出，虽然历史上确曾有过立法与正义分离的观念，但当代法治国家的一般信念却是法律必须重视正义准则。换言之，法律欲成良法，必须追求的正义、秩序、平等、自由、安全和利益等目的性社会价值。2005年，李步云教授发表了《什么是良法》一文，对广义的良法作出了全面分析，认为“广义的良法就是具有真、善、美之品格的法”。也有学者在部门法中引入良法概念，如漆多俊教授在2006年发表了《科学发展观：当代中国经济法良法观之核心》，虽有“泛政治化”之嫌，但也是有益的学术尝试。2007年，张文显在《法学研究》发表了《走向和谐法治》一文，提出了“和谐法治”的观念。2010年，张文显教授发表了《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》一文，认为近代以来，人类社会的公共治理模式有过两次革命。第一次，从人治到法治（以法而治，rule by law；或依法而治，rule of law）。第二次，从以法而治（依法而治）到良法善治（governance of good law）。从人治到法治，是公共治理模式的形式革命，从“国王就是法律”演变为“法律就是国王”，实现了法律至上、权利平等和形式正义。而从工具主义的以法而治和依法而治到良法善治则是公共治理模式的实质革命，以法律的“人性化”、“人文化”、“人权化”而消解了“法律暴政”，实现了形式正义与实质正义的统一。2014年，何志鹏教授发表了《“良法”与“善治”何以同样重要——国际法治标准的审思》一文，对良法善治的一般理论进行了深化，其主要贡献在于论证了国际法治的可能性与制约性。显然，中国学术界不断吸收消化西方世界的法治观念，并自觉地通过与自身文化传统的观照而厘定概念、阐释法理，为中国的法治实践求解。其中最重要的成果便是在理论层面，尽管内涵还相当模糊，但是“良法善治”的观念得以浮现。在实践的层面，以法治政府为先导②的中国特色社会主义法治体系建设已然成为国家政治生活中的“常事”。

当今应树立的法治观

当下，在建设社会主义法治国家的过程中，迫切需要树立既符合普遍的法治精神又合乎国情的中国特色的法治观，具体而言：

一是牢固树立“法治国家”和“良法善治”并举的法治观。十八届四中全会将依法治国作为治国方略，经历了一个“实践先行、理论跟进”的过程。在我国法学界翻译介绍西方法治观的过程中，由于我国历史上法家提出了“以法治国”的思想，因而其面对的第一个迷思便是“Rule by law”和“Rule of law”的选择问题。最后，理论界将“Rule by law”与“以法治国”对应，将“Rule of law”翻译成法治。前者将法律工具化，后者是高大上的“法律的统治”——而传统中国是没有这个基因的。新中国成立以后，并没有什么系统的法学研究，但是，实践先行。1954年宪法文本中推出了“依照法律”③这一概念，并在其他条文中多次出现。1982年宪法（现行宪法）也沿用了“依照法律”④这一概念，这算是“依法”这一概念的雏形。之后，《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国草原法》等法律文本中相继出现了“依法” 一词⑤。“依法”成为真正意义上的法律概念。然而，法学界对此一直无动于衷。直到1996年，沈宗灵教授在《北京大学学报》发表了《依法治国，建设社会主义法制国家》。1997年，中共十五大报告首次提出依法治国的概念⑥并予以阐释。1998年，孙国华教授发表了《论社会主义的依法治国》一文。1999年，沈宗灵教授在《中国法学》发表了《依法治国，建设社会主义法治国家》。沈先生的两篇论文仅一字之差，但含义相去甚远，体现了认识的不断深化与发展。这也就算是学术跟进了。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确指出“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”。由此可见，依法治国只是手段，而法治国家才是最终目标。“社会主义法治国家”的目标既符合法治的普遍精神和一般原理，同时又具有中国特色，它不同于资本主义的法治国理想。当下中国的法治实践中，人们普遍强调“依法治国”，却有意无意地忽视了建设社会主义法治国家这一根本目标。因此，牢固树立“法治国家”的观念十分必要。

客观而言，迄今为止，在我国的法治实践中，既缺乏对法治良恶属性判断的主流价值体系，也缺乏诸如西方自然法和基于人性的道德等方面相应的先验性标准，还缺乏检验法治良恶属性的实践热情。长期以来，我国的司法裁判不断被诟病，其主要原因在于枉法裁判导致的冤假错案时有发生，而缺少保障和制约“硬法之治”的司法体制是根本原因。至于近年来我国法学界极力倡导“软法之治”，基本上属于政治语境中对传统的法的概念的颠覆和法治观念的操弄⑦，与法治语境中的“人权以及国家的一切干预行为必须以普遍规范为依据就构成了所谓‘法治’”大异其趣。在这样的背景下，牢固树立“良法善治”的观念显得尤为必要。“良法”意味着任何法律都不能违背最广大人民的根本利益，任何法律都必须合乎上位法的规定和精神。良法的标准表现在三个方面：在法的内容方面，必须合乎调整对象自身的规律；在法的价值方面，必须符合正义并促进社会成员的公共利益；在法的形式方面，必须具有形式科学性。⑧联合国亚太经济社会委员会曾经对“善治”提出了八个判断指标：Participation（共同参与）、Rule of law（法治）、Transparency（透明的决策）、Responsiveness（回应）、Consensus Oriented（共识取向）、Equity and inclusiveness（平等和包容）、Effectiveness and efficiency（效果和效率）、Accountability（可问责）⑨。总体而言，“善治”就是坚持“依法治国”，实际上就是坚持在国家治理与社会治理上的硬法与软法相济，在司法领域发挥硬法的主导作用，在国家治理、社会治理、民族区域自治、社会自治等方面实现正义、和谐、有序。

