论官员道德责任法治化及其限度——以“道德问责”为分析视角

徐国利

论官员道德责任法治化及其限度
——以“道德问责”为分析视角

徐国利

官员道德责任法治化表现为官员道德责任法律化和道德问责，其源于道德规范调整官员道德行为的有限性，对约束官员恪守义务道德有若干作用。但道德责任法治化存在立法难题，无法将愿望道德责任转化为法律责任，难以穷尽义务道德责任，以及私德应否入法令人纠结。道德问责也存在实践难题，“依法问责”原则难以坚守，问责存在归责之难，问责受“回应性困扰”。总体上，道德责任法治化能防止官员成为魔鬼，却不能将官员铸就成天使。对官员担当道德责任需要德法并治。两者的关键都在于将捍卫人的尊严原则作为官德的首要道德原则。

官员道德责任法治化；道德问责；立法与实践难题；捍卫人权原则

近十几年来，伴随问责风暴迭起，问责也向官员的道德领域拓展。一方面，国家立法与执政党党内法规增加了官员的道德责任条款，另一方面，实践中出现大量的官员道德问责案例。这些问责案例可谓形态各异，起因复杂。既有王明忠见死不救，林嘉祥在公共场合举止不当行为引起的问责，也有雷政富、顾涌“不雅照”和谢志强“微博传情”引起的问责，还有杨达才“不当微笑”和周久耕抽名烟引起的问责。更有甚者，何修礼因与交响乐团合作拉二胡，被网友指责为“糟蹋艺术”，最后被免去县委书记职务。那么，如何看待实践中这些道德问责？问责是在追究官员的道德责任还是法律责任？起什么作用以及多大作用？对此学术研究相当薄弱。本文试图将道德问责解释为道德责任法治化的过程，并试图对道德责任法治化的形成机制以及作用进行阐释，进而论证一个基本观点：道德责任法治化虽然存在若干作用，但存在立法方面的一些难题，也存在一些立法适用方面的难题，从而使官员道德责任法治化具有有限性，难以使官员自觉地履行道德义务或者担当起道德责任。

一、道德责任法治化的形成机制与作用

探讨道德责任法治化，需对责任、道德责任、法律责任和道德问责等概念进行必要的界定，这是本文研究的基础。责任一词已经成为诸多学科中的核心概念之一。但该词存在如哈特所说的被过度使用和词义复杂性而导致的混乱问题，因此有必要对该词进行词义分析。责任一词在现代汉语中有两层意思：一是分内应做之事；二是没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失。[1]（P1574）学界通常将责任的两层意思表述为第一性责任和第二性责任。比如，抚养孩子是父母分内之事，这是第一性责任。如果父母不抚养孩子受到邻里谴责，这种谴责就是第二性责任。从用词易被领悟的角度看，第一性责任以“义务”表述更为确切，第二性责任则宜表述为“责任”。因为人们可以用“父母不尽抚养义务”来表述第一性责任，却几乎不用“父母应当承担不抚养孩子义务的义务”来表述第二性责任。责任与义务词义有近似性，所以它也能表达第一性责任，如“父母有抚养孩子的责任”。

道德责任的概念在伦理学中并非十分明确。按照高湘泽教授的梳理和归纳，伦理学研究对道德责任的界定有三种代表性的观点，一是认为道德责任是道德主体在道德上的“应然善行”——即道德主体在道德上应有的责任或者义务，二是人们对自己行为的过失和后果在道义上应承担的责任，三是道德主体在道德上的分内应做之事和应当为没有做好分内应做之事所承担的道德过失。[2]郭金鸿教授在其专著《道德责任论》中，对道德责任的界定类似于三种代表性观点的第三种界定。从伦理学对道德责任的界定看，三种界定均与责任一词的两层含义有关。第一种对应于第一性责任，准确地说，是道德义务。第二种对应于第二性责任，是严格意义上或狭义的道德责任。第三种则是两者的混合，可称为广义道德责任。在法学和公共行政学研究中，道德责任基本上被视为与法律责任相对应的一个概念，但对道德责任本身的界定，基本上是伦理学意义上的。本文将交替使用广义和狭义道德责任概念，未使用狭义道德责任概念，即是使用广义概念。

