冲突与弥合：刑事与民行牵连案件审理的实践进路——以对涉不动产诈骗类案件处理的实证分析为视角

●张丹 焦炜华

冲突与弥合：刑事与民行牵连案件审理的实践进路
——以对涉不动产诈骗类案件处理的实证分析为视角

●张丹 焦炜华

一、问题的提出

案例一：被告人韩某曾从事房产销售工作，与戴某因房屋买卖而结识。戴某欲将登记在其子戴某甲名下的无锡市某房屋出租，便联系被告人韩某帮忙办理出租事宜。被告人韩某以办理出租事宜需要为由，从戴某处获取了该房屋的房屋所有权证、国有土地使用证。后被告人韩某通过骗取戴某甲临时身份证、虚构房产交易、找人冒名顶替戴某甲并办理房产交易过户登记的方式，将涉案房屋变更登记到自己名下，并以之为抵押向银行借款人民币110万供自己使用。事后被告人韩某伪造了该房屋的所有权证交还给戴某。后法院判定被告人韩某犯诈骗罪，并追缴现登记其名下的涉案房屋，发还被害人戴某甲。①参见江苏省无锡市崇安区人民法院( 2013)崇刑二初字第128号刑事判决。

案例二：被告人祝某利用承租王某房屋的便利条件，伪造王某的身份证明、户籍信息等材料，以房产证丢失需要补办为名，从菏泽市某区房管局骗领王某位于菏泽市某办事处某小区房产的房权证，而被告人祝某以该房产证作担保，冒用王某的名义与申某签订抵押借款合同，并办理抵押登记，骗取被害人申某人民币19.2万元。后法院判定被告人祝某犯合同诈骗罪，并责令被告人祝某退赔申某损失人民币19.2万元。②参见山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开刑初字第21号刑事判决。

上述两案例是全国各地司法实践中涉不动产诈骗类案的典型代表，此类案件虽可能存在彼此案情差异，犯罪手法亦非完全相同，但因关涉房产登记及赔偿、第三人善意取得事宜，导致此类案件兼具刑事、行政和民事因素。笔者不揣浅陋，拟探讨实践中令审判法官困惑和难解的几个问题。

二、刑民行牵连之前提：诈骗所及不动产可适用善意取得

一般而言，诈骗所及不动产应属刑事案件中赃物的范畴，而赃物尤其是在冒名处分不动产的情形下是否适用善意取得，学术理论界存在争议。笔者认为，诈骗所及不动产是否适用善意取得，应当重点考察相关法律规范，以探求和还原立法旨趣。

（一）对法律和司法解释等规范性文件的梳理考察

通过检索，涉及赃物与善意取得的规范性文件很多，大致可分为四类：一是未作规定。从我国法律规定看，虽然民事法律承认善意取得制度，但均未涉及赃物的具体规定，《物权法》亦回避了赃物是否适用善意取得的问题。刑法、刑事诉讼法等基本刑事法律中也并无赃物能否适用善意取得的规定。二是有条件的承认适用。主要见于较早时间出台的司法解释，指出办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴，不同程度地承认了赃物适用善意取得。三是不承认适用。主要是1992年最高法院研究室在对新疆维吾尔自治区高级人民法院《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴的请示》作出的电话答复中指出，诈骗赃款，即使用以抵债归还了债权人的，也应依法予以追缴。四是承认适用。主要见于近些年的司法解释。尤其是最高法院和最高检察院于2011年联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确指出，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

（二）诈骗所及不动产应当适用善意取得之分析

1．规范文本之分析。通过上文对相关规范性文件的梳理可以看出，赃物是否适用善意取得经历了从不承认到承认的发展脉络。尤其是针对诈骗所及财物的善意取得问题，近年最高法院、最高检察院、公安部均出台规定，明确指出，诈骗财物如确属善意取得，则不再追缴。最高法院于2014年颁布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条第2款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。由此可知，对诈骗所及财物乃至赃物的善意取得问题，最高司法机关通过解释或者答复对法律规定的模糊或缺失予以明确，表明了赃物可适用善意取得的司法姿态，并以类案指导的方式，逐步扩大善意取得适用之范围，保护了交易安全的实践需要。

