亲属容隐根据并确认伦理权利——基于亲属容隐对伦理和法律关系两难之解

张国钧

亲属容隐根据并确认伦理权利
——基于亲属容隐对伦理和法律关系两难之解

张国钧

亲属容隐作为正式制度，依法追究一定违法犯罪嫌疑人，以维护法律关系和公共秩序；同时自上而下赋予嫌疑人的亲属以豁免权，保证其豁免举证义务，悉心敦睦伦理。从而对伦理和法律关系，解两难，达两全。自上而下赋权，则基于并落实伦理权利，即伦理本体内生的对世权，是从和渗透态伦理对应的实体态伦理内、外不同权利义务分化、转移，自下而上内生并落实的对世权，类似于民法物权，不同于自然权利、法律权利、道德权利。

伦理本体；人性；敦睦伦理；法律关系；亲属容隐；伦理权利；中式权利

植根于伦理本体，应法治中国之需，针对亲属容隐在理论上、实践中的问题，包括遭到的误解甚至歪曲，本文将问题细分，从亲属容隐对伦理和法律关系两难之解与法治中国的亲和中，从亲属容隐深处揭示伦理权利①并使二者彼此拓展，从伦理权利具体初探中式权利，进而揭示，亲属容隐如何基于并确认或落实伦理权利。

研究表明：（1）从伦理权利可拓展和细化深化亲属容隐研究，从亲属容隐则可具体把握伦理权利甚至中式权利；（2）亲属容隐基于伦理权利；（3）伦理权利因亲属容隐而确认或落实。如此试图拓展和细化深化，以期有助于有关实践包括司法实践，健全有关制度，发育中式权利，和西式权利对话，促进法治中国成长。

一、问题和范畴

亲属容隐正视并解决若有人在家外涉嫌违法犯罪则凸显的难题：任何违法犯罪都须查实、追究；嫌疑人亲属（以下简称“该亲属”）若知情，其举证义务法律上确有，那么，伦理上究竟有无、要不要履行，若履行则会否危及伦理，并从本根危及法律关系？而陷入伦理和法律关系两难——该亲属若知情而举证，则无论自愿或被迫，都危及伦理；若不举证而敦睦伦理，则妨碍查实、追究有关违法犯罪。如此等等。这些不同方面在常态社会更遑论良序社会，都须妥为解决而兼顾，不能偏废。于是，经反复审慎权衡，从正式制度自上而下赋予该亲属以豁免权，妥为豁免其举证义务，保障其优先悉心敦睦伦理；其举证义务交由其他主体履行，以尽可能顾全法律关系。从而解两难、达两全甚至多全，而富有合法性合理性和永恒性普遍性，发育为中华伦理法解决伦理和法律关系两难的制度化传统，千年一脉。

亲属容隐生命力何在？

其中之一是，基于并确认伦理权利。伦理权利，是伦理内生的对世权，类似于民法物权，不同于自然权利、法律权利、道德权利：人们本乎伦理、两两互动，就相须而生共同主体，共生而俱有特殊对世权，以保证自发而自由地互爱，保证共同敦睦伦理本体、回归伦理本体、满足伦理需要；并向外共同对世享有、主张、行使、捍卫，必要时要求救济。只要植根于伦理本体，就有完备资格、充分根据、正当理由甚至充足力量，而合情合理正当合法地有伦理权利；其他主体则有义务承认、尊重、维护，不能侵犯或剥夺。对此，其他力量包括法律是否确认或维护，只影响运行，不影响发生、存在、作用。比如，顾炎武信守母亲遗训，屡抗皇命，宁死“不服从”，一生平安[2]（P53，165）。凡此因伦理权利而不绝如缕，表明伦理权利不因朝代更替而变，比之法治国家宪法权利不受行政权更替影响，公民靠宪法法律保证而行使权利、制衡公权力包括最高权力，貌离而神合。伦理权利旨在、职在敦睦伦理：常态中，防止外来干扰，排除外来侵犯；特殊情况下，行使特殊优先权；危境中，保护亲人和伦理免遭危险。

二、亲属容隐和伦理权利彼此拓展和细化深化

20世纪以来，亲属容隐外遭西式法律及其法治范式否定，内罹变法、战争、政治运动、市场的冲击甚至破坏，几十年间仅在港澳台承传，在大陆短期中断后，终从1990年代后期始，应法治中国之亟、中式权利之需而复苏：

