从W判例看香港变性婚姻的司法进程

潘柏华

中南大学法学院，湖南　长沙　410012

从W判例看香港变性婚姻的司法进程

潘柏华* 1

中南大学法学院，湖南长沙410012

摘要：2013年5月，香港颁布了首宗有关变性人结婚权的W判例。从法理上分析，变性权应作为自然人的自我选择而得到尊重，但婚姻制度是社会共同价值选择的产物，变性婚姻合法所涉甚广。香港司法机关利用判例创设了变性婚姻制度，实质上体现了在权力制衡体系中的司法与立法关系问题。W判例宣告了香港的变性婚姻合法化，但在立法上香港社会却并未做好准备。

关键词：变性权；婚姻；性别认定标准；香港司法

社会中大多数人认为这种生物分配的性别是理所当然的，同时法律也对生物性别予以确认。随着人类社会的开放和包容，每个人都有决定自己的命运的自由和追求幸福的权利。变性人群体也已经从被动地摆脱医疗和道德的诘责到主动要求满足其在法律权利的诉求。

一、W判例中相关概念分析及界定

上诉人W是香港居民，出生证的登记性别显示为男性，而W却一直认为自己是一名女性。其后，W在香港医院接受了剩余整项变性手术，变更其性别为女性。随后，香港当局向W签发了反映其性别为女性的新身份证、护照。在W与其男性伙伴向香港婚姻机关申请结婚时，婚姻登记官却拒绝了他们的申请，并答复称：“根据香港法中关于‘婚姻’的定义，是指‘一男一女’的结合”。W认为在法律上自己应被视为女人，享有结婚的权利。

(一)变性权

从民事法理上分析，性别在一方面起到了识别自然人身份，实现对角色的定位，从而区分不同的权利义务关系，尤其是确定亲属身份的功能；另一方面，性别是人人享有的，体现自然人之个性的基本要素。因此，性别是具备身份和人格双重属性的“民事权益”。因而自然人变更性别的行为，是其行使人身权利的表现，当立法没有禁止该行为并且也未损害他人利益和公共利益时，自然人有权行使“性别权”，根据其意志自由地改变性别。因此，通过变性手术来实现自然人对其社会性别的确认属于个人的自由范围之内，应该受到法律的保护。

(二)变性婚姻

变性手术的发展也对传统婚姻制度提出了亟需解决的两个问题：一、婚姻中的“男”“女”是否涵盖变性后的性别？二、婚内变性是否对配偶权构成冲突？如何界定变性人的男女性别，即是否认可变性后所获得的新的性别，从而赋予缔结婚姻的权利，对于变性婚姻而言仍然处于法律上的不确定状态。变性婚姻的合法化问题，其背后最大的推动力是基于变性恋、同性恋需要建立一个稳定、保障的家庭，以获得法律上的保护。因此，变性婚姻并非只是纯粹的“私人问题”。

二、婚姻制定法是否违反香港基本法的分析

香港作为一个相对独立性的法域，海外判例对于司法并无直接意义的规范效力，但是法院仍然会在判决中引用海外判例。在W案中，法院的裁判都对英国的判例进行了参照和讨论，但是由于原讼庭和上诉庭引述英国判例的方式和目的与终审法院的不同，最终造成判决结果上的差异。

在W案中，W认为Corbett判例已经过时，不应该以基督教婚姻观强加于香港社会。原讼法庭则认为香港在制定婚事法律的立法意图反映了Corbett标准，即强调了生育与繁衍的价值。而上诉庭和终审庭均认可了原讼庭的观点，认为婚姻制定法中的“一男一女”不包括变性人。而Goodwin案中，欧洲人权法院认为，随着社会对变性人日益增长的接受度在不断增加，人们在婚姻观念发生了改变，依据生理标准来否定术后变性人性别在本质上削弱了，甚至是剥夺了变性人的结婚权。据此，香港终审法院在解释婚事法中的“婚姻”概念时，认可了Corbett判例的标准，即其中的“一男一女”不包括变性人；但在解释《基本法》中的“婚姻”概念时，则强调变性人的结婚权利不可剥夺，也不应受到不合理的限制。

回到W案中，就终审法院的判决结果而言，一方面，从立法原意中对制定法中“婚姻”作出解释，认为婚姻不包括变性婚姻；另一方面，利用《基本法》对婚姻自由的保障来推翻婚姻制定法，继而否认了传统婚姻制度。这种释法逻辑实际上割裂了婚姻制度的统一性。实际上，终审法院是代替了立法机构对原有的婚姻制度进行改变，创设了变性婚姻制度。在分权与制衡的体制下，终审法院的强势无疑将司法权的“触角伸出”，通过司法审查权干预了立法对制度的安排和创设。

三、W判例对香港婚姻制度的影响

关于变性婚姻，本身就是一个复杂的社会、伦理、法学和医学问题，婚姻制度的变革更是要基于各方面因素来综合考虑：

其一，变性婚姻存在的前提便是性别身份障碍的人通过变性手术变更自己的生理性别，站在变性人的角度。性别重置手术几乎与“酷刑”相当，这一条件的设立实质上是通过立法变相承认对健康权和身体权，乃至于生命权的侵害在一定条件下是合法的。在保障自由权的行使和维系人身权的完整的冲突下，立法更加不能轻易地做出价值选择；但是，若要将变性婚姻提上合法化的议程之上，立法却不能回避这一问题。再者，对于“易性症”者，虽然其心理将自己视为异性，但出于对变性手术的恐惧而未接受生理性别的重置，是否可以选择性别结婚？

其二，站在社会伦理的角度。香港作为一个多元化的社会，其婚姻制度的改变必然牵扯甚广，香港社会各个阶层需要在充分表达意见后达成；在香港社会中，多数人会受到基督教信仰或者是中国传统伦理观念的影响，而立法不应该与社会的主流价值取向相悖，变性婚姻在立法道路上之艰难可想而知。如果立法承认变性婚姻，而在宗教团体中却基于宗教教义拒绝为变性人举行婚礼，那么是否构成对变性人的歧视？这又牵扯到信仰与人权冲突时价值选择的问题，立法必须对这些问题做出回应和解决。

变性权可以作为一项人格权得到保障，而变性人的婚姻权应该作为其个人选择而得到尊重，在未明确立法的情况下，社会可以默示它的存在。当变性婚姻上升到立法层面，我们要考察的却不仅仅只是个人的权利和自由，对于婚姻这一特殊的社会制度的变革应该得到全社会充分的讨论和成熟的条件下进行修改，必须要衡量的是社会主流的价值取向。

[参考文献]

[1]W v.Registrar of Marriages，(2013)H.K.C.F.A.39.

[2]Corbett v.Corbett(Otherwise Ashley)，(1971)P 83.

[3]SusanStrykey.TransgenderHistory[M].USA：SealPress，2008.

[4]薛张敏敏.司法的“跃进”与“越界”[J].中外法学，2015(1).

*作者简介：潘柏华(1996-)，男，汉族，中南大学法学院，2013级本科生，研究方向：民商法。

中图分类号：D916

文献标识码：A

文章编号：1006-0049-(2016)11-0153-01