中国刑法溯及力规范演化辨考

熊建明

评 论

中国刑法溯及力规范演化辨考

熊建明[1]

从实施《惩治反革命条例》至今，刑法溯及力规范始终是围绕着新法律生效或实施日后，对该日前发生终了的旧行为是否有溯及既往适用这一主题而存在并实践着。1949—1979年这三十年的刑法溯及力规范及实践主要突出其必得溯及既往适用的特质，强调新实施法律的法源性、有效性与替代性；为鼓励嫌疑犯罪人员主动投案，或基于对新法的敬服而不再作恶，又有限度有条件地适用其不溯及既往这一特质。七九刑法与九七刑法完全相同表达溯及力一般规范，这是其不变之内涵；刑法典从七九体例进化至九七架构，其间经历众多单行刑法或独立于或并合刑法典适用的演化历程，形成了溯及力特殊规范。一般溯及力规范与罪刑法定有相通之处，特殊溯及力规范则与推进刑事政策以实现社会目标的社会治理有关。九七刑法施行之后修正案的规定与实施，吸收了其之前特殊溯及力规范，但其演化又呈现出不同样态。考察中国刑法溯及力规范变与不变的65年历程，可大体窥见其作为技术性规范的中立性与服务性等价值蕴含。

刑法溯及力；一般规范；特殊规范；罪刑法定；刑事政策

义人的义，在他犯罪之日不能救他；至于恶人的恶，在他转离恶行之日也不能使他倾倒。

——《旧约·以西结书》33:12

引 言

中国刑法溯及力规范有两个基本义项，且已构成学界通说:刑法规范之适用既不予溯及既往，又得予溯及既往。本文认同此通说，但坚持其中之不溯及既往，不能在第3条意蕴及架构中予以探究，有且只能以第12条为根基，方能梳理刑法溯及力规范之全义。[1]至于理解第3条与第12条间联系，请参见熊建明《基于文本视角之刑法第3条和第12条关联性解析》，《中国刑事法杂志》2014年第5期，第1—12页。即使坚定中国式罪刑法定是由第3条表达，也不意味着其内涵之一的不溯及既往，只能在其中“落地生根”。[2]事实上，观诸刑法，就会发现不只一个条文在记述并表达着罪刑法定。如第4—5条、第6—11条以及第12条、第13—16条、第30条、第37条等，都或多或少含有罪刑法定义项。

刑法第12条语句与文义均源自七九刑法第9条。为证明此点，先合并式列写出两个条文语句:

(本法自1980年1月1日起生效。)中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律(、法令、政策)不认为是犯罪的，适用当时的法律(、法令、政策)，(。)如果当时的法律(、法令、政策)认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，(。)但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。[3]括号里边的为七九刑法第9条独有，其余为两个法条共有。

对比两个条文，就会发现表述之不同及意含。

首先，在法源上，七九刑法除了法律之外，还有法令、政策，而九七刑法只有法律。解读此差异，需要基于历史视角，既要把握1949年10月1日至1980年1月1日这一时期，新中国刑事立法与司法进程，以明晰其法源多元的来历，亦当了解自1980年该日起至1997年10月1日，以刑法典为基础的单行刑法之立法与司法经过。如果加上自1997年10月1日起至今，现行刑法及其修正案规范之溯及力变化，那么就构成本文题目里，中国刑法溯及力规范在65年这一时间跨度上的变与不变；而1949—1980年这一时期奠定并建构了七九刑法第9条溯及力规范之基义。

其次，在意义表达之分层结构上，七九刑法第9条包含了九七刑法第12条和第452条第一款之内涵；而第12条第二款则剔除了七九刑法第9条中，依照当时的法律、法令、政策业已处理并为终局的生效裁决的犯罪行为，而仅将刑法溯及力集中于行为在九七刑法施行之前，即已实施终了，但对其犯罪属性的评价与处理则延时至九七刑法施行日后这一类行为。这种分层或分类表述，即突出地展现了刑法溯及力规范得予出现并适用的制度与事实架构:新旧刑法转换之际及之后，旧法有效期间施为已毕的行为，需要对其犯罪属性予以评价与处理的展开时日，位居新法施行日之后。在65年大时段里，事实即溯及力问题可能是恒定不变的，但新旧法律转换则不仅频繁，而且其内涵亦大有不同，理当构成考察中国刑法溯及力规范之变与不变的要素。

最后也是最为重要的是，除了上述差异，其整体表达主要意旨的表述方式及真实文义，则完全不做任何变动，全盘保留，也就是九七刑法第12条第一款将七九刑法第9条自第二句以下全都吸纳，成为自身内涵及表现形式。

刑法从七九法典跃升为九七法典，这是其根本变动，但七九刑法第9条则在瘦身之后，成为九七刑法第12条，这是其变动中保持不变之处。

正是这两部法典两个条文共有表述及文义，铸就中国刑法溯及力规范全貌，即其基义。[1]有关中国刑法溯及力法教义学解析，参见熊建明《刑法溯及力法条表达新论》，《东方法学》2014年第4期，第40—56页。被九七刑法第12条过滤掉的内容，即新中国成立伊始至1980年刑事立法、司法历程留给七九刑法的印记。七九刑法被九七刑法置换之前，历经频繁颁布并实施单行刑法之增法之时期，而几乎每一单行刑法都设有特定的施行时日，其溯及力呈现出一种完全不同于七九刑法基义的样态。九七刑法从施行至今，经受过八次成型修正，目前正在紧锣密鼓地展开着第九次修正；每项修正案均设定了施行始日，其表达的规范溯及力情形自然也迥异于九七刑法典本身。

如果以刑法规范溯及力为主题词，将上述文字叙述用图示表达，即可形成如下结构:新中国首部刑事立法中溯及力表述—七九刑法构成中国溯及力规范基义—系列单行刑法有不同于此基义的表述及实践—九七刑法承继了七九刑法基义—历次修正案有不同于此基义的表达及实施。

本文将第一个横线所示内容定义为“中国刑法规范溯及力起点之由来”，将第二和第三个横线所示内容定义为“中国刑法规范溯及力起点及变迁之第一波:由基义至单行刑法，又回归至基义”，将第四个横线所示内容定义为“中国刑法规范溯及力变迁第二波:由基义到修正案及其他”。它们构成了溯及力规范演变之全貌。除引言和结语之外，本文即由此三部分内容组成。

诚然，写作本文除了勾画出中国刑法溯及力变迁及规律之兴趣，还有更富意义的学术追求。就刑事实体法律实施之技术规范而言，现行刑法中溯及力规范，是刑事法治建设从建国至今65年之变与不变中，一直保持连贯性的，可能仅有的技术性规范。尽管它于不同时期服务于相异的主题，但从其成为制定法规范要素之始至今，内容与形式并未有实质性剧变。因而，考察这一微细略显中性的技术性规范之生成与变迁，大体可窥见新中国刑事立法、司法实践，即使不是全貌，至少也是反映其真实样貌的示例。既不能因为1979年之前未有正式刑法典，就否认之前三十年不存在刑法溯及力规范及实践，也不能因相隔十八年的七九刑法和九七刑法中，有关溯及力规范表述及意义完全一样，就认定自1980年至今，中国刑法溯及力规范未有变化。

不仅如此，勾画中国刑法溯及力规范变迁，还能够雄辩地证明，溯及力中的不溯及既往要义与才开始记述于九七刑法中的罪刑法定及意蕴间，并不存在包含与涵摄关系。自建国至今，刑法溯及力规范不仅从来都是中国刑事立法及司法本土化的产物，而且是与刑法规范实施机制紧密相连的技术制度。自罪刑法定正式作为一种原则和制度出现于中国刑法立法与司法实践后，即使根据公认的学术通识，有意识地将刑法不溯及既往纳入罪刑法定语境并作为其义项之一而予理解，也不能掩盖它作为溯及力规范应有要素所独具的多元价值意蕴及规范追求，是罪刑法定所不能容纳与吸收的。

因此，考察中国刑法溯及力规范起源及变迁，具有双重本土化意义，一是将本来就源自本土实践的制度及演化予以学术总结，二是将罪刑法定作为一种制度需要依附于本土法律规范得予实施的本土化进程中，不溯及既往对维护罪刑法定的重要意义。

一、刑法溯及力变迁起点来历：从新中国成立至七九刑法第9条

理解七九刑法第9条的由来有两个视角，一是从法律源头上，对正式实施过的法律予以探求；二是对作为法律草案，但并未转换为法律文本的草稿予以勾勒，梳理存蕴在二者中的刑法溯及力内涵，即可发现中国刑法溯及力源流。