2．社会基础之分析。善意取得的制度初衷乃是交易安全之维护，善意第三人利益之保障，主要体现为所有权保护与交易安全两者间的利益衡量与价值判断。然而，利益衡量和价值判断具有鲜明的时代性。在商品经济不活跃的早期社会，应更多保障财物之静态所有，即归属安全，方能安民心、保稳定。而在商品经济发达的现代社会，经济的发展需要频繁交易、增加流通，应更多地侧重交易安全和效率价值，才能增财富、促发展。当前，我国正处于发展市场经济的关键时期，在兼顾财产静的安全时，当应更关注交易的安全和善意第三人的保护，以免除不特定的第三人市场交易的后顾之忧。而随着涉不动产犯罪行为的高发，诸多诈骗所及不动产进入社会流通领域。不动产交易是拉动社会经济发展的重要推动力，倘若不加强交易安全的保障，必有害于当前经济发展。因此，诈骗所及不动产适用善意取得，系顺应时代发展趋势，是经济发展的必然结果，当前具备充分的社会基础。

（三）善意取得之适用引发刑事与民行的牵连关系

基于诈骗所及不动产可适用善意取得的前提，上述案例中的刑事犯罪案件则可与关联的民事和行政案件发生牵连。具体而言，一是刑事案件被害人与民事善意第三人的区分与联系，刑事裁判中的追缴诈骗所及不动产的判决条款与民事案件中第三人善意取得涉案不动产的冲突与衔接。二是刑事裁判中的追缴条款与行政登记案件裁判结果的效力羁束与冲突。三是刑事裁判中对涉案不动产的处置与房屋登记机构行政赔偿责任承担的关系处理；刑事裁判中的诈骗数额、被害人的经济损失、登记机构的赔偿数额之间的关系理顺。笔者通过中国裁判文书网检索系统，输入“不动产”、“诈骗”等关键词，得出与本文主旨相关的数篇判决，裁判结果颇不一致，足以看出法官审理此类刑民行牵连案件的思路混乱。

三、被害人抑或第三人：善意取得的适用导致的刑民交织问题

上文论及，此类刑事案件因涉及不动产处分、合同诈骗等，必然涉及被害人，而刑事被害人的主体确定对相关民事案件的处理影响甚巨。

（一）到底谁是被害人？刑事被害人一般是指犯罪行为所造成的损失或损害即危害结果的担受者。③许章润主编：《犯罪学》，法律出版社2007年版，第123页。但从案例1和案例2中可以看出，此类涉不动产诈骗案件权益受损的被害人主体呈现多元化。比如案例1中戴某甲和银行都因被告人韩某的犯罪行为遭受损失，案例2中原房屋所有权人王某、抵押权人申某的合法权益都受到损害。简而言之，此类案件的受害人一般可分为涉案不动产的原权利人和被告人利用“假”登记骗取财物的第三人，但到底何方为被害人，司法实践中观点和做法不一。

一种观点认为，涉案不动产的原权利人为被害人。比如案例1中江苏省无锡市崇安区人民法院刑事判决第二项为“追缴现登记于韩某名下的无锡市益明苑23号802室房屋产权，发还被害人戴某。”因法院认为被害人为涉案不动产的原权利人，故判决使用追缴条款，将涉案不动产发还原真实权利人。另一种观点认为，被告人利用“假”登记骗取财物的第三人为被害人。比如案例2中山东省菏泽经济开发区人民法院刑事判决第二项为：“责令被告人祝某退赔被害人申某损失人民币19.2万元。”因法院认为被害人是被通过抵押无权处分的房屋骗取钱款的第三人，故判决使用退赔条款，由被告人退赔诈骗钱款。笔者认为，上述认定均有道理，审判实践中之所以对被害人认定不一致，究其原因是此类案件刑事和民事法律关系彼此交织，关系复杂。刑事案件是追缴不动产给原权利人还是退赔损失给第三人，涉及到不同权利主体的权益保护，均属民事法律关系范畴，关涉与民事善意第三人的关系处理。

