人体器官买卖关联行为法律规制研究*

黄　飞

徐州医学院，江苏　徐州　221000



人体器官买卖关联行为法律规制研究*

黄飞

徐州医学院，江苏徐州221000

随着人体器官移植技术的广泛应用，人体器官买卖已成为器官移植犯罪中争论最多的一类犯罪。本文重点分析人体器官买卖中违背他人意愿摘取活体器官的、擅自摘取尸体器官等行为，通过对相关情况的分析，进一步明晰了司法实践中关于人体器官买卖罪名的认定。

器官移植；器官买卖；法律规制

人体器官买卖犯罪是进入20世纪以来，伴随生物医学技术发展而产生的一种新型的社会犯罪。在器官移植供体严重不足的现实背景下，不法分子为攫取器官买卖的巨额利润，疯狂地进行人体器官买卖，非法摘取人体器官等，这些行为不仅侵害了公民的身体健康，扰乱了正常的医疗监管秩序，同时引发了严重的社会和道德问题。本文重点探讨实践中人体器官买卖关联若干行为的法律规制。

一、违背他人意愿摘取活体器官行为的刑法规制

知情同意原则是器官移植应当遵循的基本原则，在吸收《条例》合理因素下，我国刑法第234条之一第2款对违背他人意愿摘取活体器官行为做出了规定，即“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”可见，刑法以故意伤害罪论和故意杀人罪对以上三种行为加以规制，一方面体现出刑法对违背他人意愿摘取活体器官行为的打击力度，另一方面也充分体现出了刑法对未成年人的特殊保护。常见情形：

(一)未经本人同意摘取其器官的

此处“本人”，仅限定为具有完全行为能力人，也只有完全行为能力人才具备有效地决定权。这种决权利包含捐献者知情同意权、拒绝接收权、临时放弃权等[1]。合法的器官捐献，是建立在本人的知情同意上的，未经本人同意摘取其器官的行为是侵害他人合法权益的行为。即自愿性是界定本罪的重点。笔者认为活体器官的自愿性须具备两个条件：一是活体供体要具有完全自由处分自身器官的权利，这是前提；二是活体供体要具有做出自愿出卖器官的能力，内心意思的真实表示也就是具备完全行为能力。如不具备上述两条件下，行为人违背供体真实意思表示而摘取活体器官，就违背了供体出卖器官的自主选择意识，组织者的行为也就超出了组织出卖的范畴，已经对受害人的身体健康权造成威胁，行为人就会触犯故意伤害罪或者故意杀人罪。

如未经本人同意仅仅摘取了供体身上某一小部分组织的行为？笔者认为，由于这种行为社会危害性较小，再加上此组织对供体的身体健康不会造成严重的侵害，就可以通过行政法或民法等加以救济，而不需要用刑法加以定罪处罚。

实务也常出现，供体反悔的情况，即供体起初出卖器官，后因为害怕或其他原因反悔的，行为人对供体就采用恐吓、胁迫或其它暴力等手段，迫使供体同意出卖器官的情况，也应以故意杀人罪论处，同样，移植过程中如造成供体死亡的，应以故意杀人罪论处。

(二)摘取未成年人和精神病人的器官的

未成年人的身体及其智力正处在生长发育期，心智还不够成熟，还不具备有效识别自身决定和意思表示的能力。本条的规定则充分彰显出了刑法对未成年的合法权益的保护。这也与《条例》第9条明确禁止摘取未成年人器官用于移植的内容吻合。因此出于保护未成年人合法权益的目的，无论未成年人或其监护人同意与否，摘取未成年人器官的行为，原则上应认定为犯罪。现实中，存在未成年人冒充成年人自愿出卖其器官的可能，对于这种情况又该怎么界定呢？本罪中，年龄问题是构成本罪的关键。本罪中实施器官摘取者，在摘取器官时往往是利用未成年人心智发育不成熟，器官活性好、排斥反应低等优势等，所以笔者认为针对这种情况，如果摘取者不知道是未成年人，则不构成本罪。

值得注意的是，该罪并没有对组织精神病人出卖器官的问题作出规定。笔者认为，精神病患者属于无或限制行为能力人，根本无权同意他人摘取其器官，对于组织出卖精神病人的器官的，无论供体同意与否，也应该与组织未成年人出卖器官一样，以故意伤害罪论处。

(三)强迫、欺骗他人捐献器官

《条例》第7条规定：“任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。”器官捐献人在受到强迫、欺骗而做出的承诺，不合法也无效力。此处的“强迫”应作广义的理解，它包含对他人身体采取暴力和对其精神进行威胁的行为，只要这种胁迫达到压制他人无法反抗或者不敢反抗的程度，就构成此处所谓的“强迫”。对于欺骗他人捐献器官的理解，应理解为判断器官供体基于有瑕疵的认识而做出承诺的有效性，即被害人如果知道真相就不会做出承诺时，该承诺无效[2]。即当行为人的欺骗行为涉及到器官摘取的种类、风险以及对健康的影响等方面时，器官供体所做出的不论任何承诺都不能成为违法阻却事由，该欺骗行为都属于欺骗他人捐献器官。值得注意的是，此处的强迫或欺骗他人行为的重点是迫使他人“同意”，即做出不真实的承诺摘取其器官，而与未经本人同意而直接摘取器官有所不同。例如，以迫害当事人的子女加以威胁，迫使当事人同意捐献自身器官。实践中，如行为人在实施组织出卖人体器官的过程中，如果对供体进行欺骗，诸如告之供体摘除30%的肝脏，而实际上摘除的是50%的肝脏。对供体隐瞒摘除1个肾脏对身体健康的影响，供体信以为真同意肾脏移植的；欺骗供体是进行肾脏移植，而实际移植的是肝脏。针对上述几种情况，都应认定为故意伤害罪。移植过程中如造成供体死亡的，应以故意杀人罪论处。