(一)七九刑法之前法律溯及力内涵

1.惩治反革命条例:首次涉及刑法溯及力问题

中华人民共和国成立以后，七九刑法施行之前，专门制定的刑事实体法律有一些，但不多，如1951年2月20日中央人民政府委员会第十一次会议批准的《中华人民共和国惩治反革命条例》等。第21条规定，从该条例批准公布之日施行，因而总体上似乎并未有溯及力内容；第18条明文规定，本条例施行之前的反革命罪犯，亦适用本条例，因而存在溯及既往适用。这是新中国制定法中首次涉及溯及力规范。随后批准实施的《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951－04－19，公布与施行日期相同，下同)则只有自公布之日起实施之规定，并无溯及力表示。比较特别的是《中华人民共和国惩治贪污条例》(1952－04－18)(以下简称为“条例”)。

2.惩治贪污条例:细化了刑法溯及力问题

条例第7条规定，在本条例公布前，曾因袭旧社会恶习在公平交易中给国家工作人员以小额回扣者，不以行贿论。但在本条例公布后，如在与国家工作人员交易中仍有送收小额回扣者，不论送者、收者，均分别以行贿、受贿治罪。理解此条即有助于寻觅中国刑事实体法语境中，刑法溯及力最早的规范表现形式。本条表达的规范内容，就是在本条例实施(公布即含有实施之义，下同)之前，给国家工作人员小额回扣的人，不以行贿犯罪论处，但在本条例公布之后，如仍有送给国家工作人员小额回扣者，则即以行贿犯罪定罪处刑。如果用当下流行的溯及力表述方式来转述，就是对行贿人而言，本法施行前不作为犯罪论处，其依据就是依旧社会恶习且相沿成袭，因而无罪；等效于旧行依旧法(习惯法，但并非刑法)评价并处理为非罪，但评价是近于有罪的，只是不追究其责任罢了，这是其一义。它有限度地留住了刑法溯及力中不溯及既往之本义。

其二就是如果本法公布之后，仍有相送的行为，则对送者以行贿罪惩处，相当于新法实施后，出现的行为依新法处置，即为有罪。可见这两义均有新中国刑法语境中，刑法溯及力内涵之雏形。只是此处稍有疑问的是，如果在本条例公布之后，如对仍有送给与之交易的国家工作人员以小额回扣的行为，给予行贿罪论处，是否将条例公布之前的同类行为也予以追究，并合为一体行为以新账旧账一起算?条例此处表述并不明晰；但当时任中央人民政府政务院法律委员会副主任的彭真，在对此条例草案作起草说明时，明确表示是要追究到过去的。只是此种追究仅限于收受贿赂和贪污犯，且分为三种情形:一是一般只追究到中华人民共和国成立之时，但情形恶劣民愤极大者，则应当追究至各地大城市和省城解放之时；二是中华人民共和国成立以后，才得以解放的地区，则追究到解放之时；三是隐匿侵吞敌伪财产，则就自日本投降之日起予以追究。[1]参见高铭暄、赵秉志《中国刑法立法文献资料精选》，北京:法律出版社，2007年，第192页。因而可以认为是分情形地含有追究至过去这一法旨意存在的:如果是，那么就意味着新法具有溯及力，且为有罪式追溯；如果不是，那么就是旧行为沿用旧规，新法不具有溯及既往之效力。

进一步探究，就需要将第7条与第17条合并一处解读。第17条规定，“本条例公布后，仍犯或再犯本条例之罪者，应从重或加重惩治”。

首先需要明确，第17条之仍犯或再犯包含行贿罪之情形，但与收受贿赂者及贪污者有所区别。就行贿者而言，不论是仍犯，还是再犯，抑或仍犯或再犯，从重处罚就意味着是新账老账合并计算而定处罚，以示从重或加重。

但就收受贿赂和贪污犯而言，则是不论此举是发生在本条例公布之前，还是之后，一律从重或加重追究。它是将条例公布前后，所有收受贿赂或贪污的行为并合一体，予以追究。正是因为有此规定，本条例才没有像《反革命条例》和《妨害国家货币治罪条例》那样规定，本条例自批准公布之日施行，就在于它有溯及既往地追诉其生效之前，同类行为的效力及必要。因此，它具有溯及既往之能力，并且是加重式溯及既往处罚。

至此，笔者以此三个法律条例为例，证实了在中国刑法语境中，溯及力是其来有自的。既有不溯及既往，不过不多，也有选择性溯及既往，表现则更常见。前者主要有两类，一是不予定罪，当然就无处罚；二是虽不予定罪处刑，但是有谴责之义，同时如果新法施行后仍犯或再犯，则先前不予定罪的行为，与新发生的行为合在一起，定罪处刑。后者亦有两个特点，一是溯及既往的目的是，为了加重对行为人的处罚；二是仅限于包括国家工作人员在内的特定人员，因而是选择性溯及既往式加重。

(二)历次刑法草案:溯及力是其必有内涵

在七九刑法正式出台之前，新中国成立后还组织过专家官员，撰写过四次刑法草案。在这些草案中，刑法溯及力是如何规定的，亦有必要予以描述；因为它们都是七九刑法该项规范及体例之“先辈”。

1.1950年刑法草案

在1950年草案中，第2条第一款规定，“本大纲对于施行后，解放后，及解放前的犯罪行为均适用之。但解放前的犯罪，仅以对国家或人民权益造成严重损害，法院认为有处罚之必要者为限”。如果该草案生效，对新中国成立后的行为有效力，是溯及既往，但时限仅为一年——假定该草案当年生效，有的地方因是中华人民共和国成立后才解放的，可能还不到一年，因而是极有限度的溯及既往。即使规定对新中国成立前的行为应予溯及既往之评价与处理，也有一个限制，仅以对国家或人民权益造成严重损害，法院认为有必要处罚为限。这表明，不予溯及既往地追究新中国成立前行为的犯罪属性，是一般情形，而特意地追诉则是其例外，此例外是由于满足限定条件。

第二款规定则既体现了本草案溯及既往适用的必备性，同时也反映了此溯及既往的目的是为了从轻处罚行为人。[1]第二款全文:“本大纲施行前的犯罪行为，法院判决尚未确定，或执行未完毕，而本大纲不处罚或其处罚较轻于原判决者，更为判决。”极似于台湾地区“刑法”第2条。不仅意义内含相类，而且使用的表述语句也近似。因而本草案可能反映了被留用的民国司法专业人员的智慧与经验。因此，七九刑法第9条表述的内涵，均可以在此两款中找到其原型。

2.1954年刑法草案

1954年草案并未专设一条为刑法溯及力做出规定，而是在第26条犯罪的追诉期限中，设置一款规定如下:“中华人民共和国成立以前的犯罪，一般不予追诉。但是对于杀人罪，自犯罪的时候起到检举的时候止在十年以内的可以追诉。”这样的规定似乎又与刑法溯及力无关。但因其有“中华人民共和国成立以前的犯罪”这样的表述，笔者以为这样的行为，被认定为是犯罪，应该是基于本草案施行后的规范予以评价的。因而可以认为是定罪但不处罚。不过，如果不是为了处罚，那么定罪就无有必要，因而是有条件地溯及既往，而不溯及既往才是通例。但更有可能是表述上的不足才导致这样的问题，即如果将“犯罪”改为“行为”，就顺乎自然了。事实上，如果作这样的更动，七九刑法第9条和九七刑法第12条中，“中华人民共和国成立以后……之行为”，这样包含年限起算点的表述，就源自本草案当属无疑。

3.1957年刑法草案

在1957年草案中，第8条文句已经比较接近七九刑法第9条了。第8条规定，“本法施行以前的犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉而没有经过审判或判决的，都适用本法；但是中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的政策、法律、法令不认为是犯罪的，适用当时的政策、法律、法令”。“本法施行以前的犯罪”源自1954草案之“中华人民共和国成立以前的犯罪”。“本法施行以前的犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉而没有经过审判或判决的，都适用本法”之引语中，先忽略其加粗表述，对第8条意境予以解读，大体有以下几层含义:

其一，先要结合后面的“但书”表达，来判断其义。“但书”表达的是，如果行为当时有效的政策、法律、法令并不认为该行为构成犯罪，那么本法就不再对其予以评价。因而看起来“但书”表达在后，但就适用顺序而言，它是优先于“但书”之前内容的。这是中国刑法首次最为正式的不溯及既往要义之法条草案式表达。而且这种意义表述及储存结构亦相沿至今，被九七刑法第12条第一款之“但书”接纳。

其二，只有本法及当时的政策、法律、法令之一均认定是犯罪的行为，在本法施行日后对其评价和处理时，必须适用本法，而不是适用旧法(包含政策、法令)。这是中国刑法溯及既往首次最为正式(包含了追诉期限规范评价与处理结果)的模拟规范表达。

