浅析同性性侵行为

张 桐 李 鑫

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080



浅析同性性侵行为

张 桐 李 鑫

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080

一、同性性侵行为理论

(一)同性性侵行为概念与特征

同性性侵行为，是指发生在两个同性之间，一方违背另一方的意志，用暴力、胁迫或者其他方法强行与另一方发生性关系，或者强行进行猥亵的行为。从根本上说，同性性侵行为具有较强的社会危害性，对于受害人的生命健康有严重的威胁，严重侵害了受害人的性权利。在我国传统文化中，被性侵本身就是一件令人觉得难于启齿、十分丢脸的事情，跟何况是被同性性侵，有大部分受害者迫于社会的舆论根本就不会说出自己的遭遇。据调查，在受过同性性侵害的人群中，大部分人的心理都受到严重影响，很长时间走不出心理阴影。据报道，江苏省某一农村村民为男性，曾被性侵十余年。同性性侵行为包括两种，男性间的同性性侵行为和女性间的同性性侵行为。男性间的同性性侵行为俗称“鸡奸”，是两个男性之间，其中一方以自己的男性生殖器插入另一方肛门，来进行性侵害的行为，女性间的同性性侵行为发生在两个女性之间，一方通常借助双手或工具进入受害者的阴道及肛门进行性侵害。许多学者认为，女性性侵女性这种行为往往要比男性性侵女性行为所造成的危害大，有些女性在受到同性性侵犯后，由于种种原因未能报案，而这些同性性侵行为人往往利用这一点，甚至使这些女性变为同性性侵的长期受害者。

同性性侵行为主要有以下三个特征：1.行为具有强迫性。在同性性侵行为中，主要侵犯的是他人的人身权利和性权利，实施的是违背他人意志的行为，即强迫他人进行性行为，这一点本身就具有强迫他人的意思。同性性侵行为对他人的人身权利的侵害主要指对他人人身自由的侵害，对性权利的侵犯主要是对性自由的侵犯，是违背被害人意愿的行为。2.行为方式具有多样性。同性性侵行为主要采取暴力、胁迫或者其他手段，而行为人最常用的手段是暴力。通过殴打、制服、捆绑等手段，对受害者的身体实施伤害，迫使其失去抵抗能力，满足施暴者的性侵目的。行为人通常还会采取用言语、行为胁迫受害人，使他们被迫接受性侵行为，他们会发表伤害受害人本人、家人和朋友的言论，逼迫受害人屈从性侵行为，此外，有些性侵方式是在受害者熟睡和醉酒时，对受害者进行性侵，或者使用药物以达到目的。3.行为实施主体的广泛性。不只男性能够构成同性性侵行为的的主体，女性同样是同性性侵的主体。同性性侵行为和我国的强奸罪有许多差别，最主要的就是犯罪主体。强奸罪的犯罪主体虽然也包括男性和女性，但是，女性只能是强奸罪的帮助犯和教唆犯，不能成为犯罪实行主体，只有男性可以，而在同性性侵行为中，男女都可以成为犯罪实行主体。

(二)同性性侵行为与强奸罪的区分

在刑法理论中，强奸罪有广义和狭义之分，广义的强奸罪包含两种情况，强奸妇女和奸淫幼女，我国刑法第二百三十六条规定的强奸罪是狭义的强奸罪，指违背妇女意志，运用暴力、胁迫或者其他手段强行与他人发生性关系的行为。我国强奸罪的具体实施者只能是男性，而同性性侵行为则不然，女性也能成为同性性侵行为的具体实施者，我国强奸罪的受害人只能是女性，而同性性侵行为的受害人既可以是女性，也可以是男性。

二、国外对同性性侵行为的制裁

国外对于同性性侵的制裁主要有三种方式。第一种是同性性侵行为单独成罪，俄罗斯采取这种模式，其2007年的新刑法规定强奸罪的对象仅为女性，但同性性侵行为可以单独构成其他罪名，可以构成暴力性行为罪或者强迫进行性行为罪。第二种是同性性侵行为构成猥亵罪，德国和日本为主要代表，都把同性性侵行为规定在猥亵罪中，都认为猥亵行为是一种非常态的性行为。第三种是同性性侵行为构成强奸罪，以英国、法国为代表，美国的德克萨斯州也采取这种模式，其他发达国家也有类似的规定。

三、国内对同性性侵行为的制裁

潘光旦现身指出，前汉几乎每个皇帝都有同性性行为，汉宫中也有女同性恋现象。在魏晋南北长时期，男子尤为讲究和在乎身姿容貌，同性恋现象不仅在士大夫中间，普通民众之间也都有所普及。宋朝男风盛行，出现男子为妓的现象，宋朝法律规定：“男为娼，仗一百，告者赏钱五十贯”。明、清两代男风也都非常盛行。宋朝是最早用法律处罚同性性行为的朝代。在明代也做出处罚规定，“将肾茎放入粪门内淫戏者，比依秽物灌入人口律，仗一百”。清朝也沿用此规定。在清末修改法律时，将同性性侵行为列入强制猥亵。中华民国时期继续沿用大清末期对同性性侵行为的法律，在《中华民国刑法》中，同性性侵行为被规定在强制猥亵罪中，该法第二百二十四条规定：“对于男、女，以暴力、胁迫、药剂、催眠术或他法致使不能反抗，而为猥亵之行为者，处七年以下有期徒刑，对于未满十四周岁之男、女，为猥亵之行为者亦同。”把受害者的年龄从十二岁提高到十四岁。在新中国成立之后，到1979年刑法公布之前，在司法实践中，同性强奸与鸡奸未成年人都作为犯罪予以惩罚。1979年《刑法》中，同性性侵行为适用的法条是流氓罪，男性奸淫男性和鸡奸幼童等行为都包括在内。