二、擅自摘取尸体器官行为的刑法规制

因活体器官供体的急缺，尸体器官现已成为器官移植供体的重要来源。实践中擅自摘取尸体器官的案件时有发生。其常表现为违背当事人生前意愿或在当事人生前未表示同意的情况下违背其近亲属意愿摘取器官而摘取尸体器官的行为。其中无人认领的死刑犯或患者的尸体更成为肆意摘取的对象。而医疗机构、医师或其他人依据工作便利，往往会成为擅自摘取并非法使用尸体器官的主要人群。

2007年8月13日，郑州某医院眼科医生王某在得知所在医院一陈姓患者死亡后，当晚潜入太平间盗取了陈某的角膜，后联系受体、将角膜植入。8月17日陈某亲属举报王某，案发。针对王某盗窃尸体角膜移进行植行为定性的问题，2009年河南省乃至全国法律界展开激烈讨论[3]。在刑法修正案(八)实施之后，我们再看这个案件，很容易做出认定。按照罪刑法定原则，基于角膜不属于《人体器官移植条例》中的规定的器官，盗窃角膜的行为不能认定为人体器官移植犯罪中的盗窃尸体罪。反之，如果医生王某盗窃的不是角膜，而是具有活性的肾脏呢？同理根据《刑法》第234条之一第3款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反法律规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第302条的规定定罪处罚”，依法应该认定为盗窃尸体罪。如果有侮辱尸体情节，一并予以定性处罚。

理清此处的“擅自”，是认定本行为的关键。这就需要进一步探究当事人与其近亲属双方主体间决定权产生分歧和冲突后，优先考虑谁的问题。而擅自摘取尸体器官的行为又分为摘取有主尸体器官的和无人认领尸体器官等情况，下面将分有主和无主两种情形予以分析。

(一)摘取有主尸体器官行为的

保障器官捐献者知情权、同意权、拒绝权等权利是器官捐献的基本原则。《条例》第8条第2款规定，“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”即当事人生前对捐献自身器官具有自主决定权，此权利应延伸及于死后的尸体[4]。

结合《条例》可见，刑法对尸体器官的摘取拟定了两种同意的模式。第一种为知情同意模式，即，公民生前同意摘取自身器官，该意思表示只要真实自愿，就具有法律效力。其死亡后，无论是其近亲属还是其他任何单位和人员都不能行使捐献器官的决定权，这也体现了刑法对公民自主决定权的绝对保障。

第二种情况为当事人生前未做出捐献其器官的意思表示，其死后，近亲属，可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿，即认定为推动同意。这里要强调的是，此处的近亲属范围应该参照《条例》的规定，以配偶、成年子女、父母为范围，推定同意的前提要全体近亲属且以书面形式的同意，才可以推定为同意。

也就是说，只要当事人生前在不违背公序良俗，按照法定程序自愿做出同意死后捐出器官的决定，其近亲属应尊重死者意愿，无权决定尸体器官处置，近亲属，违背当事人生前意愿的情形皆认定为擅自摘取器官的情形。

(二)摘取无人认领尸体器官行为的

对于无人认领的尸体器官的摘除，因不会牵扯到近亲属同意与否的问题，所以相较于有主尸体器官较于简单。对于无人收殓或家属不愿收殓的尸体器官，从保护当事人合法权益的角度来看，首先应当征得其生前同意，如果当事人生前拒绝捐献器官或未表示同意，在无近亲属的有效同意的情况下，也不得摘取，否则构成盗窃、侮辱尸体罪。

总之，只有在正确厘清器官买卖中的违法行为，正确适用法律规定，才能更好地发挥刑法对此类犯罪行为的惩治与防范作用，这也是本文研究的意义所在。

[1]莫洪宪，杨文博.刑法中的人体器官犯罪——对<刑法修正案(八)>第37条的理解[J].人民检察，2011(9).

[2][日]井田良.刑法总论的理论构造[M].东京：成文堂，2005；张明楷.组织出卖人体器官罪的基本问题[J].吉林大学社会科学学报，2011(5).

[3]梁平，鲁嵩岳.盗窃死者器官非法移植行为应如何定性[J].人民检察，2009(16).

[4]刘静坤，陈晖.组织出卖、非法摘取人体器官犯罪的刑法规制[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2011，26(3).

*江苏省教育厅高校哲学社会科学研究基金资助项目：人体器官买卖的法律问题研究(项目编号：2013SDJ820009)。

D922.1；D924.3

A

2095-4379-(2016)30-0043-02

黄飞(1980-)，男，汉族，江苏徐州人，法律硕士，徐州医学院，助理研究员，研究方向：医事法学、思政教育。