如果结合第一义，则可认为中国刑法溯及力既包含不溯及既往，亦含有溯及既往，二者连为一体；1957年刑法草案中这一表达及实践机制，即构成中国刑法溯及力表达的基准范式。

其三，并无从轻之内涵出现。对新旧两法均认为是犯罪的行为，一律适用新法，而不是旧法，这是至为彻底的溯及既往，即从新处罚；而适用新法，既可能从重，亦可能从轻。但无论从重还是从轻，都不是溯及既往适用之目的，适用新法以取代旧法的刑事法源地位，才是其根本宗旨，这是七九刑法第9条第一句及九七刑法第452条第一款法旨之先驱。不过虽无从轻，却有“从旧以从无”这一最宽松的不溯及既往之真意。这表明，从轻处罚只在1950年草案中出现过，1954年、1957年和1963年草案中均无。

第四种含义，则需要结合引语中加粗的表述予以阐明。

其四，明晰了行为的状态及被“发觉”的时日间结合之必要性。虽然行为是发生在新法施行前，但如果在施行前，业已被当时的法律，即政策、法律、法令予以评价并处理为犯罪，并且或者判决已毕，但执行完毕或尚未完毕，那么即使新法认为是犯罪，也不得适用新法，而必须无条件遵从旧法处理的结果。因而，能够适用新法的行为，除了必须满足是发生在新法施行日前这一必要条件，还必须符合对此行为犯罪属性之评价与处理的时日，是在新法施行日后才予以展开的这一充分条件。

其五，“没有经过……判决的”还表达出如下二层含义。对该旧行为——它发生在新法施行日前，因而相对于新法，是谓旧行为——之审判程序若已经依旧法展开，则仍应继续沿用旧法获得判决，而不是终止旧法的适用，以援用新法生成不同于沿用旧法所获得的判决。这和七九刑法及九七刑法之表述均有所不同。而“没有经过审判”则是指对其审判的程序若尚未启动，那么只能依新法而安排相应的刑事诉讼程序。不仅如此，加粗的表述还存有九七刑法第12条第二款表述之同义，只不过表述的方式正好相反罢了。依加粗表述，只有“没有经过审判或判决的”犯罪行为，才能适用新法予以评价和处理。比较九七刑法第12条第二款“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”，即可知笔者所言不虚；只是相较于此加粗表达，第12条第二款表述既是正面表达，亦更加明晰清楚。

4.1963年刑法草案

在1963年草案中，第9条规定，与1957年草案第8条完全相同，唯一有所更动之处，就在于将第8条中“而没有经过审判或判决的”改为第9条中“而没有经过审判或者判决还没有确定的”。这一更动，其意义就在于，将即使按照旧法展开的审判程序，只要未依旧法形成最终的判决这一情形，纳入——只要在此审判之过程中，新法生效了，那么即应当终止适用旧法，而转化为适用新法，以形成符合新法意旨的新判决——这一适用新法的特殊类型中。这一修改使得旧法适用的场合虽然更加明确，但能够适用的范围则更为窄小了。后一含义相继被七九刑法和九七刑法条文所吸收。

5.1979年刑法草案

至1979年刑法草案变成1979年正式刑法文本期间，草案第9条与法典第9条并非完全相同。二者差异之处有如下三点:

其一，七九刑法典将1979年草案(以下简称“草案”)中“本法自颁布施行之日起生效”改为“本法自1980年1月1日起生效”。其用意是刑法颁布至施行不能做到同步至同一时日，因为七九刑法是中华人民共和国成立以来首部刑法典，其内容既然是由书面形式记录的，那么必须留有一定时限，以让全社会知晓这部法典的内容与意旨，同时也是为适用刑法的专门司法机关留有消化吸收该法典内容，以便于其工作人员有效行动，促使刑法典得以顺利实施的时限预备。刑法公布日是1979年7月1日，至正式生效日尚有六个月，可作其预备实施期。

其二，刑法典将草案中“政策、法律、法令”之排序更替为“法律、法令、政策”。在笔者看来，这一更动就当时而言，并不全与实情相符，因为从1979年上溯至中华人民共和国成立之际，有相当多的刑事判决都是依据政策或法令并实施的。

在1979年之前，政策一般由执政党，包括其中央委员会及与各级政府相配的各级地方党委作为制定母体，当然有些政策则由党委与行政机构联合制定；法令则是由各级人民政府，或人民政府授权的政府部门制定并组织实施。显然，政策与法令之生成，至少在程序要求上，尤其是在耗时上，远远低于法律的制定；法律相比于政策与法令，数量较少，涉及面较窄。因而就法源地位来说，政策与法令实质上就是法律，有时甚至是比法律更有效也更灵便的、有强制性和拘束力的规范性文件。因此，笔者认为这种排序与当时的国情、政情和社情，并不完全相符。

但是这种顺序的更新，仍然具有重大的象征和开启刑事法治新时代的伟大意义。1979年离“文革”十年浩劫既不遥远，在人世与情感体验上亦不隔膜，那些在浩劫中深受其害，“文革”结束后重新走上党和政府领导岗位的“老”人，以其自身经历的遭遇和磨难，深感在国家、社会各种生活中，法律的不可缺失，强调法律优于政策和法令，尤其在对刑事案件评价与处理中，法律优位于政策与法令的极端重要性。因此，在七九刑法生效后，必须尽力贯彻此理念，并以此法之施行为始端，开启依法治罪的时代。至少这一更新反映了立法者一种期盼。因而也可以说，中国刑事法治的建设起步于七九刑法的实施。笔者以为完全可将其视为中国式罪刑法定之实践性萌芽。

其三，“从轻”首次出现在七九刑法典中。七九刑法典在1979年刑法草案基础上，添加了“但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。这种从轻理念进入刑法，就与1950年的草案相似。

正是汇聚了上述法律实践中的经验教训，及草案拟定的立法智慧与规划，七九刑法典溯及力表述中，既有从轻，亦有从无；其实现途径，既有从旧即依旧法评价与处理，亦有从新即依新法评判。

至此，中国刑事法律之溯及力，正式进入首部刑法典，并且一直是刑法典的必备内涵。

(三)对立足于1949—1979年立法、司法经验上的刑法溯及力的总评

无论是惩治反革命条例，和惩治贪污罪条例，还是随后作为刑法草案的五个文本(1950、1954、1957、1963、1979)中，都有刑法溯及力之规定，或者是一律溯及既往，且是为了从重处罚；或者既有溯及既往，亦有不溯及既往，而且溯及既往并非单纯是为了从重，亦有从轻的理念，因而从旧或从新。刑法溯及力作为刑法规范和刑法学议题，早已在新中国的刑法法制与法治土壤中，生根日久。

不溯及既往其实是一种价值相对中立的技术性规范，它能够和各种刑法推崇的诸项价值无缝结合，作为服务于实现它们的规范工具；因而可以也应当能够在非罪刑法定语境中，不仅有机生成，而且有效实施。与之相随的学术研判工作，就不能不突破罪刑法定语境，而进入中国刑法溯及力相对复杂、具有历史源流之多元化意蕴中，予以展开。

事实上，中国刑法语境里刑法溯及力起点的由来及确定，就是完全脱离罪刑法定意蕴而产生的。刑法溯及力与罪刑法定在中国，完全是依凭两种没有任何重叠因素的路径而各自独立生成的制度及规范。即使在罪刑法定主导刑法基本理念的立法、司法及学术语境中，可将其二者并合，也绝不意味着中国刑法不溯及既往源自罪刑法定。[1]参见熊建明《基于文本视角之刑法第3第与第12条关联性解析》，《中国刑事法杂志》2014年第5期，第1—12页。

因此，下文的探讨，处处立足于既有刑法文本——包括刑法典及随后产生附属刑法或刑法修正案，如果它们之中，有规定罪刑法定，那么就在但并不限于罪刑法定语境中，对刑法溯及力予以探讨。一旦明晰了中国刑法溯及力的起点及来历，就需考察其变迁进程。

二、刑法溯及力变迁第一波：从七九刑法第9条至九七刑法第12条

七九刑法实施之后，陆续出台了较多的单行刑法。考察它们的内容主要基于三点:一是与七九刑法的关系，二是溯及力之表述，三是此种表述是否突破了七九刑法中溯及力之一般规范。[1]这些单行刑法文本，参见高铭暄、赵秉志编《中国刑法立法文献资料精选》，北京:法律出版社，2007年。正是基于此三点考虑，笔者才在众多的单行刑法中，选择三部予以重点式类型化阐述。

这三部单行刑法分别是《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》(简称为“军人犯罪条例”)、《全国人民代表大会常务委员会关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》(简称为“两劳处理决定”)、《关于严惩严重破坏社会主义经济的罪犯的决定》(简称为“经济犯罪决定”)。将其余的单行刑法作为一个整体，予以简述。