研究中，进展可观②：寻起源、探演变，比较其合法性与合理性，认为是法治资源；主张从法治国家借鉴拒证权制度，重构或激活：探索现代亲权，主张从亲情伦理立法转变为亲属权利立法；建议将亲属容隐和窝藏包庇罪剥离，即从窝藏包庇罪主体中排除亲属，进而主张容隐权或亲属豁免权。其中实触及伦理权利。同时，亲属容隐仍被视为糟粕甚至多种恶性犯罪的“保护伞”或腐败温床[2]，甚至如此全称判断：“儒家的法律与公正并无必然的联系，有时它甚至还会损害公正”[3]（P121）；力主理论上否定，实践中以窝藏、包庇罪惩治[4]（P343，372）。

总体上，对亲属容隐开始肯定，并探讨活化之路；间有否定，实因根据西式权利及其传统，脱离甚至否定中国传统包括中式权利传统及其生命力，不理性，不公道，亟须反思和矫正。

实践中，亲属容隐被局部肯定，开始回归刑事诉讼制度。总体上仍否定：立法规定，举证义务乃一般义务，而楔入伦理：刑法第310条规定，窝藏、包庇罪主体仍包括犯罪嫌疑人的亲属，指所有“明知是犯罪的人”却帮助的。《刑事诉讼法》第60条遂规定，凡案件知情人都有作证义务，包括亲属都须彼此举证、不能豁免，没拒证权。同时，《律师法》第38条规定，律师对执业中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，有保密义务，适用中难免和上述刑法、刑事诉讼法规定冲突。司法中，仍“充分肯定和积极鼓励”大义灭亲，为提高司法效率，诱使该亲属举证③，甚至诱使人们扭送或举报涉嫌违法犯罪的亲友归案，若如此，则嫌疑人虽没自动投案，但按此论处，“在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚”，具体可“减少基准刑的10%以下”[5]。

类似做法没看到，亲属间彼此呵护甚至容隐，实出于人性，且发育伦理权利这种中式权利。更没看到这些方面对法治中国有建设性。从而不仅利用伦理，甚至不惜破坏伦理及其信任，再次击穿诚信底线，加剧早已严重的伦理危机、诚信危机。类似问题不可不辨，不可不解。而从亲属容隐中看到人性而呵护，看到伦理权利而维护，则有助于健全亲属容隐制度，慎对大义灭亲问题，更有助于发育中式权利，服务于法治中国。这类问题表面似“小”，兹事确乎体大用宏！

三、亲属容隐基于伦理权利

亲属容隐从正式制度中，因公权力自上而下赋予该亲属以豁免权。此外赋或赋权是基于伦理权利，即从实体态伦理内、外，人们自发而自由地爱亲人、敦亲情、睦伦理。这出于人性。只因此、只为此，就有权利，具体地，是伦理权利：

对内，常人普遍会自发而自由地爱亲人、敦亲情、睦伦理。亲人即便涉嫌违法犯罪，也依然容隐，即便按法律规定，该亲属若对一定违法犯罪事实知情，就有举证义务，但如果被迫履行举证义务以追究违法犯罪，却危及亲人，常人普遍做不到，尽可能规避那举证义务。这是人性，不能从根本上改变，即便强制，也只收缩，不改变。仅此，人们就有完备资格、充分根据、正当理由甚至充足力量，要求豁免举证义务。顺乎此，亲属容隐应运而生。

对外，自发而自由地爱亲人、敦亲情、睦伦理，同样有完备资格、充分根据、正当理由甚至充足力量，有权利合情合理合法地对世主张、行使、捍卫（当然，同时有义务维护其他社会关系包括法律关系）。法律上，若有人涉嫌甚至坐实违法犯罪，就是嫌疑人甚至罪犯，任何人都有责任制止或举证违法犯罪。伦理中，则亲属容隐更出于人性，更普遍，甚至会“为父绝君，不为君绝父”[6]（P166），宁可“破坏”“法律关系”而“违法犯罪”，也不愿服从强求举证亲人的“法律”。对此，出于人性、顺乎民心，就只能承认和维护，实行亲属容隐；反之，若完全禁止，则必生祸害，最终也倒逼出亲属容隐。这类似于民法关系中应对不可抗力，刑事关系中正当防卫、紧急避险。如果说，履行责任过程中，当事人并无过失或疏忽，但因无法预见、无法预防、无法避免、无法控制的突发事件，而不能履行或不能如期履行，则可免除或推迟履行须履行责任。包括若因疾病、贫穷、没能力，而不能履行责任，则可由其近亲或社会工作者代为履行，或另行安排[7]（P171），[8]（P114）。如果说，每个人有权利保护其人身和其他权利不受正发生的不法侵害，针对不法侵害者在必要限度内正当防卫，或者在紧急情况下，除职务上、业务上有特定责任者外，为避免迫在眉睫的威胁，却别无他法，万不得已中，在避险行为所生损害小于所避免损害的限度内，有权利针对第三人合法权益，紧急避险[9]（P709-803），是因为生命权高于财产权。那么，与此同理，若陷入上述两难，而危及生存发展，则本乎伦理，就要完备资格、充分根据、正当理由甚至充足力量，有权利摆脱两难，保证生存发展。