在法学研究中，法律责任通常被界定为第二性责任。如张文显教授即认为：“法律责任……即由于违反第一性法定义务招致的第二性义务。”[3]（P122）法学研究之所以将法律责任界定为第二性责任，是因为第一性责任可以明确表述为“法定义务”，以免混淆第一性和第二性责任。法律责任通常被认为包括民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任。这些责任分类是依据行为违反的是民法还是行政法，抑或是刑法或宪法规范做出的。

道德责任之所以与法律责任相对应，是因为责任来源不同。道德责任与法律责任均是主观意志的产物，但道德责任产生于社会习俗或观念，并停留于习俗和观念层面，是道德规范形成的责任。而法律责任则来源于法律明文规定，是法律规范形成的法定责任。道德责任一旦被法律确认，便转化为法律责任。由于道德责任转化为法律责任之后，仍指向官员道德行为，可称为法定道德责任。通过立法将道德责任转化为法律责任，是静态的道德责任法治化过程。而动态的过程，则是适用立法有关道德责任条款的过程，其体现为道德问责。在理论上，问责主体应依据法律（在我国包括党内法规——即“软法”）相应条款来问责，官员所承担的是法定道德责任，强制性是道德问责的主要特征，区别于舆论没有强制性的道德审判。由此，道德问责可以界定为：问责主体因官员违反法定道德义务，依法追究其法律责任的活动。

官员道德责任法治化起因于道德规范对官员行为调整的有限性。如同伦理被要求植入政治与行政过程一样，官员作为政府的代理人，也被要求具有一些特定的与“为官”这种职业相称的善德和官品。这些善德与官品首先体现为道德规范设定的道德义务。而官员对这些道德义务的履行，或者对道德责任的“担当”（由于责任一词与义务的近似性，伦理学研究常用道德责任“担当”来表述道德义务的履行），有内生和外生两种机制。内生机制，是一种自觉履行道德义务的机制，或基于道德主体自身美德，或基于其内心的信仰或信念形成。外生机制，则是一种不自觉的履行道德义务的机制，是道德主体基于外部对其道德行为给予评价而形成的。一般来说，官员道德义务的履行，先靠内生机制。但当内生机制普遍失灵时，外生机制开始发挥作用。外生机制靠正向和负向两种道德激励机制起作用，正向表现为赞美，负向表现为谴责。狭义道德责任是一种负向道德激励，是实现道德义务的手段。当狭义道德责任尚不足以促使道德主体履行道德义务时，特别是在道德主体道德水平普遍滑坡时，更为严厉的负向道德激励便呼之欲出，这就是将道德责任转化为法律责任，也就是实现道德责任的法治化。正如博登海默所说：“那些被视为是社会交往的最基本必要的道德公正原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”[4]（P361）

在法治社会，严厉的负向道德激励只能由法律来完成。因为在非法治社会，基于道德规范产生的惩罚，甚至可以比法律规定的惩罚更为严厉。如在宗族社会，通奸行为被视为不耻，长老可以将通奸者施以肉刑甚至剥夺其生命。但在法治社会，这种私力暴力被严格禁止，由此带有强制性的负向道德激励只能由合法垄断暴力的政府来进行。官员道德责任法治化通过两个环节完成。其一是在立法环节规定官员的道德责任，其二是在实践环节适用道德责任的法律条款。一般来说，对违反道德义务的官员的惩罚，往往诉诸于法律责任中的行政责任，即公务员法规定的降级、撤职、开除等惩戒手段。在特殊情况下，也会诉诸刑事责任。如官员违反廉洁义务，如果到了贪污受贿触犯刑法的程度，国家便会追究其刑事责任。当见死不救行为被入刑定罪时，官员见死不救也会承担刑事责任。