四、同性性侵行为入罪研究

性学研究者李银河女士曾说：“中国有三千万同性恋者，男同性恋者约有两千万人，女同性恋者约有一千万人，随着社会对同性恋越来越宽容，这个群体会凸显出来。”的确，在中国经济发展快速现代社会，把同性性侵行为列入犯罪是非常迫切的问题，只有将这个问题解决了，社会群众的人身安全和权利才能得到更好的保护。在我国司法实务中，处理不同的同性性侵行为主要有以下几种方式：其一，猥亵儿童罪，这种处理方式只适用于被性侵犯者是儿童的情况下，才能成立；其二，强奸罪，这种处理方式只适用于犯罪人是男性，受害人也是男性，但是强奸行为实施者把受害人错认为女性，主观上具有强奸的故意，如果追究责任则成立强奸罪；其三，强制猥亵、侮辱罪，“暴力、胁迫或者其他方法”与强奸罪手段行为含义相同，其中的他人包括男性和女性；其四，故意伤害罪，这种处理方式是在同性性侵行为人在对被性侵对象实施性侵犯时，给对方造成轻微伤以上的伤害的情况，就以故意伤害罪定罪量刑追究责任；其五，不予立案，这种处理方式比较常见，因为这类案件取证难度很大，一般法院也很少有审判同性性侵案件的经验，所以最终只能选择不以立案的做法；最后一种处理方式就是采取行政拘留等行政处罚办法。采取这些处理方式并不能彻底公正的解决问题，很多同性性侵行为中，受到性侵犯的那一方，他们的心理往往会产生不可磨灭的伤痕，由于我国封建思想的影响，很多受到同性性侵犯的受害人，不论男性还是女性，可能都害怕受到他人的议论而选择息事宁人，或者受到了威胁，最后很多受害人都选择了忍气吞声不走法律渠道。由于立法在同性性侵行为上的缺失，使得犯罪分子不能得到应有的惩罚，法律对同性性侵行为的威慑力不足，使一些犯罪分子更加放肆，所以同性性侵行为入罪已经迫在眉睫。

笔者认为，仅仅将同性性侵行为纳入强制猥亵罪是远远不够的，同性性侵行为除了与强奸罪的行为主体不同，其他都是相同的，包括手段、目的和行为方式等，都是强迫他人发生性关系的犯罪行为，犯罪后果都是非常恶劣的，行为方式都是十分残酷的，用“猥亵”根本不能表达出这种行为的严重性，不能仅仅是因为人不同就区别对待，这是不合理的。将同性性侵行为归入强奸罪，现行刑法中的强奸罪已经不能满足平等保护所有人性权利的需要，所以必须对其进行修改。在同性性侵行为中，同性性侵行为包括同性强奸行为与同性强制猥亵行为，因为强奸罪可以吸收强制猥亵罪，而同性强奸行为当然也可以吸收同性猥亵行为，所以应该把同性性侵行为归入强奸罪。我们可以对现行刑法的强奸罪进行扩充和解释，使其具有普适性和包容性。我国宪法规定：“法律面前人人平等”，我国刑法也规定：“对任何人犯罪在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。也就是说，不论男女，只要权利受到侵害都有受到法律保护的权利，只要侵犯了他人的权利都应该受到法律的追究。现代社会一直宣扬男女平等的观念，而我国现行刑法对男性性权利的规定中，却只保护不满十四周岁以下的儿童，在法律上出现了“男女不平等”的情况，这也有一定的社会因素的影响，自古以来，女性的身体机能一直被认为不如男性，把女性作为弱者加以保护，就像我国现行刑法一样，只有女性能成为强奸罪的受害人，也只有男性能成为强奸罪的犯罪人。笔者认为，男性和女性都有可能受到性侵害，都可能成为弱势的一方，而且男性和女性的性权利都应该受到我国法律保护，所以，强奸罪的对象应该从“妇女”变为“他人”。从近些年的同性性侵案件看来，女性作为犯罪主体的案件也时有发生，能够实施性侵行为的不再只能是男性，女性一样可以实施同性性侵行为。因此笔者认为，强奸罪的犯罪主体应该扩充为一切自然人，且必须年满十四周岁，具有刑事责任能力。

从近几年的案例可以看出，随着性观念的逐渐开放，我国强奸罪中对于性交的定义比较狭隘，传统刑法中关于性交的定义是男女生殖器的结合，这一定义明显已经不够全面。由于同性性侵比较特殊，性交应该包括肛交、口交以及异物插入生殖器等性交方式，从而完善对同性性侵行为的法律规定。

[1]李银河.同性恋亚文化[M].北京：今日中国出版社，1998.

[2]张超.同性间强行性行为的刑法规制研究[D].兰州大学，2014.

[3]吴一曦.同性强奸法律问题研究[D].南京师范大学，2012.

[4]王亚南.中国刑法强奸罪问题完善研究[D].安徽大学，2013，

[5]徐艳.试论刑法对男性性权利的保护[D].上海交通大学，2013.

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