四、亲属容隐维护伦理权利

亲属容隐中，大体以一定实体态伦理为界，交汇受害人、加害人、公权力、公权利及其权利义务矛盾，促使有关各方权利义务一步步分化、转移，而确认或落实伦理权利：

1.一定实体态伦理内外，围绕如何对待嫌疑人，有关各方博弈中，伦理权利开始落实。嫌疑人和其亲属之间，法律权利法律义务由法律规定而不同，伦理权利伦理义务因共同本乎伦理而一致。嫌疑人对受害人、公众、社会国家，结特殊法律关系，因破坏法律关系[=义？]、危及公共秩序和他人利益[=害义]，已沦为违法犯罪嫌疑人，其罪行一经查实，视性质、轻重，而受不同惩罚。此法律事实确凿无疑，须由法律调节，也须由该亲属承认和配合。这一切，不改变嫌疑人和该亲属之间的伦理及其伦理权利，不改变嫌疑人在其伦理中、对该亲属，虽有牵累，但仍是亲人、永是亲人的伦理事实，不改变他们共同的实体态伦理和各自与共同的伦理身份，不影响一定嫌疑人从其实体态伦理中仍享有共同居住权、共同生活权，有权利得到保护、关爱甚至庇护。这些权利由伦理身份天生、自生、内生，不因是否履行法律义务而受影响。

对此，该亲属本乎其伦理，面对受害人及其私权利的公道诉求、国家及其公权力及其公道主张、公众及其公权利的公道支持，对内，担伦理义务，如为嫌疑人提供住所、食物等生活必需品，悉心关爱；关爱其他亲人，敦睦自己的实体态伦理。该亲属若被迫履行一定举证义务，不履行就被追责，则其伦理义务无法履行、伦理权利无法行使，而危及其实体态伦理甚至整个伦理，危及法律关系乃至公序良俗美德。为此，植根于并悉心敦睦伦理本体，该举证义务客观上必须豁免，且不因未履行举证义务、未承担有关责任而受起诉追诉，从中转生彼此保护的伦理义务。对外，对世享有、主张、行使、捍卫伦理权利，据以共同抗衡他人和社会国家起诉追诉该亲属履行一定举证义务的行为，并要求法律保护，从而对他人和社会国家生法律权利，包括不被起诉的法律权利。该法律权利产生于伦理权利而非法律规定；法律规定只是伦理权利的反映。

2.对此，受害人、公众、公权力有义务最低限度地承认、尊重、维护，对该亲属豁免举证义务，而代为履行，并承认其有容隐权。共时态上，该亲属不履行举证义务，不涉嫌违法犯罪，不受法律制裁，从而有义务保证其行使伦理权利；为追究违法犯罪、救济和保护受害人、维护法律关系，公众及其公权利、国家及其公权力须转而履行本由该亲属履行却因危及其实体态伦理，为敦睦该伦理而豁免的举证义务，维护法律关系，因此失去原本可要求该亲属履行举证义务以追究违法犯罪的权利能力和相应权力（此权利能力和相应权力已转给该亲属，生成其法律权利），无权、无力要求该亲属履行举证义务，同时对该亲属不举证特定违法犯罪事实，产生不得起诉的法律义务，有义务保证不同义务主体履行各自义务，而担伦理义务，否则因强加法律义务、妨碍伦理义务、侵犯伦理权利，而破坏伦理，须依法追究法律责任[10]（P64-65），从而防止因受害人要求、公权力强求该亲属举证而危及该亲属的实体态伦理乃至整个伦理。历时态上，该亲属敦睦伦理后，和其他主体共同履行其他伦理义务、悉心敦睦整个伦理，又履行法律义务，保证追究违法犯罪、保护受害人、维护法律秩序和社会秩序；对特定伦理权利，则转生维护义务④。

3.上述法律权利法律义务一旦生成，则在一定实体态伦理内，保障该亲属进一步有义务爱亲人、敦亲情、睦伦理。与此一致，受害人、公众、公权力有义务保护、有权利规制容隐者、被容隐者都适度享有和行使伦理权利，直接悉心敦睦伦理；间接但从根本上维护法律关系。

4.上述权利义务在分化、转移中，亲属容隐从正式制度上保证容隐者、被容隐者，对内担义务，对外享权利；保证有关当事人和社会国家对敦睦伦理，履行义务。这两方面均自下而上要求并得到习惯法维护、成文法确认和维护，而建构为正式制度，在法律上成为每个伦理主体若陷入伦理和法律关系两难、陷入特殊伦理危境，则均得公平行使的特殊优先权，解伦理和法律关系两难。从而基于伦理权利，因深厚土壤而发育为法定权利、现实权利，受法律保护，又确认或落实伦理权利，回护伦理。