从道德问责实践看，道德责任法治化具有一些明显的作用。其首先表现为道德问责成为反腐利器。以杨达才锒铛入狱为例，起初对杨达才的问责，始于网络舆论对其在死难事故现场面含微笑的反感与质问，进而网友搜索出他带各种不同的名表，进一步引发网络舆论的质疑与追问，并迫使官方介入。官方通过调查发现了杨的犯罪事实。最终，杨因其起初的“不当微笑”和戴名表行为，承受了后来的牢狱之灾。因此，道德问责以“拔出萝卜带出泥”方式，使其成为反腐的“导火索”。周久耕因抽名烟，雷政富因“不雅照”而落网等，均归功于对官员的道德问责。其次，道德问责具有追究道德责任方式所不能替代的功能。舆论的道德追问和审判，也是“问责”，但本质上是在追究官员的道德责任而非法律责任，只能给败德官员以巨大的心理压力。而道德问责，则将道德审判转换为实实在在的惩罚，并警示威慑其他官员。败德官员的入狱或乌纱帽被摘，使网民对官员发出“为官需谨慎，犯事有代价”之类的“忠告”，官员也“自觉”收敛，不再张扬，被迫转入地下，或者低调行事。其三，道德责任法治化，成功地将大部分最底线的道德责任转化为清晰的法定道德责任。如《行政处罚法》有关罚没收入上缴国库、禁止截留和私分的规定，就是防止行政机关及其公务员假公济私的败德行为的道德责任条款。一些要求略高的底线道德也通过立法予以保障。如《行政许可法》规定，执法人员有“一次性告知”申请人需要补正材料的义务，否则将受行政处分。这是防止执法人员有意无意让申请人来回折腾的道德责任条款，即防止其道德冷漠，也引导其热情服务。显然，这些清晰的法定道德责任条款，对遏制官员败德行为起着最基本的作用。上述这些意味着道德责任法治化的作用不可低估，甚至有可能打开官员通往“善德”之门。但是，对道德责任法治化的作用的期望值不能过高，因为无论是在道德责任的立法还是在立法的适用上，都存在一些难题，从而使道德责任法治化具有局限性。

二、官员道德责任法治化之立法难题

在立法环节，官员道德责任法治化是通过设定道德义务和规定狭义道德责任来完成的。立法通常采取统一立法和分散立法两种方式。分散立法即在单行法律中规定官员的道德责任。统一立法则是专门就官员的道德行为进行立法，即制定《公务员伦理法》之类的法律。从法律规范对官员道德行为约束的广泛性来看，人们会倾向于制定《公务员伦理法》。当下国内学者呼吁制定该法，即表达了这种强烈意愿。但是，无论是分散立法还是统一立法，都存在一些难题。

从道德规范要求的道德义务来看，可以开出一份详细的官员道德义务清单。这份清单中包括官员应当具备的善德和官品，比如清正廉洁、公道正派、以身作则、见义勇为、遵守社会公德和家庭伦理道德等等，更高的可以要求无私奉献，毫不利己，专门利人，甚至视死如归、杀身成仁等。按照道德层次论，上述道德有高下之分。富勒即将道德分为“愿望的道德”与“义务的道德”（其他学者也常用“高级道德”和“低级道德”或“底线道德”等概念来做区分）。在富勒看来，愿望的道德是以人类所能达致的最高境界为出发点的，义务的道德则是从最低点出发。法律只能在义务道德领域有所作为，“法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。要寻找可行的裁断标准，法律必须转向它‘表亲’——义务的道德”[5]（P8-11）。富勒这一观点揭示了官员道德责任立法的限度。从官员道德立法的结构来看，愿望道德（如毫不利己、专门利人和视死如归）无法转换为法定道德义务。即使立法努力向愿望道德靠近，也只能以某种抽象模糊的义务条款表述出来，而一旦该义务要通过狭义道德责任条款来加以保障时，对义务的要求进一步降低。比如，《公务员法》在公务员义务条款中，规定公务员有“清正廉洁”的义务，但在狭义道德责任条款中，仅规定公务员“贪污、行贿、受贿，利用职务之便为自己或者他人谋取私利”要受到惩戒。在这样一个立法结构中，法律似乎告诉官员：我要求你清正廉洁，最好你能一尘不染、两袖清风。你做不到最好，我也没辙。但你如果贪污受贿，我就可以制裁你。这意味着官员狭义道德责任条款只能落实到底线道德责任。道德责任立法的这种限度源于法律的强制性。道德作为一种意志自由的产物，法律对其强制必须限定在合理范围，否则就是对自由的粗暴干预。法律不能强制官员做超越其道德责任能力的事情。如果法律一厢情愿地强迫官员都做孔繁森，那么结果要么是法不责众，法律沦为废纸，要么是“官不聊生”直至“天下无官”。

