间接正犯相关问题浅析

郭金霞 田昀蒙

通许县人民检察院，河南 开封 475000



间接正犯相关问题浅析

郭金霞 田昀蒙

通许县人民检察院，河南 开封 475000

间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是刑法理论问题中的重要问题之一。间接正犯的情形从古至今一直存在于司法实践中，但目前我国刑法中并没有对间接正犯的明文规定。随着社会经济的发展、城市化进程的推进，犯罪行为、种类变得日益复杂，因此近几年我国法学界对间接正犯的问题也逐渐深入研究。对间接正犯的研究对于司法实践中难题的解决，打击犯罪和构建法治社会大有裨益。因此笔者在此将就间接正犯的概念、形式和认定等疑难问题略作探讨

间接正犯；概念；形式；认定

一、间接正犯的概念

近几年，我国法学界对间接正犯理论的探讨逐渐增多，特别是在最高人民法院的有关材料中也开始采用间接正犯的概念。①正犯与共犯关系作为共同犯罪理论中的核心和难点问题，不能离开共同犯罪而直接去剖析间接正犯的概念，因此了解间接正犯的前提是解决正犯问题。关于正犯与共犯的关系在学界主要有共犯从属性说和共犯独立性说两种学说。

共犯从属性说认为，共犯的可罚性是从属于正犯的，需以正犯成立为前提。共犯罪责的处罚必须是正犯至少已经违法地开始了犯罪的实行行为，正犯如果没有实施犯罪行为，那么共犯也就不能构成犯罪，也不能对其进行处罚。[1]例如，甲教唆未满14周岁的男孩乙强奸妇女丙的案例。在此案例中乙为实行者，甲为教唆者，由于乙并未达到法定责任年龄而不认定为犯罪，不负刑事责任。按照共犯从属性说就认为，但在教唆者甲的教唆帮助下，乙实施了该当构成要件的危害行为，乙因未达刑事责任年龄而不构成犯罪，但此时甲的行为仍然具有可罚性，按间接正犯论处。

共犯独立性说是主观主义的共同犯罪理论，认为犯罪是犯罪人的主观恶性的表现，教唆行为或帮助行为仅是借助于实行行为来实现自己犯罪意图，因此，只要表现出主观恶性就意味着犯罪的成立，不论教唆、帮助行为既遂与否，也不论行为人实施了该正当构成要件的实行行为，由于其他原因而不能成立犯罪。若按照共犯独立性说，在上述案例中，即使乙的实行行为因其没有达到法定责任年龄而不具备可罚性，但甲的教唆行为仍独立体现其主观恶性，具有可罚性，能够独立构成犯罪。

我国刑法学者张明楷教授在其著作《共同犯罪是违法形态》中提出：“共同犯罪是一种违法形态，所解决的问题是将违法事实归宿于哪些参与人的行为[2]共同犯罪是数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同特定的犯罪。因此在上述案例中，按照共同犯罪是违法形态理论，甲乙成立共同犯罪，因为甲乙侵犯了丙的权益，具有违法性、法益侵害性，至于乙未达到法定责任年龄这一主观责任层面不影响共同犯罪的成立。在定罪量刑时，再考虑主观责任问题，乙为强奸罪正犯，但因未达到刑事责任年龄而不成立犯罪，甲则依然成立强奸罪的教唆犯。因此，在共同犯罪是违法形态理论中，间接正犯也没有存在的余地。

二、间接正犯的形式

间接正犯的形式在客观表现上多种多样，各国刑法学家由于立场和观点不同，对间接正犯的形式的见解莫衷一是。我国理论界，间接正犯的形式主要有以下几种。

(一)利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪

行为人的辨认和控制自己行为的能力是受年龄影响的。未达到刑事责任年龄就没有法律层面上的辨认和控制自己行为的能力，也就没有刑事责任能力。至少在刑事犯罪上，他们并不具备主体资格。因此利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪，无异于把这类人作为犯罪工具加以利用。一个具备刑事责任能力的人利用他们实施犯罪，构成间接正犯。

