法律的工具主义倾向——谈法治的信仰

陈　凯

中国石油大学(华东)文学院，山东　青岛　266580



法律的工具主义倾向
——谈法治的信仰

陈凯

中国石油大学(华东)文学院，山东青岛266580

摘要：我们实在不需要将法治和人治完全割裂，视为两种完全相反的路径，实际上法治和人治是基于不同的区分标准而产生的不同概念，两者无论从内涵还是外延来说都是截然不同的。前者与意识有关，后者与制度形态有关。说到底，我们应该让法律的回归法律，制度的回归制度。必须承认并坚持的一点是，法律是本源的，制度是宪法派生的，只有这样我们才能从根本上把握依法治国的方向。但这之后，制度便产生了独立性，就像婴儿从母体中诞生后成为独立的实体。个人之治是与集体之治相对应的概念，而法治则对应着“德治”、“武治”和“暴政”。

关键词：法治；工具主义；法律信仰

任何社会科学领域的发展都必然伴随不同观点的激烈论战，关于法律的工具主义倾向，大部分法学家都给予了强烈的批判，郑成良教授就专门针对这一问题进行过名为“法律工具主义很危险”的演讲，分析了工具主义的致命缺陷——专治的偏向，他的观点得到业内的广泛认同。但我们应当看到，工具主义的支持者也并非寥寥。这些关于工具主义正确与否的讨论，有的从基本概念年出发，试图营造出根本性的差异，赞同者认为实用主义是王道，批判者认为工具主义是专治的温床；有的上升到方法论的阶段，尝试着为其实是相同的问题找出不同的解答。尽管命定似的殊途同归，人们也乐此不疲的制造着分歧。那至少是被众多法学家嗤之以鼻的“法律工具主义”论调，是否就这么不堪一击呢？

一、法律是工具还是信仰

关于法律工具论最经典的定义是“法律是政治统治的工具”，我不知道下这一定义的人是出于什么立场、什么目的。单看这一定义，确实曲解了法律工具主义的真实内涵，如果法律仅仅是手段而非目的，那法律真就成为政治家手里的枪杆子了。在我看来，法律是工具，只是它不是政治家们的工具，而是民众的工具，当然也可以成为国家治理的工具。

那么认同法律是工具是否会妨碍我们对它的信仰，也就是说，我们的信仰是否必须基于对理论的绝对认同而不能是对实在的认可？我们太过偏执，不加思考的将法律工具主义同人治与法治的绝对隔离混同起来，吊诡的是，法治和人治真的格格不入吗？法律工具主义真就这么容易使某个国家滑向专治主义的悲惨道路吗？我们实在不需要将法治和人治完全割裂，视为两种完全相反的路径，实际上法治和人治是基于不同的区分标准而产生的不同概念，两者无论从内涵还是外延来说都是截然不同的。前者与意识有关，后者与制度形态有关。说到底，我们应该让法律的回归法律，制度的回归制度。必须承认并坚持的一点是，法律是本源的，制度是宪法派生的，只有这样我们才能从根本上把握依法治国的方向。但这之后，制度便产生了独立性，就像婴儿从母体中诞生后成为独立的实体。个人之治是与集体之治相对应的概念，而法治则对应着“德治”、“武治”和“暴政”。也就是说，存在着个人的法治、集体的法治，当然也就存在着个人的暴政和集体的暴政，代议制不一定产生民主，是司法的制衡使其相对民主。当下我们所推崇的法治应当是单纯的法律意义上的良法之治，只要法律的实施符合人民的根本利益，满足民众的正当要求和自有利益的求诉，至于运用和实施法律的人是多数人还是少数人，没有那么重要。

二、如何使用法律工具

当谈到使用法律工具的时候，问题来了：谁去用它？怎样使用？诸位都应当定说过“拿起法律武器”这句话？法律是一种工具，这没有错！如果有人觉得难以接受的话，那我们不妨将这句话表述为：法律是一种不可或缺的工具。法律的重要性取决于人们对它的认识，以及他在社会生活中的实际角色。法律是佐具，在淳朴善良的农民手里，他是收获果实的镰刀。法律是匕首，在穷凶极恶的歹徒面前，它是刺杀脆弱生命的利器。它不因表现形态的不同而不同，却能因为使用的不同目的而产生天翻地覆的影响。与其费尽心思的给这个工具起个好听的名字，不如交给使用工具的人正确的使用方法！

法律的工具应当掌握在正确的人手里，这正确的人应当指的是人民。一切民众所信赖的，无论是基于代理的、基于授权的、基于公共意志连接的所有实体：个人或组织体，都可以获得这一正当性。这一正当性及来源于权利让渡，公民将手里的工具传递给他人、集体，以防危害他人或受人危害，卢梭的社会契约论不就是阐述了这样一个浅显的道理吗？在社会契约中，每个人都放弃天然的自由而获取契约自由；在参与政治的过程中，只有每个人都同等的放弃全部的天然自由，转让给整个集体，人类才能得到平等的契约自由。

既然承认了法律的工具性和实在的合理性，我们就应该承认，国家运用法律的方法也应当做出确定的规范了—在哪一个范围内耕地，在哪一个范围内杀人，这一追问不正构成对国家权力的最终认知？我们发现一切问题似乎迎刃而解，重要的不是法律是什么，而是法律应该是什么，一切关于法律工具主义的歧视，可以适可而止了。

[参考文献]

[1]卢梭.社会契约论(Du Contrat Social)，1762.

[2]郑成良.法律工具主义很危险[J].共产党员，2010.10.

[3]谢晖.法律工具主义评析[J].中国法学，1994(1)：51-57.

[4]蔡玉霞.论法律工具主义[J].理论观察，2004(4)：62-64.

中图分类号：D90

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)20-0230-01

作者简介：陈凯(1995-)，男，汉族，山东青岛人，本科在读，中国石油大学(华东)文学院法学系。