立法对官员愿望道德责任的无能为力，迫使其只能退守到底线道德责任。但即使如此，立法也很难穷尽官员所有的底线道德责任。比如，对“不当微笑”的成功问责，或许令人想到在官员伦理法中加上一条：官员在严肃场合，不得有与场景不适宜的表情或者行为。但这意味着没完没了的立法任务，需要制定一部厚厚的官员道德法典，并且存在立法技术上的困难。因为，实践中官员具有道德上的可谴责性的行为实在是不胜枚举。官员让别人为其打伞，坐在被遮阳的主席台上给坐在烈日下的小学生作报告，上司骚扰女性下属……等等。还有，官场上官员的不良官品，如对提拔其的上司落井下石，以及曲意奉承、趋炎附势、阳奉阴违、公报私仇……等等，虽然在实际的用人过程中被组织部门以弃用的“隐形问责”方式“问责”，却难以一一进入法条。美国的官员道德立法在某种程度上印证了立法的这种限度。美国是世界上第一个制定专门性的官员道德法的国家。但是，遍观《1978年美国政府道德法》，《1989年道德改革法》和2011年《行政部门雇员道德行为准则》，美国的政府道德法其实是“反腐败法”，其中绝大多数条款旨在保证官员经济上的廉洁，并且条款虽然苛刻，但允许官员接受20美元以下的礼物，并以高薪保证其廉洁。美国官员道德法中，没有像我国立法那样将“包养情人”列入道德问责范围，也缺少类似于我国党内法规中“见死能救必救”的道德责任条款（2015年《中国共产党纪律处分条例》第110条），更谈不上有“不当微笑”、“不当拉二胡”应当担责的条款。美国长达902条的《行政部门雇员道德行为准则》，仅在其总则中规定：“雇员应当极力避免任何给人留下违背法律或者本部分所述道德规范的印象的行为。所有无论是产生违反法律还是产生违反道德规范的印象的特殊情形，都应该由了解相关事实并且有正常思维的人加以判断”[6]（P182）。这意味着美国官员道德立法，并不试图去全面规范官员的道德行为，因为事实上很难做到。这就证明官员道德责任立法难度非同一般。

官员道德责任法治化，也存在令人纠结的私德应否入法问题。官员的公民和公务员的双重身份，使得官员的私德与公德的边界不甚清晰。从道德相对主义立场看，道德具有地域性、时代性特征。拿婚外情来说，在某些国家只是一个官员的私德问题。如美国哈定总统、克林顿总统和法国的奥朗德总统，并未因其绯闻而失去总统职位。但这种婚外情在当下权色交易泛滥、仇官心理普遍的中国，却被从私德的后台揪到了公德的前台。同样，中国封建社会“夫为妻纲”的主流道德在当下已无市场，女性官员对丈夫不敬不至于被问责。这种时代性特征意味着道德责任会在实践中随时“翻新”，也意味着相关道德责任立法难以维持其稳定性。退一步说，即使立法将私德纳入法律调整范围，也存在潜在的公德与私德冲突问题。我国现有立法有不少关于官员私德的条款，如《行政机关公务员处分条例》第29条，即将官员的家庭伦理道德纳入问责范围。实践中有些地方政府甚至将“孝敬父母”作为官员录用和考核的标准。但这些做法引起激烈的争议。正方认为，不孝不能做官无可厚非，官员个人道德并非私人领域。反方则认为，将私德纳入官德，是官员道德的错位和越位，势必降低官员的道德水准。[7]撇开争议的是非，可以看到的是，当官员的私德与公德混杂在立法予以规范时，其存在潜在冲突。比如，贪官胡长清以孝闻名，但却不能以此减轻对他的惩罚。反之，对类似于“三过家门而不入”大禹式官员，如其未尽孝道，也无法对其问责。这“忠孝不能两全”的千古难题，也令人对官员道德责任立法望而生畏。凡此种种，都显示对立法解决官员道德责任问题难以寄予厚望。