(二)利用精神病人实施犯罪

精神病人在生理和心理上不具有辨认能力和控制能力，在刑法意义上是无刑事责任能力人。利用精神病人的意识和行为的异常实施犯罪，只不过是利用犯罪工具而已，利用者构成间接正犯。[3]精神病人因其病情轻重还应该区别讨论。教唆、帮助完全丧失认知能力和自控能力的精神病人实行违法行为的应认定为间接正犯；教唆、帮助未完全丧失认知能力和自控能力的间歇性精神病人，在其丧失认知能力和控制能力时也应认定为间接正犯；而在间歇性精神病人精神正常时帮助、或教唆犯罪的，则不应认定为间接正犯。

(三)利用他人的合法行为实施犯罪

合法行为是指行为符合某些犯罪的构成要件，而且在也造成一定的损害结果，但具备排除犯罪性的违法阻却事由。②合法行为在我国刑法中明文规定的只有正当防卫和紧急避险两种。按照三阶层犯罪论，合法行为虽然具备犯罪构成要件该当性，但因为是排除犯罪性的违法阻却事由，不具有违法性，因此不构成犯罪。所以利用他人的合法行为实施犯罪，以间接正犯论处。

(四)利用他人的过失行为实施犯罪

利用他人的过失行为实施犯罪包括两种情形：1.利用不可罚的过失行为，即被利用者的过失行为不是刑法处罚的行为，只是一种事实状态，不具备刑法上的意义；2.利用可罚的过失行为，即被利用者的过失行为在刑法上被规定为过失犯罪。[4]第一种情况中，被利用者的过失行为不具备刑法上的意义，因此被利用者不负刑事责任，利用人理所当然构成间接正犯。在第二种情况下，由于被利用者的过失行为构成过失犯罪，那么利用者的行为是否构成间接正犯就非常值得讨论。我国刑法中不存在共同过失犯罪，也不存在故意犯罪与过失犯罪构成共同犯罪的情况。利用他人的过失犯罪实施犯罪，不能构成共同犯罪，所以被利用者承担过失犯罪的处罚，利用者以间接正犯论处。

(五)利用有故意的工具实施犯罪

有故意的工具分为无目的有故意的工具和无身份有故意的工具两种情形。

利用无目的有故意的工具实施犯罪是指具有某目的的人利用不具备该目的的人实施需要以一定目的为构成要件的犯罪。按照犯罪共同说，构成共同犯罪需要犯罪人之间在意识上必须具备一样的想法。利用无目的有故意的工具实施犯罪的情形中，利用者和被利用者不具备相同的想法，所以利用者和被利用者不可能构成共同犯罪，所以利用者以间接正犯论处。

利用无身份有故意的工具即具有法定身份的人教唆不具备法定身份的人实施犯罪，此种情况下应作何处理应分两种情况讨论：

第一，具备法定身份的人教唆不具备法定身份的人实施其(不具备法定身份的人)可以构成的犯罪。例如，国家工作人员甲教唆非国家工作人员乙盗窃国家财物。非国家工作人员乙理所当然构成盗窃罪，至于国家工作人员甲如何处罚关键在于其是否利用了本人的身份。在上述案例中，国家工作人员甲若利用了本人身份，教唆非国家工作人员乙盗窃自己职责范围内的国家财物，具有贪污的故意，而且利用非国家工作人员作为有故意的工具实施犯罪，应以贪污罪的间接正犯论处；国家工作人员甲若没有利用本人身份，教唆非国家工作人员乙盗窃不在自己职责范围内的国家财物，甲则不构成需要法定身份构成要件的犯罪，甲乙成立盗窃罪的共犯，对甲以盗窃罪的教唆犯论处。

第二，具备法定身份的人教唆不具备法定身份的人实施其(不具备法定身份的人)不能构成的犯罪。具备法定身份的人教唆、帮助不具备法定身份的行为人实施以具有相关法定身份为构成要件的犯罪，因为被教唆者不具备特定身份，所以不能构成该身份犯，那么教唆者和被教唆者就不能构成该身份犯的共同犯罪。这种情形下，对具备法定身份的人应该以间接正犯论处。

