大陆法系与英美法系的比较研究——读《比较法总论》的观后感

周 敏

（201306 上海海事大学法学院 上海）

大陆法系与英美法系的比较研究——读《比较法总论》的观后感

周 敏

（201306 上海海事大学法学院 上海）

大陆法系和英美法系作为世界法律文明的两大重要分支，在历史发展、文化意蕴、表现形式、价值取向以及运作机制方面有自己的独特之处。近年来，英美法系和大陆法系的一些基本概念、制度和原则被移植到我国，对我国的法律制度产生了深远影响。深入系统的研究这两大法律制度，对中国合理的借鉴英美法系和大陆法系，具有重要价值。

大陆法系；英美法系；比较法

一、英美法系和大陆法系概况

在古代的中国法和欧洲法中，主要渊源一直是制定法。在西方法律传统内部，英国法自12世纪开始，逐渐与大陆法系分道扬镳。

（一）英美法系

英美法系起源于英国，追根溯源，英国法律是英美法系的历史根源。没有别的国家像英国法那样数个世纪以来一直固守自己的法律风格，而免受其他法律生活发生重大变化。

英国皇室法院从御前会议发展成为专门法院。王室法院以伦敦为中心，以令状为基础，王权为后盾，通过遵循先例的方式衍生出了判例法。14世纪以后，普通法已经不能更好地解决纠纷和满足社会的需求，逐渐变的拘泥江华，普通民众向政府请愿，请求政府提供合理有效的法律保护。这些请愿从议会等机构负责，到国王委派大法官处理。大法官以“自由、公平、和良心”为依据，对无法获得普通法救济或普通法救济不利的案子，进行干预，由此衡平法。衡平法逐渐成为矫正和补救普通法的重要机制。议会产生之后，英国的制定法数量开始增加。

达维（David）在对英国法和法国法进行比较的时候，得出以下两点：在法源上，法国法是“法典法”，英国法是“判例法”；在解决法律关系的方式上，法国法是“权利之法”，英国法是“补救之法”，即事后法。

（二）大陆法系

民法法系，以罗马法为基础发展起来，以成文法代表的世界性法律体系的总称，尤其以法德两国法典为代表。法律文明在欧洲的深根发芽来源于罗马帝国在对欧洲十几个世纪的统治。从查士丁尼法典编纂到在意大利波伦那城发现《国法大全》以来，法学家对法律的发展起着重大的推动作用，主要变现为对法律解答和著述。大陆法系以制定法为主要的法律渊源，实行法典化，注重法律规范的抽象化概括化。

二、英美法系和大陆法系的区别

（一）在判例法方面的不同

在大陆法国家，判例在法律渊源中处于次要地位，仅在制定法存在漏洞或缺陷时，才进行适用。英美法系国家“必须”遵循先例，即判例法，而大陆法系国家是“可以”遵循先例。

大陆法系的判例法以制定法为基础，但是在英美法系中，判例法的起点主要是先例，制定法不是必要的前提，但是可以成为起点。在大陆法国家，先例只在特殊的情况下才具有拘束力。即大陆法系的法官可以参照先例，但是不具有遵守先例的义务。遵循先例是英美法系国家法官的义务，通常情况下不能摆脱先例的拘束。与判例法的编纂主体相比，英美法系更注重判例的质量。大陆法系的国家则与之相反。

（二）在权利与救济方面的不同

英美法系的救济先于权利的程序中心主义，即重视程序是其与大陆法系的主要区别之一。在英美法系中，在普通法和衡平法中，均以程序带动实体救济。在进入普通法程序时，法官才会确认其基于制定法而提出的诉求。即在英美法系中的重点是注重事后救济。

庭审中所采用的对抗制程序也体现了程序的重要性。比如，英美法系中的“当事人主义”，法官处于消极的地位，通过控辩双方的“交叉询问”来理清案件事实，由陪审团确认“事实真相”，法官只负责将相应的法律适用在该事实中。在大陆法系中，检察官处于优势地位，代表国家指控被告。法官主动审查案件事实，当事人之间确认的事实和被告的供认对于法官只有参考价值，法官可以超越他们，继续调查，即“职权主义”。

综上所述，在英美法系，当事人之间平等的横向关系体现了个人主义；大陆法系的控辩双方不平等的纵向关系体现了国家主义。当然，大陆法系也开始引入英美法系的当事人主义，来平衡控辩双方的地位，但是仍然存在浓厚的职权主义色彩。

（三）对法律生命的指代

在英美法系，法律的生命是经验、实践和实用，经验是法律的源泉，是“长期经验”的结晶，是“公正和优良之法”。但对于大陆法系而言，现代的大陆法系与古代的大陆法系存在断裂。成文法注重逻辑性和系统性，一切与逻辑相悖的都会被排除在理性范围。

英美法系比大陆法系更加注重实用主义，其排斥和厌恶一般理论和抽象教义。律师、法官、议员等实践家在英美法系受到真正的尊重。

三、比较法研究的中国意义

比较法在中国的发端始于清末的法律变法。比较法的研究能够为中国法治的完善和发展提供有效的解决方案。中国的比较法研究应当立足于文明转型的宏观视野和法律现代化的历史使命，为中国的法治现代化道路指引方向和路标。

在比较法研究的过程中，我们应该防止“民族偏见”，不夸耀本国“古已有之”已掩今日之短。沈家本曾倡言：“参考古今，博稽中外，择善从之。”为我国法律制度和法学体系的建立提供有用的帮助。

［1］高鸿钧.英国法的主要特征（上）——与大陆法相比较［J］，比较法研究，2012年.第3期.

［2］何勤华.比较法学在近代中国［J］.法学研究，2006年第6期.

［3］白晟.潘汉典比较法研究初探［J］.比较法研究，2011年第1期.

［4］沈宗灵，王晨光.《比较法学的新动向》［M］.北京：北京大学出版社，1993.

周敏（1993～），女，汉族，江苏省徐州市人，研究生，法律硕士（法学），单位：上海海事大学法学院法律硕士（法学）专业，研究方向：海商法。