三、官员道德责任法治化的实践难题

道德责任法治化不仅存在立法难题，而且转为具体的道德问责实践时，可以发现同样存在若干难题。作为一种官方的问责，道德问责必须坚持法治原则，依法进行。但是，现实中的具体问责个案很难完全坚持“依法问责”原则。具体地说，在官员承担责任的形式上，可以依据法定的撤职、开除等形式，但在官员行为是否违反法定道德义务上，却难以依法对所有道德行为做出准确判断。在立法成功地将道德责任转换为一种清晰的法律责任时（如许可一次性告知义务），问责可以准确地依法进行。反之，问责便失去了法律坐标。由于立法不能穷尽官员所有道德责任，使得大多数道德问责个案仍然要诉诸道德上的判断。比如，杨达才戴名表，周久耕抽名烟，在立法中只能找到大致的“清正廉洁”的道德义务条款对其问责，无法找到更精确的对应性道德责任条款对其问责。而杨达才“不当微笑”，何修礼“不当拉二胡”应否被问责，则连对应的道德义务条款都找不到。此时，问责主体只能依据自己的主观道德评价，决定被问责官员应否担责。这就导致道德问责的某种分离：责任形式是法定的，对官员道德行为善恶的判断却是“人定”的。这种分离意味着道德责任法治化在某些案件中，以及在某种程度上回到了原点，即道德问责仍然是在依据道德规范追究官员的道德责任，只不过责任形式保留了追究法律责任的特征。这或许是学界一直争吵道德问责是追究法律责任还是追究道德责任的原因。

当官员道德行为善恶与否事实上要交给问责主体进行主观判断时，问责主体自由裁量权加大。一旦自由裁量权被不恰当地运用，问责就可能存在公正性减损甚至缺失问题。由于问责缺少类似于司法审判的程序，程序正义不容易得到保障，自由裁量不容易受到约束。但最关键的是，自由裁量权能否受到约束，与责任追究的核心问题即责任归因或者责任归责原则直接相关，而归因或者归责恰恰又是问责中最复杂的问题。归因或者归责旨在解决“凭什么”问责的理由依据问题，伦理学领域与法学领域对此都存在争论。如伦理学领域，当代西方道德责任归因理论就有两种不同的代表性观点，即哈里·法兰克福修正的“选择的可能性原则”，与约翰·马丁·费舍尔为代表的“可作为原则”。而法学领域，则存在过错原则、结果原则和推定过错原则等原则的争论。本文认为，问责责任是一种有别于补偿性责任的惩罚性责任，因此过错原则是其核心原则。国家赔偿法中的刑事赔偿责任和追偿、追惩责任很能说明这一点。如法院判决造成冤狱，可根据结果原则赔偿受害人失去人身自由的损失，但要追偿、追惩法官的错判责任，则要视其是否存在违法故意或者证据认定方面的重大过失，即适用过错原则。并且，国家应当根据过错程度来确定其承担责任的大小，如此才能保证追偿、追惩的公正性。由于问责都是国家对其官员追究惩罚性责任，过错原则成为保证官员不被“错杀”的首要归责原则。