(一)军人犯罪条例:与七九刑法保持同步

最早于刑法典之外单行规定的刑事法律是军人犯罪条例。它于1981年6月10通过并公布。此暂行条例完全是增补式单行刑法，即在七九刑法之外，单独就特定社会身份的人设定的特别刑法。该条例最后一条规定自1982年1月1日起施行。至于对此前军人违反职责罪的行为如何评价并处理，未留下明示。根据七九刑法第89条规定，本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令，但是其他法律有特别规定的除外。本条例第1条明文规定，刑法指导思想与基本原则适用于本条例所列罪行，那么可推定此暂行条例之溯及力问题沿用七九刑法第9条。只不过其溯及起点是1982年1月1日。也正是基于此义，笔者可将此暂行条例与七九刑法间的关系定性为主刑法与单行附属刑法。主刑法与附属刑法在溯及力方面无任何差异。

(二)两劳处理决定:新增溯及力规范

与上述暂行条例同日通过并公布的单行刑事法律文件，还有两劳处理决定。此决定第四项规定，本决定自1981年7月10日起施行。从公布至实施只有一个月时间。显然此一个月时间主要是留给司法机关，作为实施此决定的准备时限，并非让全社会足够知晓的期限。这一决定尽管有些内容借用了七九刑法的规定，但必须明确，它并非依附于刑法的法律，而是具有完全独立性的刑事法律文件。理由有四:

第一，它并不只是涉及定罪处刑。而是将重新犯罪或逃跑的两劳人员采取隔离集中关押，组建劳改农场，取消其大中城市户口，刑满释放或劳教解除时也不得回原籍的行政强制与处罚内容，也含在其中。

第二，它对劳教人员通过立法类推，给予其累犯待遇，即只要劳教人员解除教养后，三年内犯罪，或逃跑后五年内犯罪的，从重处罚。从重的根基则需要根据七九刑法相关犯罪规范，予以确立，在此基准刑量基础上相对加重。

第三，它增设了劳改犯逃跑这一新罪，对此犯罪行为给予的法定处罚是或者五年以下有期徒刑，或者二年以上七年以下有期徒刑。并且对劳改犯逃跑后，又犯新罪，从重或加重处罚。这种从重处罚是先将劳改犯原来未完成的刑期计算在内，再就逃跑处罚后，就逃跑期间所犯新罪予以处罚，是汇总后之重罚，以至可以加重。这种处罚体例超过了七九刑法之刑罚规范。

第四，尽管可能判定本决定溯及问题可适用七九刑法第9条，但立即可以同时断定，不能完全适用。理由既简单又明白，它只能是溯及既往地适用，且此溯及性适用是为了从重甚至加重处罚，它没有任何意义上的不溯及既往。

正是有上述考虑，在刑法溯及力方面，就以此决定为始，表现出完全不同于七九刑法第9条规范的法意表达。

1.新决定出台的综合性因素

新决定是在刑法典并未失效，且有此决定中绝大部分罪名的情形下出台。按照法学常理，新施行的法律，应当面向其生效后才出现的犯罪行为，至少应当主要集中于此，这就是法律须具有前瞻性之必然要求，且其溯及既往的情形，应当参照七九刑法。但是，鉴于当前严重恶化的社会治安情势，及两劳人员在其中恶劣的表现，新决定从酝酿于立法者头脑之际，就是为了扭转并纠正当前如此严重之形势，并对其中恶劣的反社会力量予以严惩而制定的。因此，它先天地带有溯及既往的法律“基因”，以通过打击其施行之前严重危害社会治安的两劳人员所为之犯罪，来减弱其实施日后对应的犯罪情势，因而不仅有溯及既往适用的效力，而且此溯及既往的目的，有且只有一个，就是从重甚至加重处罚两劳人员的犯罪。因而，其溯及既往以重罚之功能与特质，与七九刑法第9条规范意旨中的溯及既往完全不同。

2.溯及力规范新规定

不仅如此，新决定是在现有刑法典仍有适用的前提下，单独对其溯及力作出特别规定。这亦和七九刑法典相对于其之前的法律、法令与政策完全不同。因而在七九刑法之外，由新决定特意设定的溯及力规范，开始无须“劳神”于刑法既有溯及力规范辅助，独一地发挥其制度机能。为便于区分，笔者将基于七九刑法第9条的刑法溯及力规定，称为一般溯及力规范，基于新决定而生成的刑法溯及力规定，称为特殊溯及力规范。

3.新溯及力规范与罪刑法定关联性处理

新决定中的刑法溯及力规范，与罪刑法定只有在一种意义上相重合，就是刑法规范之法律主义。除此之外，再无他义。它也不是为了从轻，更没有不溯及既往的含义存在。即使位于其后出台的新决定，有规定可不溯及既往，而适用依然有效，但刑罚相对较轻的七九刑法规范，其目的也是为与行为人做刑事交易，让其或自动供出尚未由司法机关掌握的犯罪，或者如实供述自己全部罪行，或检举他人的犯罪事实，而给予奖赏。但此奖赏的出现，是以适用决定之重罚为威慑力量的。

因此，可以判定，七九刑法之后陆续出台的单行刑法，其中含有的刑法溯及力规范，并非罪刑法定之产物，也不体现其主要本义，而完全是由其服务并实现于立法者眼里的刑事政策欲推进的社会目标而生的。它是刑事政策法定化表现的规范，是实现此刑事政策目标的工具，这是其唯一的法律功能，因而其性质只能是“功利”且具体的。所谓功利，就是它并未含有独立的价值；能够证成其正当的正当性基础，只能源自化育它的刑事政策所具有的正当性；支撑其合法性的，就是决定出台本身具有的合法性及社会效果的现实性。

因此，溯及既往且从重处置、优先于七九刑法适用、服务于刑事政策这三大特质，首次出自此决定，但成为以后诸决定的固有性质。在此种意义上，该决定可谓开了先河。

具有此三大特质的刑法溯及力规范，与罪刑法定原则是愈来愈远，甚至严格说来，新决定所具有的政策机能，也不是刑法溯及力规范所能够承载并实现的。因为在新旧两法之间，依刑事政策之目的选择性适用七九刑法和新决定，以或者涵盖所有犯罪，或者对新决定施行后予以审判的犯罪施以重罚，容易招致非议，并引发基于罪刑法定原则而来的责难。但为避免而采刑法溯及力规范予以转化，从而遮蔽决定中的溯及既往即为了处罚从重的刑事政策痕迹。一经溯及力规范之转换，就不再是在新旧两法中，依刑事政策目的来选择适用，而是经由新决定中刑法溯及力规范指引，得以确定新法之适用；至于从重，则仅是适用新法释放其规范效力的必然后果。而溯及既往地适用旧行为，则是由七九刑法中所固有的这一特质进行合法化表达:刑法溯及力设置起时点，是集中于对行为犯罪属性予以评价与处理的时日，而不是行为发生时日；只不过与七九刑法所述背景不同的是，它不是否弃七九刑法的规范效力，而是采优先适用的机理，避免了七九刑法适用所获得的刑罚较轻效果。

但是，笔者以为，即令两劳决定有上述开风气之先的法理地位，在中国刑法溯及力演变史上，1982年3月8日通过并公布的经济犯罪决定，还是更具有里程碑地位，更有标志性。

(三)经济犯罪决定:溯及力革命性转换

1.决定体例

就体例而言，经济犯罪决定是对刑法内容的补充和修改。一是打击面放宽，打击力度加重；二是对原有刑法条文在结构上予以扩充，因而显得较为复杂。如将第118条投机倒把罪中套汇行为单列出来，作为一种新的犯罪类型；将第152条盗窃罪中盗窃公共财物单列，因为只有公共财物才有可能达到盗窃数量特别巨大，以至情节特别严重；注意到了国家工作人员犯该决定所指之罪的可能性高于一般民众，且罪行亦可能会重于一般民众，将国家工作人员列为此诸类罪可能且重要的犯罪主体；并将这一身份扩及至已退休者，甚至类推至国家工作人员的家属；等等。

2.溯及既往适用之突出

就溯及力而言，该决定全面透露了中国刑法溯及既往适用于旧行为的全部宗旨与目的。本决定第二项分两自然段对此做了规定。第一段确立本决定生效日期是1982年4月1日。如果没有第二段规定，其体例与前述处理两劳人员逃跑与重新犯罪的决定并无两样，一是为了溯及既往地适用，二是为了从重处罚。但有了第二段情况就完全不同:

一是它在本决定施行后再列一个月时限，即从1982年5月1日为界限，在同年的4月1日至5月1日这一个月内，如果有以下两种情形，则按照本决定施行以前的有关法律规定处理，显然就是从轻处理或不予处理。一种情形是对国家追诉机关尚未掌握的，由行为人自行投案自首；另一种情形是如已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举其他犯罪人员的犯罪事实的。这是有期限、有限度、有条件地从轻或从无，表现为新法即本决定不溯及既往，而只适用七九刑法典。

