罪责刑均衡原则视野下对于69条刑九修改的再思考

任德顺

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

罪责刑均衡原则视野下对于69条刑九修改的再思考

任德顺

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

刑法修正案九在六十九条中增加一款作为第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。”这一修改是我国对于数罪并罚的执行的细化，目的在于贯彻刑法的罪责刑相适应原则，处理在数罪判处了不同种自由刑情况下如何并罚的问题，但这同时也产生了一系列问题，故为了解决这些问题，对于法条的含义进行深入剖析也就是势在必行的。

《刑法修正案（九）》；数罪并罚；罪责刑相适应原则

一、刑法第六十九条存在的问题

刑法第六十九条自颁布以来经历了2011年2月25日《刑法修正案（八）》和2015年8月29日《刑法修正案（九）》的两次修改，刑九对其直接增加了一款为第二款，原第二款作为第三款。这一款的增加也结束了学术界一直以来的争论。

而一直以来我国学术界对于不同种有期自由刑之间的数罪并罚学界有着以下的学说：

1.折抵论

即将不同种有期徒刑中较轻的折算为同一种较为重的刑罚，标准参照刑法第41条、第44条以及第47条的规定，再按照刑法第69条第一款的规定决定执行的刑罚。但不同种自由刑之间是否能合理的折算本来就让人质疑，例如管制刑期两日折抵羁押一日的规定是基于司法活动已对犯罪人的惩罚折抵为刑罚，是不得已而为之。管制和拘役以及有期徒刑虽然都是我国刑法中的主刑，但其在性质上却有着极大的差别，尤其是管制作为一种“限制”犯罪人自由的刑罚和作为“剥夺”犯罪人自由的拘役和有期徒刑的刑罚差别是巨大的，“剥夺”一个公民的自由很多情况下就会构成非法拘禁等犯罪，而“限制”很多情况下却是不构成犯罪的。以二抵一只能作为迫不得已的选择，而在判决中积极的折抵，会造成轻罪反而受到较重的刑罚。在刑事司法过程中，法官要根据犯罪分子罪行以及应当承担的责任来确定刑法，让更重的刑罚适用于更重的刑责上，即罪责越重，刑罚越重。上述的做法无法做到罚当其罪，难以具有刑法上的合理性。之前的司法实践以及修正案九中都没有采取着一理论也说明了这一理论的缺陷。

2.吸收论

即将不同种自由刑中较重的吸收较轻的刑罚，即在判处有数个自由刑时，由有期徒刑吸收拘役和管制，或者由拘役吸收管制。69条第二款的前半部分就是按照这个学说处理的，即数罪中判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

按照罪责刑相适应原则，犯罪分子受到的刑罚应当与其罪行相适应，那么在犯罪分子明明犯有数个罪行时，却只对其中的一个罪行判处刑罚，而对其他罪行却没有相应的惩罚，必然是违反了罪责刑相适应原则。并且如果按照条文采取吸收原则，那么在甲罪犯被判处有期徒刑和拘役，乙罪犯被判处有期徒刑和管制时，由于拘役相对与管制是更严重的刑罚，也意味着甲的责任更大，但在执行时，甲的拘役被免除了，不再执行，而乙的管制仍需执行，导致乙受到的刑罚更重。故造成了这一局面，即罪责重的刑罚轻，罪责轻的反而刑罚重，不得不说是这一情况是违反罪责刑相适应原则的。罪责刑相适应原则提供了量刑基准。尽管一定程度上有罪宣告就是对犯罪分子的惩罚，但这种惩罚并不能与拘役这种剥夺自由的刑罚相当。例如我国刑法中对于危险驾驶罪只规定了拘役这一主刑，那也就意味着犯罪分子在犯了其他罪行的同时犯危险驾驶罪，其危险驾驶的行为所判处的刑罚必然会被吸收。根据费尔巴哈的心理强制说，犯罪是人的自由意志产物，那么在犯罪分子预测到这种刑罚结果时，会不会实行起危险驾驶的行为更加肆无忌惮？对于不同种自由刑进行并罚时应当体现数罪加重才符合罪责刑相适应原则，完全的吸收原则不得不说有着一定的不妥。

3.分别执行论

即将不同种的自由刑按照由重到轻的顺序依次执行，即按照有期徒刑、拘役、管制的顺序来执行。69条第二款的后半部分就是按照这个原则处理的。

二、对于这一修改的理解

关于不同种自由刑的并罚上述的各种理论本来就是充满悖论的，如果能找出一个说服所有人的方案，那么在刑法理论上就无需如此百家争鸣了。立法敢于直面争议采取折中的原则来处理不同种自由刑间并罚错综复杂的关系本来就是颇具勇气的行为。刑法修正案九之所以采取上述的修改方式，可能是基于以下原因：

1.确立评价标准

相对于没有标准，有一个统一的清晰标准无异于更有助于司法行为的统一性和严肃性。法谚有：这确实非常僵硬，但法律是这样规定的。本来这一立法上的漏洞很容易扩大法官的自由裁量权，在我国目前法官法律素质和职业素质相对差别较大的情况下容易导致其判决结果差别巨大，数罪并罚的原则形同虚设，这种重定罪轻量刑的随意性才是对于罪责刑相适应原则的最大破坏。法定刑只能使人们预测到大体的后果，罪责刑相适应原则能使人们预测到具体的法律后果。那么如果法律没能给其一个固定的准确的并罚原则，那么这种模糊的条文必然使人们无法预测到行为的法律后果。刑九的修改正是基于此，其为法官在处理不同种自由刑并罚提供了一个明确的评价标准，来实现司法公正。

2.符合公正理念

对于第二款的前半部分，除了危险驾驶罪外，其他罪在判处拘役的同时一般也可以并处有期徒刑，法官在判处时会考虑这一条文在数罪并罚的情况下，优先判处有期徒刑。那么在这一情况下通过法官的自由判断，来将这一问题进行更灵活地解决毋庸置疑也是合理的。而对于后半部分，虽然说管制在对犯罪分子起到的监督作用很多情况下对于其从监狱过渡到社会中也是有所裨益的这种说法太过牵强，但其现实情况下作为一种对犯罪分子积极改造的刑罚其实对于犯罪分子以及社会的影响并不大，在这一情况下对其合并执行也是符合司法公正的理念。

虽然以上这些说法不能掩盖第六十九条关于不同种自由刑并罚规定存在的不合理之处，但在法律保护的利益出现冲突时，进行利益的权衡以及取舍是必须的行为。真理不是存在于孤立的个人心中，而是存在于人与人之间的互动、交往和对话之中。立法结合实践做出这一规定，尽管这一抉择不算最好的选择，但从现在看来至少不会是最坏的选择

［1］马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999版 页485.

［2］高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》，中国社会科学出版社，2005版，页749-750.

［3］张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社，2013版，页92.