但是，在道德问责实践中，过错原则并不当然被适用。理论界的争论也会潜在地发生在实际问责过程中。由于问责主体不是法官，也非研究责任归因理论的专家，这就使得问责常常游弋于不同的归责原则之间，问责结果带有很大的不确定性，问责的公正性难以得到保证。尤其是在“回应式”问责的情境中，这种不公正性发生的几率大大增加。所谓“回应式问责”，指因回应舆论压力而启动的问责。从大量实例看，官方道德问责往往是舆论开道，官方问责步其后尘。有时，汹涌的舆论以铺天盖地、接二连三的追问方式逼迫官方迅速做出回应，情急之下官方迅速将相关官员“拿下”，甚至未调查即将相关官员的职务先行免去，以平息愤怒的舆论，从而使问责明显呈现“回应式问责”特征。这种问责方式虽然迅速，却存在一些显见的弊端。本文将这种因回应引起问责弊端的现象，视为道德问责的“回应性困扰”。这种困扰在某种程度上具有不可避免性。下面以“冷漠副市长案”对此进行分析。

2001年10月31日下午，宁夏吴忠市副市长王明忠率领一些官员，分乘九辆车下乡视察。车队行至中宁县黄湾桥时，与骑车的13岁女中学生王萍迎面相遇。王萍为躲避车队，掉进桥下水沟中。当时，车队全部停下，王明忠因不会游泳，在现场呼吁下水救人，手下也打110电话报警，打电话通知水渠管理部门停水。但现场无一人下水救援，最后王萍失踪。11月1日，吴忠市有关政府部门作了善后处理，其中包括给了王萍家属6万元补偿金。12月6日晚，经宁夏纪检委研究决定并报自治区党委批准，撤销王明忠吴忠市市委委员、市政府党组成员职务，同时建议撤销其吴忠市副市长职务。据事后报道，该桥常年失修，行人落水事件不止一次。[8]

那么，该案中王明忠应否担责？如果单就“见死不救”而言，当时可依据1997年的《中国共产党纪律处分条例》第130条“遇到国家财产和人民生命财产受到严重威胁时，临危退缩，能救而不救”的条款问责，但必须查清王明忠等官员是否存在“能救而不救”的情形，也就是说应当适用过错原则。从基本案情来看，王明忠当时已经意识到自己是在场的最高官员，有指挥救人的义务，他也做了指挥救人可能做到的工作，因此可以说不存在重大过失，免其职务失之公正。但是，该案中王明忠并非没有责任。责任在于，王明忠如果对大桥落水事件经常发生有所知情，应当基于谨慎指挥车队慢行。但他没这么做，可以说存在重大过失。如果事实证明王明忠的车队与女学生落水之间有因果关系，国家应当承担赔偿责任，然后对王明忠进行追偿和追惩。该案还可以追究大桥管理部门有关官员的责任，即对大桥管理不善的责任。然而当时并没有从这两方面去问责。问责主体是以王明忠等官员见死不救未能为党“增辉添彩”，造成了不良影响而问责的。也就是说，就全案来看，王明忠担责不冤枉，但责任不清不楚。

王明忠一案的处理结果，与当时情境造成的回应压力有关。该案发生后，舆论沸腾，多数谴责见死不救。但是，舆论并非完全是理性的。普通公民仅凭自己的道德感情和道德认知能力做出判断。由于公民普遍的仇官心理，基于潜在的美德论、道德角色论立场来要求严厉问责的观点在舆论中占了上风。这种愤怒的舆论压力，使问责主体难以在短时间内一一理清该案中的责任关系，也难以适用过错原则问责，而是直接适用了结果原则。但是，该案如此处理存在两方面的问题。一是，国家赔偿责任被悄悄地掩饰，两种追偿和追惩责任被忽略。尽管官方支付了6万元，但非基于正常法律程序支付的赔偿款，而是没有法律依据的基于道德愧疚而承担纯粹道德责任的补偿款。这不利于彰显道德责任法治化的效应。二是，不问过错程度，简单地以见死不救问责，实际上是强行将愿望道德责任转化为义务道德责任，从而超越了道德主体的道德责任能力，很难令问责对象折服。这也是事后舆论对王明忠被免职“冤不冤”发生激烈争论的原因。当现实的问责个案确实“错杀”官员时，其后果严重。官员只能自认道德运气太差，而问责主体也颇感歉意，此为官员日后复出埋下伏笔。当官员不久又复出时，问责如同一出问责秀，公众感觉被愚弄，政府面临承担诚信道德责任的拷问。由此政府信任危机加重，问责走向其反面。