二是凡在此月此日对所犯罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，那么自此日之后，则作为继续犯罪，一律按本决定处理。这是在不满足既有规范前提下，无条件、无限度、无期限地溯及既往式适用，从重甚至加重，因为本决定对每个一所涉及的罪名，都增加了从重处罚的款项，那么适用新设的款文，就是加重处罚，而不适用七九刑法。

正是这种两分法，展示了中国刑法溯及力特殊规范的全部内涵，就是促成行为人与国家之间的犯罪和解，以既有利于行为人，亦便利于国家刑事司法。只要行为人承认所犯罪行，那么国家给予从轻处罚甚至从无处理，于国于己都有利。如果不与国家合作，而旧行为无论是在刑法典还是在本决定中，都是犯罪行为或比较严重的犯罪行为，那么一旦国家付出巨量的刑事资源，以究得行为人的犯罪事实与情节，从国家一面观之，就绝无轻饶行为人的依据和理由，因而必须旧行新犯合并计算，甚至将旧行为视为新犯罪予以对待并从重处罚。这表明，面对在国家看来非同寻常的犯罪现象，又认定有予以遏制与打击的必要，且此必要是如此强烈之际，国家有可能特意停用七九刑法第9条溯及力的一般条款，而采特殊的溯及力规范处罚，其目的就是要么绝对从轻到底以至从无，要么绝对从重，甚至于顶格至法定最高刑。此时与前者刑事政策对应的，就是刑法不溯及既往，即新决定作为单行刑法不予以适用，以沿用七九刑法；而与后者刑事打击政策匹配的，就是《决定》一律溯及既往地适用于其生效前的旧行为，七九刑法就不再予以适用。

显然，上述刑事政策及内涵的社会背景和刑罚目标，是中国刑法溯及力变迁的主要甚至是唯一动力源泉，其溯及既往适用于旧行为，以实现从重或加重处罚，是其在规范与实践层面最重要表现。

这表明，中国刑法溯及力在刑法典正式出现之后，兼有两种表现形式，一种是留存在刑法典中，即七九刑法第9条，是溯及力一般规范的表述；一种是在刑法典施行日后出现的单行刑法，是溯及力特别规范的记载。刑法溯及力一般规范，主要反映罪刑法定法治要求，不论法典中是否出现了罪刑法定的明文表述；刑法溯及力特别规范，反映的是刑事政策对单行刑法的规范要求，是实现此政策目标的规范工具，且是以法律实施方式而实践的。

3.法律公布与实施中时序及溯及力要旨

新决定正式而明晰地就公布的法律意义做了极到位的阐述。新决定是在七九刑法仍然有效的时段出台的，因而有极强的针对性。总体而言，本决定从刑种和刑量上是加重和从重，相较于刑法相关罪名，在惩治主体上也增加了，而且公布与实施之时间间隔也极短，只有二十多天。其目的无非两个，一是尽快让其生效投入司法实践，以惩治进而遏制相关的犯罪现象；二是不分行为是在本决定施行前，还是施行后，只要是可由本决定所提及的刑法条文进行调整，即尽可能由新决定代替刑法而予以适用。反映到刑法溯及力语境中，就是旧行为适用新法。

但一味适用新法，可能会产生相对严重的不公平，因为行为人在行为之前与之时，并不知道对其行为予以评价和处理的规范，是行为终了之后才出现的法律设定。那么除非新法给予的处罚相较于旧法为轻，否则没有人会接受这种不用旧法改用新法的处置方式。但是，为使这种看起来违背罪刑法定、溯及既往式的从快从重适用新决定的立法和司法模式能够合理合法，新决定规定了两种方式:一是引进了一种自愿优惠式“认罪”交易制度，二是设立法定拟制之转换机制。

先谈这种优惠自愿式“认罪”交易制度。

它规定在新决定生效后，一个月时限内，配置一个自动投案自首制度，以不用新决定中的刑事规范，而用刑法中的规范，结果是对行为人从宽处理，国家放弃使用新决定条款的权力。这一制度相当于在国家与行为人之间，就行为人犯罪行为的法律后果，达成了一项交易。其对价是，行为人如果已被作为犯罪嫌疑人，而被司法机关锁定并控制，只要其继续交代相关罪行，并检举他人犯罪事实，那么依然可用旧法；而适用旧法，意味着国家选择相对较轻的刑罚效果给予行为人。如果行为人在新决定生效时，其之前的犯罪行为未被司法机关掌握，而基于新决定的感召或交易要约，接受此要约，而以主动向司法机关自动投案的方式，完成其认罪交易的承诺表达，那么同样可以换来国家选择适用旧法，以获得相对较轻的刑罚后果。显然，这一做法体现了选择式罪刑法定这一实践理念，表面上看，它与通说中新法生效后，适用新法而不用旧法的溯及既往是相悖的；但实际上，仍然是以声明适用新法作为前提的。

本决定在设置此制度时，有一个法定的、未予言明却自认为是合理正当的假设前提，那就是任何犯有本决定所列犯罪的人，不论其罪行有无被官方察觉“锁定”，都有一种法定义务，向法定的司法机关坦承其罪行，以求得相对较轻的评判。因而基于此法定假设，有一个一分为二的双向制度规范架构，矗立在此决定建置的规范世界中。该制度架构的一面就是如上所述，确有行为人自动投案或坦白供认；其另一面是，没有行为人或有些行为人没有这样做，而是抱着侥幸心理，以求过关，真要查到时再坦白也不迟，或许也能达到主动自首的同样效果。[1]此种坦白只能沿用七九刑法中的类似规范。针对这种情况，国家采取的策略是，一旦查实其所犯罪行，就不会与之再行交易，而是径直适用本决定予以处罚，而且以行为人认罪态度不好为由，从重处罚也是可行的。而此认罪态度不好的由来，可能就与没有尽到此法定义务有关。因为行为人本来就是有“底案”加身的隐性犯罪之人，却宁愿等到司法权力触及自己才服法，那么在态度上当然是有问题的。因此，就此双向制度架构而言，行为人按照决定的规范要求去行事，本身就显示出遵守法律的态度，自然就能从轻处置；行为人不按照要求行事，必须经由国家运用相当的刑事资源，才予以查实，本身就表明其不守法的倾向，在认定行为本身有罪的基础上，就其态度再予以谴责，并无不妥，因而从重至顶格甚至采法定最高刑，也是必要和可能的。[1]事实上，中国刑事司法实践中一直或明或暗地存在这一现象，以被告人认罪态度恶劣或不好，来作为严惩之事实理由。有关认罪态度之法律后果之阐述，参见陈瑞华《看得见的正义》，北京:北京大学出版社，2013年，第174页以下。

事实上，持有这种立法意旨的法律，早在新中国成立之初，即已出现。如以前述惩治贪污条例为例，其第5条就有坦白、投案、悔过即予从轻或减轻处罚之含义；第17条则规定如果在本条例公布后，不做前述事情，则不予追究或者仍犯有条例所定之罪的，则从重或加重处理。从此两条即可看出，本决定的上述思路并非当代立法创新，而是沿袭上一辈立法智慧。

为使法律在自身的表述中，所包含的此种假设既有立法者自认的正当性与合理性，又不至于对行为人而言相对不公，或者说为缓和此种假设对行为人的严苛性——这种严苛性至少表现在两个方面:一是它掩盖了立法者制定此决定的根本目的，就是要针对1982年4月1日此决定生效日前的该类行为，以通过打击来震慑生效日后的社会，从而减少此类犯罪的再度发生率或遏制其严重程度；二是设置如此短暂的公布至实施间的时限，其意图就是要让新决定尽快予以适用——本决定对公布的含义作出全新的诠释。

新决定第四项要求，本决定公布后，所有机关、政党、军队、企业、事业单位、人民团体、学校、报纸、电台等的宣传部门，包括专职的宣传单位，都有义务采取一切有效方法，对全体工作人员、指战员、职工、学生、城乡居民，反复进行通俗的宣传解释，做到家喻户晓，人人皆知。它把公布后的宣传与普法工作都涵摄在公布事项中。在缺乏直通每个家庭甚至每个办公室的信息传输媒介，查找获取官方资讯比较困难的前信息时代，如此做法，就基本上不仅将“公布”含有的广而告之这一基本要义予以廓清，而且将其实施机制也列明其中。如此，该决定一旦公布，就给每个可能的行为人设定了一项法律义务的严苛性，就因靠近理性，含有人性，而得到缓和。