上述环节中，一定实体态伦理内、外，有关各方不论是否有意或愿意，事实上都围绕该亲属究竟有无举证义务、要不要履行及其伦理和法律关系两难，明确彼此关系边界和权利义务边界、伦理和法律关系边界，促使不同权利义务分化、转移，维护或落实伦理权利：内，每个人（包括容隐者、被容隐者）彼此间爱亲人（即便其中有违法犯罪嫌疑人）、睦亲情、敦伦理，常态化为各自义务、普遍化为共同义务；各自义务和共同义务发育出各自的、共同的伦理权利。外，伦理权利理直气壮地对世享有、主张、行使、捍卫，必要时要求救济，发育出对有关各方的法律权利，要求确认和保护，演化出要求有关各方共同维护伦理权利，以悉心敦睦伦理的伦理义务，以及保证该亲属优先悉心敦睦伦理的法律义务，包括各自义务、共同义务。从而衍生有关各方维护伦理权利、悉心敦睦伦理的法律权利，建构正式制度，以确认和保护。由此共同因优先悉心敦睦伦理，共同保障伦理权利，因敦睦伦理而从本根维护法律关系，落为从亲属容隐到伦理豁免这一类制度，顾全伦理和法律关系乃至公序良俗美德。

[注 释]

①伦理在中国是“正常永久……有宗教意味”（贺麟.五伦观念的新检讨》，载《文化与人生》，北京：商务印书馆，1988年，第53、60页）的本体性关系，和道德二分又互通。伦理中，伦理权利自下而上内生，内容复杂，范围集中在但不限于实体态伦理，也见于渗透态伦理（参见张国钧：《诚信是企业生命力的必要因子——兼论晋商徽商诚信断裂的教训》，《伦理学研究》，2012年第4期）。本文只从亲属容隐角度聚焦于实体态伦理；渗透态伦理中的伦理权利，伦理权利的本质、特点及其和民法物权之似，和自然权利、法律权利、道德权利之异，暂略。伦理权利研究国内仅见李琛：《浅谈安乐死的伦理权利与困境》，《商》，2013年第14期；杨良奇：《论现代商业经营者伦理权利原则》，《伦理学研究》，2011年第1期，实论“商业伦理的权利原则”，无涉这里的伦理权利。

②各种观点及其代表性作者、论文较多，难以一一注明。参见中国知网有关论文，另请参见郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集》，湖北教育出版社，2004年。

③比如，薄熙来案庭审中，薄熙来两次强烈要求谷开来出庭作证；公诉人、辩护人也申请谷开来到庭作证。对两方申请，法庭经审查认为，谷开来应到庭作证，并派法官到谷开来服刑的监狱面见谷开来。谷开来拒绝出庭作证，提供书面证言。周永康案庭审有类似问题。

④东汉汉桓帝时期，太原郡有豪强，仗着是宦官亲戚，祸害百姓。刘瓆是汉宗室（皇族），“志除奸邪”，上任太原太守，捕杀豪强魁帅，“其所诛翦，皆合人望”；因对豪强“所臧匿主人悉坐伏诛”，破坏亲属容隐制度，汉桓帝责成廷尉处置，“以瓆宗室，不忍致之于刑，使自杀”（《后汉书》卷30下《郎顗襄楷列传》及引《谢承书》，北京：中华书局，1965年，第四册，第1077页）。

[1]顾炎武.顾亭林诗文集[M].北京：中华书局，1983.

[2]杨知勇.家族主义与中国文化[M].云南大学出版社2000.刘清平.美德还是腐败？——析《孟子》中有关舜的两个案例[J].哲学研究,2002（2）.；邓晓芒.再议“亲亲相隐”的腐败倾向——评郭齐勇主编的《儒家伦理争鸣集》[J].学海，2007（1）.

[3]马小红.礼与法：法的历史连接[M].北京：北京大学出版社，2004.

[4]肖群忠.孝与中国文化[M].北京：人民出版社，2001.

[5]河北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则[EB/OL]110法律咨询网，http://www.110.com/ziliao/article-188066.html，20101121/20140601.

[6]荆门市博物馆.郭店楚墓竹简 [M].“六德”，第8-9简[M].北京：文物出版社，1998.

[7][英]米尔恩.人权哲学[M].王先恒等译.北京：东方出版社，1991.

[8]人的权利和人的多样性[M].夏勇、张志铭译.北京：中国大百科全书出版社，1995年.

[9]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999年.

[10]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：中华书局，2003.

张国钧，中国政法大学教授，哲学博士。