“回应式道德问责”在惩罚官员败德行为时，还存在另一种困扰，即问责有时是在回应虚假民意，且在纵容另外一种败德行为。这典型地体现在“情妇反腐”类的道德问责案例中。当雷政富等官员落马或被问责后，与官员有过节者，与官员翻脸的情妇，在暗里明里纷纷曝光官员隐私中的丑恶，曝光已成某种公报私仇的独门暗器。这些独门暗器无非想借刀杀人，先借“民意”（网络围观和投石）之刀，后借问责之刀。其实 ，所谓“民意”含有水分，有时不过是曝光者的意图与那些因无聊而在网络上围观投石者的“民意”。因此，官方对其回应问责，在某种意义上是中了借刀杀人计，回应了虚假民意。这种借刀杀人的伎俩本身，就存在着道德上的极大争议，休说涉嫌侵犯隐私权，所用伎俩也未必称得上正当，甚至可说是卑鄙。陈曙光教授就认为网络社会存在伦理危机，网络公器变成了牟取暴利的私器，成为践踏社会道德和法律底线的“施暴场”。[9]因此，网络舆论是一把双刃剑，无论回应式道德问责是否有助于惩贪反腐，都存在着潜在的纵容、助长另一种不道德行为的消极后果。一些不法分子甚至由此看到了其中巨大的“商机”，专门收集甚至设局制造官员的不端行为的“证据”，以其对官员敲诈。长此以往，可能对社会的道德风气产生更负面的影响。

官员道德责任法治化作为一种道德责任担当的外生机制，其最大缺陷是难以唤起官员内在的愿望道德。既然法律靠强制起家，就难以摆脱强制的固有缺陷。威廉·葛德文曾言：“强制不是说理，绝对谈不到说服。它所产生的是痛苦的感觉与厌恶的情绪。”[10]（P531）以王明忠案为例，假定王明忠当时碰巧一人遇到女学生落水，其副市长身份并不为人所知，他完全可以一个旁观者身份混在围观的人群中，享受“旁观者效应”，然后若无其事地离开。他可能会受到内心良心的叩问，却不会被问责。这一假定表明，道德问责不能使官员在作为一个公民时，也能尽到一个官员的道德责任，不能使其品德就此高尚起来。因此，道德责任法治化能强化对官员道德的外在约束，能够减少雷政富、周久耕或迫使他们潜藏起来，却未必能有效地提升官员的道德水平，更不能铸就孔繁森、任长霞。简言之，道德问责能防止官员成为魔鬼，但未必能将其变为天使。

四、余论：对克服官员道德责任法治化有限性的思考

道德责任法治化的限度再次证明法治与德治不可偏废。目前官员道德水准的普遍滑坡，意味着官员道德责任担当的内生机制出了问题。并且内生机制失灵是全社会性的。小悦悦案、彭宇案、问题疫苗和魏则西案，都表明全社会目前存在着严重的道德危机。摆脱危机需要重塑全民道德和信仰，需要某种基于共识的良善的价值观对国民的引领。惟其如此，才可能唤醒国民内在的良知，才可能使官风、民风好转。但就官员而言，更需要在其内心植入正确的权力观念。官员作为政府的代理人，其道德责任与政府道德责任相同。赵东坡博士认为，从社会契约论角度看，“道德责任是政府产生时就必须担当的”[11]。既然如此，政府的道德责任就是保护人民的生命、财产和自由，因为这是社会签订契约成立政府的初衷。彭定光教授明确将实现个人权利作为政府的首要道德责任，认为“政府惟一能够作出的选择，就是从道德的角度审视自己的行为，对民众负责”[12]。无疑，捍卫和实现人权也是官员的首要道德责任。一切国家权力都必须服从人的尊严，都必须对民众负责。如果这种权力观念能够进入官员的内心深处，成为官员不容置疑的信条，那么，官员的道德就有可能升华，官员就可能对生命怀有敬畏之心，能够真诚地平等待人，王明忠就可能会让车队慢行，何修礼就不至于搭权力的便车去炫耀自己的业余爱好，官员就不会让小学生坐在烈日下听他们作报告而无动于衷，不会心安理得地让他人为其打伞，等等。