再谈法定拟制性行为转换机制之设立。

为使此决定自设的法定义务更具有合法性，新决定对其设定的刑事规范适用其生效前的犯罪行为，作了一种合理的法定转换。将不具延续性的行为，拟制为继续犯罪的行为。从而避免了与罪刑法定相悖的理性指责和非难。它明文规定:凡在1982年5月1以前，对所犯的罪行继续隐瞒不报拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。

如果不特别地作上述转换性法定拟制，对本决定生效前即已存在的犯罪行为，因刑法典的处罚相对较轻，而本决定的处罚则显著加重，那么根据七九刑法第9条，只能适用七九刑法中相关条文。[1]除了第9条自身的规范要求，还有来自第89条的规范压力。当然，就罪刑法定和刑法溯及力语境而言，旧法不失效，新法生效是一特殊情形。这种特殊情形主要针对本决定是对刑法原来条文的补充；而所谓补充，就是在不废止79刑法条文之同时，在其后面以款项之形式，添加新内容。如果是修改，那么就是一般情形。

尽管这种转换的法律拟制性痕迹很重，但可看出立法者还是极为注意与罪刑法定理念相通的立法思维的。事实上，根本无须这样特意地进行立法性转换，照样可以达到同样的规范目的。

就刑法溯及力语境而言，中国刑法的表述与国外有所不同。七九刑法第9条第一句就明晰地确定了现行刑法自1980年1月1日起生效。那么自该日后，只有此唯一之刑法典为人所知所用；如果需要对本法生效前发生的行为予以评价与处理，那么有且只能适用现行刑法，而不能适用别的法律。适用本法第9条当然也是在适用本法。在本法施行前仍属有效的法律，是经由本法第9条的适用，才得以使“当时的法律”中某些规范有条件有限度地被激活而予一次性适用，但这还是归结为新法的适用；因为旧法规范得予适用的法效力，是由启用第9条之规范意旨而造就的。因此，在行为实际发生的时日，和对行为的犯罪属性进行评价与处理的时日之间，中国刑法溯及力规范更加强调后者的重要性。只要该时日是在新法施行日后，那么适用新法评价与处理此旧行为，是新法的规范性效力的自然体现。至于在新法适用的结构里，如何用到旧法，那又是另外一个需要关注的技术细节性问题。因而本决定这种拟制性转换，仅仅只是阻断了此类行为适用七九刑法第9条的规范可能性，而使其只能适用本决定。

因此，本决定其实根本无须做这样的法律拟制，也不必刻意顾及法律从公布到实施，公众需要有一定的熟悉时限，进而显露出不欲让此熟悉或预备期过长的立法尴尬；同时也不用虑及以从重处罚的新规范，去评价并处理新规范出台之前的旧行为，与罪刑法定相悖的理性究诘，而径直规定公布之日就是实施之日即可。因为对新决定公布之日之前的旧行为实施刑事评价与处理之开始时日，在时序上是位居新决定施行之日后的。

从此，在经济犯罪决定中，出现的对刑法溯及力全新规定，未作任何修改，但表达上有所简化，成为随后单行刑法必备内容；且一直到九七刑法生效后，都是相继出现的刑法修正案所沿用的模式。

(四)其他单行刑法溯及力表述及实践:萧规曹随

在此决定之后出现的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》就是此种模式的第一实例:该决定通过之日、公布之日及施行之日，均为1983年9月2日。不过本决定首次将《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》之溯及力本意，予以极为简化表述，并为以后所有决定及其刑法修正案所沿用，但表述则更加简单。本决定第三项规定:“本决定公布后，审判上述犯罪案件，适用本决定。”

这一表述内涵意蕴极其直接简明。首先法律只有公布后才能生效，因而必须有“本决定公布后”之规定。其次，所谓生效，正是在审判中适用本决定的，因而也是本决定施行的本意。再次，“审判上述犯罪案件”有两义。一是在本决定未公布之前，已经对相关的行为予以立案，只是尚未进到刑事审判环节；而如果本决定公布后，该刑事诉讼程序若未进入审判阶段，或虽已进入但尚未审结，那么“适用本决定”就是正当其时，正有此法，正适其事。二是如果对上述行为的立案查处，是在本决定公布之后进行的，那么当其进入审判环节之前，就得适用本决定，遑论进入审判环节之中；因为所谓施行或实施，即将公布后的本决定作为法源，施加于即应用于正在或以后可能予以评价与处理的具有犯罪嫌疑的行为之上。

在本决定后出台的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，上述“本决定公布后，审判上述犯罪案件，适用本决定”简化为“本规定自公布之日起施行”。继之后出台的《关于惩治走私罪的补充规定》沿用此表述，再之后的《规定》或《决定》即使篇幅不长，亦是如此。如果就其实体内容而言，自公布之日起施行有些技术上的困难等，那么就特别规定一个日期，其表述形式是“本决定自某年某月某日起施行”。

为什么说此简单的表述，包含着《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称为“本决定”，其之后的规定或决定或刑法修正案则称为“后决定”)中的全部义项?尽管之前有所说明，但笔者觉得仍有必要在此再论。

1.立法本旨

所有这些决定是在七九刑法仍未失去其有效法律渊源，并且也能够对诸决定中所列犯罪行为予以评价与处理的背景下出台。[1]如果随后的系列决定中，对七九刑法也有规定的犯罪行为，只是加重或从重处罚，那么不考虑刑罚更动，就可适用性而言，七九刑法是完全可以胜任的；如果随后的决定中，还出现了七九刑法中未予规定的新犯罪行为，那么依据该法第79条，也完全可以通过类推，达成其可适用性目标，但是刑罚含量会显著地轻于新决定中的规定。当时的立法者没有采用第79条类推适用，以扩大刑法对社会变化的适应性，本身就是在实现罪刑法定。当然更加可能的原因是，七九刑法对相关犯罪规定的刑罚，普遍较之于随后决定中的规定为轻。其本意就是为了打击那些在其施行之前即已存在的犯罪现象，因此是为替代七九刑法而生的，目的除了从重几乎没有其他，那么表现在溯及力方面只能是溯及既往。

坚持要使新出台生效的法律具有前瞻性，首先必须令其有回溯机能。其目的是通过对旧行为在新法中的适用所可能体现的法律与社会效果，让更多的人认知新法的规范威力。

刑法主要是裁判法，而不是行为之规范法；或者说它对行为之规范机能，是通过它裁判刑事案件产生的刑罚后果，来实现它对社会的引导规整效果。因为刑法之刑罚规范只有在作为刑事案件之结构视野里，才能展现。直接产生的刑罚结果，如何变成规整社会的引导效果，中间是存有链环式传输架构的。

2.法律刑事政策化

从重从快溯及既往式适用新决定等，无不是新形势下国家刑事政策方面的考虑与表征。从快——公布即生效——反映了应急式治理；从重——普遍比刑法处罚重，或者是新增，当然更是重——是下猛药，希望一招见效；溯及既往——这些行为尚未审结或未发觉，而至新规定或决定生效后，才审结或进入司法权力视野——是综合二方面的考虑，以求迅速使社会局势有所缓和，因为局面严峻，才出台此法。因而它和通常的罪刑法定几乎风马牛不相及。尽管它的确是一旦确定了适用新决定，无不按照决定中罪与刑的新规范，并依刑法总则相关规定，遵循法定程序，以对行为人的旧行为予以评价处理。

3.公布与实施之浓缩:并未改变溯及力要旨及功能

将该决定中相对复杂的表达，浓缩成“本规定(或决定)自公布之日起施行”，并未丧失其原汁原味。首先设定公布之日，即决定生效之日，让法律快速生效的立法考虑，来自建国初期执政之必要。公布的法律生效后，如果遇到已展开的刑事诉讼，但尚未形成终局判决的案件，只要其内涵情节与要件，同新决定所列规范相符，那么本身就成为新决定的法定调整对象，因而只能适用新决定，这也符合新法优于旧法，或者普通法后于特别法适用之法理。

如果犯罪是在新决定公布生效日后，才启动刑事追究程序，那更是新决定效力的“钦定”范围内的案件。至于在适用中，是否用到自首、如实供述罪行或检举他人犯罪事实，从而使自己刑罚有所减轻或从轻等，刑法本来对此即有规定，因而不需新决定单独规定；而减轻或从轻的具体幅度，如何与犯罪嫌疑人前述所为形成匹配，可由新决定生效后“两高”发布的司法解释予以定夺。如果对新决定生效前的犯罪行为没有上述个人表现，那么从重至较高刑量或刑种，也并非过分过度。