（二）民事善意第三人的认定。上文已论及，民事第三人的善意取得是导致刑民交织的前提和关键。一般而言，被害人适用刑事法律和认定标准；民事第三人适用民事法律和认定标准。根据《物权法》第106条之规定，民事第三人要构成善意取得应当符合四个条件：行为人无权处分涉案不动产；第三人受让或接受抵押该不动产时善意；支付相应对价；涉案不动产已办理转移或者抵押登记。符合上述四个条件的民事第三人即被认定为善意第三人，可适用善意取得。

（三）处理思路厘定。倘若刑事被害人与民事善意第三人并非同一主体，如案例1中刑事被害人是戴某甲，民事善意第三人是银行。刑事判决对被害人的认定不影响民事裁判对善意第三人认定，这种情况无需赘言。倘若刑事被害人与民事善意第三人系同一主体，如案例2中的申某。此时无论是刑事判决和民事裁判孰在先，都存在着彼此冲突的可能。笔者认为，因适用不同的认定程序和标准，刑事判决对被害人的认定，并不能代替民事裁判对善意第三人的审查。首先，被害人与加害人（刑事被告人）相对应，主要针对权益受到损失而言；而第三人是与不动产原权利人相对应，并非与加害人对应。其次，“善意”是民事第三人权益能够得到保护的关键因素，而这种主观上的判断标准应当严于刑事被害人的认定。虽然在先判决的既判力应当予以尊重，但此类案件的刑事判决的查明和认定与民事裁判的查明和认定，并不存在根本性出入。刑事判决应当恪守定罪量刑的程序本色，牵涉第三人权益保护之际，无论是运用追缴抑或退赔条款，应当慎之又慎。在单独的刑事审判程序中无法查清或认定的，应当引导当事人到民事诉讼程序中救济权利，避免进入“以刑伤民”的误区。

四、损害责任的分配：刑事与民行牵连关系的难点突破

（一）刑事判决与行政登记案件的牵连

案例1中，房屋登记机构自行撤销韩某由戴某甲转移而来的变更登记，银行向法院提起行政诉讼，请求撤销房屋登记机构的撤销行为，判决确认变更登记行为违法但不撤销，以保障银行善意取得抵押权的实现。

从上文案情中我们可得出刑事判决在先在后对行政裁判的影响不同，可分两种情形进行讨论。

第一种情形是刑事判决在前。一种可能是，刑事判决查明涉案不动产存在善意取得的可能，所以，判决没有增加追缴条款，此时不存在争议空间，无需赘言。另一种可能是，刑事判决对涉案不动产是否属于善意取得位于查明或者查明的犯罪事实中并不涉及不动产善意取得的问题，判决追缴涉案不动产并予以发还受害人，如果后续的行政登记案件判决撤销转移登记行为，自不待言，但是如果后续的行政登记案件驳回原告诉讼请求或者确认登记行为违法保留登记效果，则与刑事判决的追缴条款予以冲突，此时是行政登记案件受刑事判决的羁束，还是行政登记案件判决后，刑事判决按照法定程序予以纠正似乎是个两难的问题。笔者认为，行政登记案件的裁判针对的是对登记行为合法性的审查，查明善意取得成立，登记行为违法则确认违法，登记机关审慎审查则驳回原告诉讼请求，不受刑事判决追缴条款的影响。行政登记案件裁判结果与刑事判决冲突时，应按照审判监督程序纠正刑事判决，恢复涉案不动产于追缴之前的状态。具体到案例1的情景假设，如果银行抵押权善意取得不能成立，则应驳回银行的诉讼请求；如果法院在行政登记案件中能够查明银行抵押权善意取得成立，就应当撤销房屋登记机构的撤销登记行为，确认登记行为违法，为抵押权人银行实现抵押权创造必要条件。同时，启动刑事判决的审判监督程序，删除“追缴涉案不动产发还给被害人戴某甲”的判决事项。