二是牢固树立“多民族国家宪法观”。宪法是根本法，法治的最高实现形式是实施宪法。我国“多民族国家”的历史与现实是一个基本的社会共识和常识。历史学界的共识是：我国在秦汉时期确立了统一的多民族国家；隋唐时期结束了300年的割据状态，重新走向统一，并且壮大和发展了统一的多民族国家；宋辽金时期，我国结束了唐以后出现的约70年的割据状态，即历史上的五代十国；宋朝建立不久，统一的局面又分裂了，当时出现中原的宋朝和北方的契丹族的辽朝、女真族的金朝，这种南北对峙局面约有300年；元明清时期，可以说是统一的多民族国家的巩固时期。总之，在这2000多年的历史发展过程中，由于长期是多民族聚居的事实和统一多于分裂（统一约有1700多年，而分裂总共不过700年）的事实，是完全能说明中国自古以来就是统一的多民族国家；这中间尽管出现过短暂的分裂，各民族间也曾发生过战争，但统一和团结是主要的，各民族间的经济、文化交流从未中断过。清末民初，伴随着中国社会的巨大转型与民族存亡的危机，一些政治家和思想家被迫开始了对中华民族命运的探讨。1904年，陶成章在《中国民族权力消长史》中，认为“中国的历史就是汉人的历史”。1905年，梁启超在《历史上中国民族之观察》中指出：“现今之中华民族自始本非一族，实由多数混合而成。”解放以后至今，“中华民族多元一体格局”理论成为最大理论共识，也是官方所倡导的政治意识形态。“五四宪法”第三条规定：“中华人民共和国是统一的多民族的国家。”现行宪法序言明确指出：“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”从而确立了“我国是多民族国家”宪法观。习近平总书记在中央民族工作会议等多个场合强调全党必须牢记我国是“统一的多民族国家”这一基本国情。目前，许多学科对于这一基本国情的认识存在偏差甚至谬误。法学界迄今没有对宪法序言中“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”中的“统一的多民族国家”作出解释，而是极力回避。其潜台词是：我国尚未统一，因而不是“统一的多民族国家”。事实上，“统一的”是“多民族”的定语，意在表明我国56个民族都是中华民族大家庭的一员，是一种“多元一体格局”。所以，尽管我国国家目前尚未实现完全统一，但是，中华民族从未分裂。台湾当局也反复强调中华民族是一家⑩。政治学界也有学者试图用“人民主权”的理论重新构建我国的政治版图⑪。民族学界“对多元一体”的理解方面长期存在尖锐的理论对立：马戎先生的族群理论，间接否定了56个民族的个性，而金炳镐先生极端强调民族个性，进而淡漠了“中华民族”认同。由此可见，对“多民族国家”的认识在理论界尚存在如此重大的争议，全社会的认识的肤浅与偏颇可想而知。所以，从根本法的高度牢固树立“多民族国家宪法观”迫在眉睫。

（本文作者系浙江财经大学法学院院长）

① 本文为李占荣教授主持的国家社科基金项目“多民族国家解决民族问题的宪法回应机制研究”(项目编号15BMZ001)的阶段性成果。

② 近三年来，许多省（市、区）都在开展对下一级政府的“法治政府建设”专项考核，并逐步纳入绩效考核体系之中。随着中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》的颁布，法治政府建设将更加常态化、指标化、科学化。

③ 1954年《宪法》第十二条规定：国家依照法律保护公民的私有财产的继承权。

④ 1982年《宪法》第二条第三款规定：人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。

⑤ 如1984年《中华人民共和国森林法》第七条规定：国家保护林农的合法权益，依法减轻林农的负担，禁止向林农违法收费、罚款，禁止向林农进行摊派和强制集资。1985年《中华人民共和国草原法》第十条规定：国家所有的草原，可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用。

⑥ 党的十五大报告指出：依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

⑦ 法的概念本身就是以法的国家强制性与其他规范的非国家强制性的区分为基础的，法治的宗旨在于通过限制国家权力来保障人权。西方软法观念的要旨恰恰在于无论是保障人权还是限制国家权力，这种“硬法之治”必须有相应的普遍规则作为基础，而这些规则中，有软法的一席之地。而我国学者强调了软法是由国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范，国家机关制定的规范性文件中的法规范，政治组织创制的各种自律规范，社会共同体创制的各类自治规范等四部分构成。

⑧ 李桂林：《论良法的标准》，载《法学评论》2000年第2期。

⑨ See United Nations Economic and Social Commission for Asiaandthe Pacific:“WhatIs Good Governance？”.http：//www.unescap.org/resources/what-good-governance.

⑩ 例如“习马会”时，台湾地区领导人马英九说：“今天，我与习近平先生分别以台湾与大陆领导人的身份，穿越66年的时空，伸手相握，握着两岸的过去与未来，也握着中华民族振兴的希望，深具历史意义。”

⑪ 云南省社科院研究团队在王亚南教授带领下，提出了“中华统一国民共同体”理论，以此消解民族元素，强调国族认同与国家认同。2012年，常安博士发表了《统一多民族国家的宪制建构》一文，对新中国成立初期民族区域自治制度的奠基历程进行描述与评价，他认为“新中国通过将民族区域自治制度作为我国民族治理的基本宪政制度，也实现了清末以来多民族大国的民族—国家建构的真正飞跃。”