因此，紧随其后出台的单行刑法一律沿用此表述模式，就是当然之理。

(五)单行刑法与七九刑法间就溯及力之衔接:变迁含蕴其中

这种萧规曹随之格局一直至九七刑法面世未有大改。不过这些决定与七九刑法的关系，还是各有较大不同。

有些决定是基于刑法予以补充或修改，因此适用决定时，必然要用到刑法；但有些则完全是新罪名新罪状的集合，因而很难融合进七九刑法的框架中。如有关淫秽物品的犯罪决定、关于禁毒的决定、惩治伪劣商品犯罪的决定、惩治违反公司法犯罪的决定、惩治破坏金融秩序的决定等，它们全都是新罪名的聚集。原因无它，乃是缘于市场经济的兴起，而七九刑法制定之时，并未有如此强悍的预见力，故而必须增添新罪名。[1]在中国刑法溯及力规范及其实践中，主要表现为溯及既往，其中一个最为主要的原因，就是立法者预见能力较弱，只好用溯及既往的方式予以弥补。有时如果还不能完全奏效，就采司法解释矫正之。对这些含有新罪名的新决定，也采同日公布施行，就有些不近法意与人情。因为完全将它们依旧置于溯及既往的框架理念中，不合形势与市场定规。市场经济既然业已开张，那么就必须有规矩，而规矩不是一蹴而就，也不可能临时拼凑，更不可以运动之迅捷方式予以实施，应该允许国家与社会，尤其是商界人士试错，因而应该是采公布至施行之日间，留有一段相对较长的预备期。

在这种实践历程中，反映出的刑法溯及力依然是实现刑事政策的制度机能，并且成为一种只有单向意义的双单一结构，即在给行为定罪时，只有溯及既往，没有不溯及既往这一面；在刑罚轻重上，也是如此，只有从重或加重，而没有从轻乃至从无。只有七九刑法中规定的罪行，而相关决定中没有的，即可能既有不溯及既往，亦有从轻。

但是还有一种更为重大却是隐性的变化。它体现在三个方面。一是随着七九刑法生效年岁日久，其施行前的旧行为，亦越来越少地进入七九刑法的视野，到九七刑法出台之前夕，可能只有第76条第四项所指行为，仍在七九刑法调整之列，因而作为基本法项下第9条之法规范机能，实施的空间与可能亦渐趋式微，以至最终可能走向虚无。刑法溯及力议题，更多的集中于在新出台施行的决定与刑法之间，如何选择性适用等问题。二是有些新出台的规定或决定，如果对其之前的旧行为予以调整发力，可能会遇到七九刑法第76条之规范性阻拦，因而溯及力就表现为刑事追诉期限之判定问题。三是一旦新决定，尤其是众多的新决定，加上为实施这些决定而出台的司法解释，在事实上取代了七九刑法典而成为最为常用的刑事法律后，刑法溯及力不再是一个需要也值得关注的立法、司法甚至学术问题，因为它几乎不再存在，尤其是法定犯罪类型方面更是如此。有关它的研究既少得可怜，也没有任何深度，因而也就龟缩至罪刑法定这个大而空的框框之下的某个角落。在那个时代，人们关注罪刑法定，更多是集中于两点:一是当时的中国有否以及该否有罪刑法定，二是刑事类推与罪刑法定是否水火不相容。

三、刑法溯及力变迁第二波——从九七刑法第12条至刑法修正案（八）

这种情况至九七刑法取代七九刑法之后，是否有所改观?笔者以为没有，其理由是，除修正案(八)之外，其他所有的修正案采用的方式，几乎都是本修正案自公布之日起实施；而修正案(八)未采此方式的根本性理由，则是它对刑法总则也予以某些修正，因而需要理解与消化其修正后的规范意旨。但也出现了一些新动向。

(一)九七刑法为起点之溯及力表现形式

1.九七刑法施行早期，会出现对该法典溯及力规范适用的相关规定，如最高人民法院和最高人民检察院在其刚生效时，出台了相关的司法解释。就旧行为与新刑法之如何贴合，当时的法律如何在新法施行日后，体现出有限度的适用，列示了不少司法解释性规范。

2.九七刑法对七九刑法之后相继公布施行的单行刑法中相当多的内容予以全盘吸纳，未做任何或实质性变动，因而基本不存在九七刑法第12条适用的可能。这是七九刑法典所没有碰到的新情形。

3.即使有些法规范在此新旧刑法整体置换中，刑罚方面的内容变换了，那么也只是新旧刑罚规范的选择性适用，而定罪之有无取决于新旧刑法选择性适用的确立之情形，比较少见。

4.一个最新的情形就是，司法解释开始也有了溯及力问题。它采纳了九七刑法前相关决定表述，与本法第12条之结合体例。如两高在2001年12月7日发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(施行日为2001年12月17日)，就是如此。它规定，首先司法解释效力是附着于对应之法律的效力期间的，施行日则自发布或规定之日起，这是司法解释效力的法源根基。其次对司法解释施行前发生的行为，若行为时没有司法解释，或解释生效后尚未处理或正在处理的案件，则依照司法解释办理，这与九七刑法前的所有决定体例相同。再次它模仿刑法第12条，采对当事人有利的原则，选择适用司法解释；对已经办结的案件则不予适用等。

5.在九七刑法施行日后，再行出台的刑事法律，不再以决定样态出现，而是作为刑法修正案的形式面世。当然有一个例外，就是1998年12月29日公布并施行的《关于惩治骗购外汇、套汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。此决定与先前决定体例相同，是对刑法规范补充与修改，可视为九七刑法的附属刑法。

6.九七刑法之后8个刑法修正案的溯及力问题。首先要谈刑法溯及力结构，需要明确的是，8个刑法修正案尽管是以单行刑法的形式出台的，但完全可以并入至九七刑法的法典体例中，并不会有任何结构上的不契合。

因此，中国刑法溯及力在九七刑法施行后，形成了三个面向。

(二)九七刑法溯及力变迁要点

1.法典式整体溯及力规范衰竭

一是九七刑法作为整体，与第12条所含七九刑法典和第452条第二款及第三款所指的刑事单行法律，所组成的“当时的法律”间的新旧刑法适用问题，这是整体刑法的溯及力规范。这一问题在九七刑法实施初期，是突出问题。目前讨论刑法溯及力未及明文的语境，都与此面向合一。或者说中国刑法溯及力通识赖以存在的语境就是此整体面向。

但是，此整体面向同样也面临着七九刑法施行后所遇到的问题。就是随着九七刑法施行日久，其施行前的旧行为，即使具有犯罪属性，也被本法第87条刑事追诉期限所吸收，因而不具追究余地。目前只有该条第四项尚在第12条规范语境中，但一旦现行刑法施行年限超过二十年，刑法第12条就可能完全没有适用的可能性。因此，整体面向永远趋于虚无，最终结局是真无。

不仅是刑法的整体层面会出现此种结局，就是九七刑法生效后，早期单行制定的刑法修正案中，某些罪名也是如此。以刑法修正案(一)为例，从其生效日1999年12月25日至今，已有十四个整年。如果它给所规定的犯罪行为，匹配的法定最高刑，少有在十年以上的，那么到2014年12月25日止，就几乎不能再予追究了。这种成文法永恒地具有自动减缩其规范效力、在时间上的约束范围的特质，会逐渐使刑罚趋于轻量化。因为这种轻量化刑罚所依附的刑法规范意旨，随着其长时日的适用，对一个成熟稳定的社会而言，它们已经内化于从事此规范所述行为的行为人之正当自律意识中，变成了真正的、无须强制力作为后盾的行为规范，因而其违反的可能性，就整体而言，就趋于少量而轻微。

二是刑法作为基本刑法，与1998年出台的上述外汇犯罪决定的附属刑法适用问题，这是主刑法与附属刑法间的溯及力规范，与七九刑法及其后决定间模式并无两样。但因只有一例，因而讨论并无实益。

2.法典内法条间规范溯及力最为重要

第三个面向是现行刑法之内法条溯及力问题。这才是中国刑法溯及力真实存在着的法状态。

以现行刑法为内框，在此框内，与事俱兴对其中若干条文予以修正，是中国刑法当下乃至永久的体例。从刑法修正案(一)开始，至修正案(八)止，将来还会有更多的修正案出现。所有刑法修正案，对既有刑法采取两种方式予以修正:一是对条文之修改，少有删除整条之修正条文；二是增加条文，为使增加的条文在刑法中能够找到相应的位置，不破坏刑法整体结构，采某某条之一等形式添加新条文。对条文之修改，则呈现如下几种特性:一是修改条文内容；二是增加款文；三是或者将现有款文更换，重新编排款序，或者删除某一款。对内容的修改一是基本不改变业有的刑罚幅值区间，宁可另设；二是对构成要件尤其是罪量予以增删。最终呈现出的面貌是，罪名可能不变化，但增加了入罪类型和处罚等级。