第二种情形是刑事判决在后。根据最高人民法院于2008年9月23日作出的(2008)行他字第15号《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》（以下简称15号《答复》）中明确指出：人民法院在审理有关房屋登记行政案件中，发现涉嫌刑事犯罪问题的，不应将该案全案移送公安机关处理，而应区别不同情况分别处理。只有在不能确定第三人购买的房屋是否属于善意取得的情况下，才应当中止诉讼，等待着有权机关对犯罪嫌疑人和第三人是否存在恶意串通予以查明。如果存在恶意串通，第三人不成立善意取得，涉案房屋应当予以追缴，发还房屋权利人（刑事案件受害人、行政案件的原告）；如果不存在恶意串通，同时符合善意取得其他条件的，按照最高法院、最高检察院《关于办理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第10条第2款规定，④第10条：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。不再追缴，以避免与恢复审理后行政判决相抵触。具体到案例1的情景假设，法院在行政案件中应当重点判断银行抵押权是否符合善意取得的构成要件。如果符合，撤销房屋登记机构的撤销登记行为，确认变更登记违法。后续的刑事判决仅需对被告人韩某的犯罪行为定罪量刑，对涉案房产则不予追缴。如果不符合，法院可直接驳回银行的诉讼请求，后续的刑事判决则可使用追缴条款，发还涉案不动产给原真实权利人戴某甲。

（二）刑事判决与民事侵权、行政赔偿案件的牵连

案例2中，房管局撤销了为被告人祝某（假冒王某）补办的房产证和给申某办理的抵押登记。申某后向法院提起行政赔偿之诉，请求房屋登记机构赔偿因审查不严办理抵押登记给其造成的损失19.2万元。审理期间，因被告人祝某落网，行政案件中止审理，刑事判决下达后，行政赔偿案件恢复审理。

就被害人申某的权益救济而言，除刑事判决对被告人予以定罪量刑之后，申某的物质财产损失就面临三种渠道：刑事判决中退赔损失；民事判决中祝某侵权损害赔偿；行政赔偿判决中房管局国家赔偿责任。三种救济渠道彼此交织、有必要加以分析和厘清。

1.刑事判决责令退赔与民事侵权之诉不可并行。

刑事判决中“责令退赔”的法律性质不同于“罚金”、“没收财产”，不属于财产刑的范畴，本质上属于民事赔偿，系被害人合法财产被犯罪分子违法侵占后恢复原状的补偿方法。刑事判决中责令退赔是在查明法律事实的基础上，对被告人承担法律责任的确认，应当具有强制执行力。因此，笔者认为，被害人不能够通过启动民事诉讼程序请求被告人履行刑事判决中责令退赔之财产，否则有违“一事不再理”之嫌。但是，经过刑事判决的责令退赔仍然不能弥补被害人经济损失的，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条第2款规定:“经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”此时，被害人主体资格转为民事法律关系中的当事人，被害人的追偿权转为民事普通债权。⑤参见孔红：《刑事退赔与民事债权标的同一如何受偿》，载《检察日报》2014年8月13日第3版。由此可见，在刑事判决的责令退赔事项尚未执行之时，被害人并不能够针对被告人提起侵权赔偿之诉，二者系择一关系。

2.刑事判决责令退赔是登记机构承担责任的前置要件。根据被告人与房屋登记机构工作人员是否存在恶意串通，可分两种情形讨论。

一种是补充赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条规定，申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。笔者认为，房屋登记机构并未从错误登记中获利，导致被害人损害的是被告人（诈骗人、申请人）的虚假申报行为，因此，当被告人的民事侵权赔偿或足额退赔已经给侵害人充分赔偿的，应当免除登记机构的国家赔偿责任。只有在被告人无力承担民事赔偿，被害人权益无法救济时，登记机构方承担补充责任，并且应根据其过错的大小确定赔偿数额。⑥参见江必新、贺荣主编：《中华人民共和国行政诉讼法案典》，人民法院出版社2014年版，第578-579页。因此，刑事判决责令退赔后，被害人只有法院执行后权益救济不能或者不完整时，才能提起行政赔偿之诉。如果法院已经受理的，应当中止诉讼，待刑事判决责令退赔事项执行完毕或者终结后，行政赔偿诉讼恢复审理，确定登记机构赔偿责任份额。

另一种是连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第13条规定，房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。这里的“第三人”即刑事判决中的被告人。笔者认为，连带赔偿责任的承担不存在孰先孰后的问题，亦不存在份额的分担问题。因此，刑事判决下达后，即使责令退赔未经执行，当事人亦可提起行政赔偿诉讼，诉请登记机构承担国家赔偿责任。

（作者单位：济南大学法学院 菏泽市中级人民法院）

责任编校：郝晓越