三、间接正犯的认定

间接正犯在我国刑法中并没有有关规定，还是一个理论上的概念，但是间接正犯情形在司法实践中是客观存在的，所以对间接正犯的认定问题进行研究十分必要。一般认为，间接正分的认定问题有以下三个方面：

(一)间接正犯与教唆犯的区别

在间接正犯理论中，间接正犯与教唆犯的区别问题是极其重要和复杂的，充斥了间接正犯理论研究的历史。至于间接正犯与教唆犯的区别，笔者从以下几个方面讨论。

1.主观方面不同

前者是利用他人实现自己的犯罪目的，被利用者没有犯罪的故意或者具有的犯罪的故意与其不同，而且其处于优势的主导地位，被利用者处于被动地位。而后者与其教唆的对象的犯罪意图是一致的。它通过教唆行为引起教唆对象的犯罪意图，或者教唆对象具有犯罪意图，它强化该犯罪意图，因此教唆对象能够了解到教唆行为的性质和它的犯罪意图，实际上它们具有共同的犯罪故意。

2.行为方式不同

间接正犯利用的被利用人的行为既可以是刑法不予评价的行为，也可以是合法行为，甚至是犯罪行为。[5]间接正犯实际上支配着犯罪行为的发展过程，虽然没有亲手实施犯罪，但无异于直接正犯。教唆犯只能利用教唆的方式对他人进行劝说，引起或强化其犯罪意图，使其实施犯罪。而且教唆犯所教唆的行为只能是犯罪行为。另外，间接正犯的被利用人不能决定行为的发展方向和性质，处于被支配地位。而教唆犯的被教唆者具备刑事责任能力，是教唆的犯罪的实行者，能够独立地支配行为的发展方向和性质，实际上是犯罪行为的直接正犯。

3.行为对象不同

间接正犯利用的对象大多是无刑事责任能力人，或者虽然有刑事责任能力但与间接正犯不构成共犯关系的人。也就是说间接正犯的利用对象既可以是无刑事责任能力人，也可以是有刑事责任能力人。教唆犯的教唆对象必须是有刑事责任能力人，否则教唆者与被教唆者不构成共犯关系，教唆者也就不构成教唆犯了。

所以，我们可以将间接正犯与教唆犯的区别归结为以下结论：间接正犯是将不发生共同犯罪关系的他人作为犯罪工具来支配以实现本人的犯罪意图，而教唆犯是在与他人成立共同犯罪的前提下引起或强化他人犯罪的故意以实现本人的犯罪意图。

(二)间接正犯与帮助犯的区别

间接正犯与帮助犯也非常容易混淆。间接正犯与帮助犯还是存在本质区别的。间接正犯中被利用人或不负刑事责任，或利用人与被利用人之间不发生共同犯罪关系，所以间接正犯表面上好像是帮助他人犯罪，实质上是将他人作为犯罪工具使用，对他人的行为具有支配性。而帮助犯与实行犯之间是共同犯罪关系，在共同犯罪中起辅助作用，对于实行犯具有一定的从属性，对实行行为也不具备决定性和支配性。

[ 注 释 ]

①最高人民法院刑一庭、刑二庭主编.刑事审判参考[M].北京：法律出版社，2001.

②该处的合法行为是狭义的合法行为，并不是广义的合法行为.

[1]陈世伟.共犯属性论[J].西南政法大学学报，2009(1).

[2]张明楷.共同犯罪是违法形态[J].人民检察，2010(13).

[3]陈兴良.间接正犯：以中国的立法与司法为视角[J].法制与社会发展，2002(5).

[4]刘士心.论间接正犯之范围[J].法商研究，2006(3).

[5]肖志峰.间接正犯的正犯性学说述评[J].法学评论，2009(3).

D

A

郭金霞(1975-)，女，汉族，河南开封人，本科，通许县人民检察院。