一旦新修正的刑法修正案面世，其生效模式依然采用公布即实施，但刑法修正案(八)则专门留出两个多月预备时限，主要原因是它涉及总则的修改，因而可能备于适用的预备事项要复杂一些。一旦它们自公布之日起施行，那么它们和既有刑法典中的原条款间选择哪一条或款，就是中国刑法溯及力最为主要，甚至是唯一的问题——假如将相关的司法解释之时间效力也依附于此。

这一面向主要涉及三个问题。

一是由于它的出现，将中国刑法溯及力规范及其实践，从整体法典式溯及转换成类型化法条式溯及，而且完全变为一个法典体内诸新旧法条之间的溯及。因而与之对应的学术探讨，也必须予以转向，以面对真实的刑法溯及力规范问题。[1]如对刑法修正案八的溯及力研究，就有陈荣飞等《刑法修正案(八)溯及力研究——兼评〈最高院关于《刑法修正案(八)》时间效力问题的解释〉》，《法治研究》2012年第5期。

二是尽管溯及力探讨只限定在一法之内，但因修正案表述溯及力的法条方式，与笔者探讨七九刑法生效期间，随后出现的单独刑事法律完全一致，因而形式变化，但实质并无大变。

三是笔者只说沿用旧的表述方式，并未在实质上有根本变化，其实意味着还是有些变化。这些变化表现在，有时会出现从轻的修正后果。如第264条经刑法修正案(八)的修正，死刑没有了，而且盗窃金融机构数额特别巨大的从重类型，也消融在新修正后，“额特别巨大或有其他特别严重情节”的规定中。删除某些条之某个款文，也意味着至高程度的从轻，即从无。但不溯及既往的情形依然不多见，甚至于不见。因此，可将上述中国刑法溯及力双重单一结构，部分修改成“一单二双”式表达。所谓“一单”是指新修正的条文依然是溯及既往极多，以至于不溯及既往庶几于无；“二双”是指，在刑罚设置中，有从轻亦有从重或加重，且后者居多，但毕竟出现了从轻甚至于从无。

除此之外，还出现了对现行刑法所用法律词汇之指涉主体或范围进行法律解释的溯及力问题。如对刑法第93条中“其他依照法律从事公务的人员”之解释。这一解释将村民委员会等村基层组织人员，纳入其中，以扩大相关刑法条文的调整主体，那么就被扩及而纳入的人员来说，是增添式加重处罚；而在溯及力方面，该立法文件并未予以明示，只是以“现予公告”以一言以蔽之。显然，只有将其理解为本解释自公告之日起适用，才最合立法者旨意。那么就是溯及既往而不是不溯及既往了。其后的对“违反土地管理法规，非法批准征用、占用土地”“归个人使用”“黑社会性质的组织”“人民法院的判决、裁定，有能力执行而不予执行”“渎职罪主体”等等，都遵循同一体例(style)。

这种溯及力是附生的。理由有两点，一是它们都是由全国人大常委会作出的，因而是法律，凡法律进入社会发生其规范效力，一定既有一个时间上的切入点，又有一个事项上的介入处，一旦介入其中，就将时序上的事项分为本法律规范施行之前和施行之后两个时段及两种状态。因而必须就经介入所生后果——包括从何处介入，给予划定。二是它们只能依附于其所在条文或款文之适用结构，才得予适用。当然在标准的规范意境中，可能也正是因此名词或说法，被法定机关赋予的全新的法规范含意，从而督促性启动了其所在条文的刑罚威力，触及之前从未触碰过的某类新人。但即使是由它启动，仍需明白，它只是启动，最终要发挥其规范效力，还是得与条文融合于一体。

至此，本文将中国刑法溯及力规范及其实践之变迁历程全景式扫描完毕。如果要给予评价及展望，那么可能有三点值得一提。一是应该将其“一单二双”的实践模式，逐步转轨至“二单二双”，且两双宜同等力度之新体例。二是慢慢消除其服务于刑事政策而忽视罪刑法定原则之拘束，渐渐变成主要体现保障行为人法益的保守机制，而不是控制治理社会的工具的权宜手段。三是应该借鉴日本等刑事法治相对发达的国度和地区，其溯及力主要集中于新法出台后，带来的刑罚轻量化，给行为人造就刑事福利之做法；如以日本刑法第6条为例，它规定:犯罪后的法律使刑罚有变更时，适用处罚较轻的法律。它透露出这一趋势:就是越到后来出台的刑事法律，其设定的刑罚含量应该越来越轻，因而在刑罚轻型化这一大方向上，罪刑法定可能与刑事政策趋于合流，其中介桥段就是刑法溯及力规范使然。

四、结语：正视罪刑法定通识中的相悖之处

一旦明晰刑法典将不再被整体置换，而仅通过局部修正方式予以更新，是谓今后刑法规范变迁的大趋势，就会发现，与此潮流相匹配的溯及力规范即不再是一般规范，而为特殊规范；溯及力一般规范将蜕化为刑法学知识体系中的常识，而特殊规范将是溯及力规范实践的主体。相比于行为实施终了时日，溯及力特殊规范更加注重对行为犯罪属性评价与处理的时日，而只要此时日位居修正案中新规范实施日后，那么适用新规范而不是刑法典中原规范，当是自明之理。

这种司法适用，如果以行为实施终了时日来计量，只能得出新规范具有溯及既往适用于该旧行为之机能；但如果以对行为犯罪属性展开评价与处理之时日来计算，就会认为适用新规范是理当自为之事，并非溯及既往适用，而是其规范效力的内在强制性展现。这可能意味着，溯及力之不溯及既往义项能够体现于司法实践的可能性会逐渐缩减至无。

这种极有可能的情形，提出的学术问题至少有两个:一是一律适用新规范之特殊溯及力规范是否与罪刑法定相悖；二是如果此问题的答案是否，则如何理顺罪刑法定与溯及力之间的意蕴关联。

首先，适用新规范必须满足的法定条件是，新规范与旧规范内容完全相同或近似，并且自发布之日或之后即已生效，成为有效且为唯一的刑事实体法源。那么在其施行日后适用之，正是罪刑法定原则强调法的有效性和必需性的实践路径。罪刑法定要求实施刑罚，必须经由刑事法治而实现社会治理，从而抑制其滥用或超限适用。

因此，完全可以认定不论行为实施终了时日在新规范施行日前还是日后，只要对其犯罪属性之评价与处理的展开时日位于该规范施行日后，则一律适用新规范，非但不是违背，反而是遵循着罪刑法定。这一论证是立基于经由立法置换而成为新的有效的规范而言。因而不存在不溯及既往适用之情形，自是当然。

如果基于原属于法典但被置换的旧规范这一面观察，则会出现不溯及既往得予适用之可能。其可行的理由有二:一是它与该被评价与处理的旧行为在时序上吻合；二是根据该规范来认定并处理行为人犯罪属性，可能较为有利于行为人。[1]参见熊建明:《基于文本视角之刑法第3第与第12条关联性解析》，《中国刑事法杂志》2014年第5期。但阻碍其适用之处也有两个:一是该被置换的规范不再是有效可用的刑事实体法源，因而不得作为司法适用的根据；二是新规范施行本身即具有一种强力性拘束，必须适用该规范而不是被替换的规范。

因此，不溯及既往得予适用是对新规范效力既予抑制，又予有限适用所致，它才可能与罪刑法定旨意相违背。如何理解这一相悖?就必须是坚持罪刑法定原则，必须正视包摄刑法不溯及既往之通识，并予以合理释明的基础议题。[1]以陈兴良教授著述为例。他在罪刑法定研究方面可谓高产。如果立基于刑法溯及力与罪刑法定关联性这一视角来考察其著述，就会发现一些完全违背学术逻辑的现象:在《罪刑法定的当代命运》(《法学研究》1996年第2期)一文中，坚持因七九刑法设置了类推制度，而没有体现罪刑法定，甚至强调只要承认类推，就不可能承认罪刑法定。但在九七刑法出台之后，继续论述罪刑法定时，又认为罪刑法定包含刑法不溯及既往这一义项。殊不知，该义项早在五十年代就存在于中国刑事法制实践中，并被七九刑法第9条所明文。这是在辨考中国刑法溯及力规范演化问题之后，对刑法基础理论提出的重大而根本性的问题。[2]对此问题之初步回答，参见熊建明《中国刑法不溯及既往之造法机能勾画》，《法治研究》2015年第1期。

(初审:陈毅坚)

[1]作者熊建明，男，法学博士，南昌大学立法研究中心研究员，南昌大学法学院副教授、硕士生导师，Email:13755664656＠163.com。本文是江西省社会科学2013年规划课题一般项目“罪刑法定机能规范化研究”(项目号13FX06)和南昌大学立法研究中心江西省重点人文研究基地2012年招标课题“价格违法犯罪立法问题研究”(项目号JD1113)的阶段性成果；同时感谢江西省重点学科基金项目资助。