当然，重塑道德和信仰不是要放弃法治。相反，道德责任法治化需要进一步强化。防止人性恶的法治底线必须坚守。既然道德问责尚不足以将官员塑造为天使，那就先从防止其成为魔鬼开始，不能让“天使未现，群魔照舞”的现象继续。官员道德责任法治化，应当重视官员道德责任的立法结构与立法技术的研究。窃以为，官员道德责任的立法，应当最大限度地体现捍卫人的尊严这一首要道德原则。目前宪法虽然写进了“国家尊重和保障人权”的条款，但在某种意义上仍然是“姿态性”的。一切国家权力必须服从人的尊严，必须对民众负责，尚未确定为宪法毫不含糊的最高道德原则。“国家尊重和保障人权”的宪法原则，也未能在公务员法中清晰地体现出来。因此，宪法与公务员法尚有根据捍卫人的尊严原则加以完善的余地。先期可以在《公务员法》总则中增加“公务员应当忠于宪法和法律，对国家和公民负责，以捍卫人的尊严为己任”之类的条款，以引导官员正确对待权力，防止权力异化。立法也可考虑在公务员法奖励部分增加接近愿望道德的条款，以引导官员向孔繁森学习，使其由义务道德向愿望道德升华。在引导的基础上，再根据现实需要慢慢摸索，针对性地做些官员承担强制性道德责任的立法细化工作。或许，立法可以更多地借鉴“一次性告知”义务这种颇具智慧的立法技术的经验，不必过分依赖制定一部详尽的《公务员伦理法》。对于官员道德责任能力范围内的道德行为，如见死能救而不救行为，法律还是可以确定有限的道德责任。对此，我国党内法规已经有所规定，欧洲一些国家也提供了见死不救入刑定罪的立法经验。立法还可以强制规定官员对国家的忠诚义务，禁止裸官行为等等。

就克服道德问责的“回应性困扰”而言，需要问责主体在舆论压力之下保持冷静，不必一味基于回应而仓促问责，而是要以摆事实讲道理的态度问责，并且应当由政府法律顾问介入问责过程，以便强化问责的专业性和法治性，使问责的正当性有较可靠的保障。对网络舆论中借刀杀人式的虚假民意，应当慎重对待。以助长、纵容一种不道德的方式，去制止另外一种不道德，可能存在手段上的道德性疑问。此外，对于侵权类的道德问责案件，不能以问责代替国家赔偿责任。否则，可能陷国家于道德上的不仁不义。克服道德问责的“回应性困扰”，还需要伦理学和法学界认真研究道德责任的归因或者归责原则问题，并达成基本共识。鉴于道德问责案件中存在不同类型，应当加强对官员违反道德行为的类型化研究，并据此细化归责原则。

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，2002.

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[8]张青云.一女童避让车队落水身亡，众领导面对求救岸上观望[N].中国青年报，2001-11-27.

[9]陈曙光.网络乱象的伦理拷问[J].伦理学研究，2014（3）.

[10][英]威廉·葛德文.政治正义论（第二、三卷）[M].何慕李译.北京：商务印书馆，1980.

[11]赵东坡.论政府道德责任的来源与实现[J].学习与探索，2014（4）.

[12]彭定光.论政府的道德责任[J].中南大学学报（社会科学版），2006（3）.

徐国利，南京大学政府管理学院副教授，法学博士。