论公证证据

张月磊

（250199 山东济南市齐鲁公证处 山东 济南）

论公证证据

张月磊

（250199 山东济南市齐鲁公证处 山东 济南）

国务院常务会议审议并原则通过了《关于简化优化公共服务流程方便基层群众办事的通知》，坚决砍掉各类无谓的证明和繁琐的手续，凡没有法律法规依据的证明和盖章的环节应一律取消，办事部门可通过与其他部门信息共享获取相关信息的，不得要求申请人提供相关证明。将探索实行“承诺+监管”的方法，将进一步减少各类证明材料。政策的出台将公证证据推向瞩目的焦点。我国尚未制定《宣誓法》，《中华人民共和国公证法》未赋予公证机关的调查权，最高人民法院发布的《关于审理涉及公证活动相关民事案件若干规定》公证机构过错责任的承担，目前这种公证环境造就我们公证事项的办理依托各类公证证据，公证证据依然是公证员办证的核心问题，也是保证公证质量提升公证公信力的关键所在。然而，关于公证证据法律规定欠缺，因此本文从公证证据的含义、分类，公证证据举证与收集、公证证据的审查的原则及方式、目前公证证据的现状及如何完善来探讨公证证据。

公证证据；证据分类；公证证据审查

在办理公证业务中，要保证公证书的证据效力，证明内容的真实性、合法性，公证员就在对各种纷繁的证明材料审查核实，在这项去伪存真、形成有效证据链的活动中公证证据发挥着重要的作用。目前，我国民事诉讼理论虽然没有对公证证据问题进行明确规定，但公证证据已经成为司法改革和理论建设中不可分割的重要组成部分。系统研究、总结公证证据有关问题既具有深刻的理论价值，同时又具备极大的实践意义。

一、公证证据的概念和特征

要谈公证证据的含义，首先明确证据的概念和特征。所谓证据，就是指以证明某一事物客观存在或某一主张成立的有关事实材料。证据具有以下特征：①具有一定的形式。即证据应具助一定的载体和形式予以体现。②具有证明力。即证据和待证事实具有一定的关联性。《中华人民共和国公证法》第二条规定：公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依照法定的程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性予以证明的活动。根据证据的概念和特征及公证法的规定，公证证据就是公证活动中，能证明公证事项真实情况并具有法律形式的效力的证明材料。公证证据应具备以下特征：

1.真实性

真实性是公证证据最本质、最核心的特征。所谓真实性，是指法律上的真实，而不是客观上的真实。公证证据应具备《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》规定的要求即可，而不要求达到客观上的真实。

2.关联性

所谓关联性，是指公证证据与待证明的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性有关联，只有与待证事实有一定的关联性才能成为证据。“运用证据的关联性来证明案件事实，或判断不同证据之间的关联方式，是证据关联性的核心问题。”［1］公证证据的关联性程度越高，其越具有证明力，相反，证据的关联性越低，证据的有效性就越值得怀疑。

3.合法性

所谓合法性，是指公证当事人提供的证据材料内容和形式必须是合法的。对违反法定程序和方法或不符合法定形式的证据公证机构不予采纳。

二、公证证据的分类

对公证证据的分类，是根据证据的事实有哪些表现形式来进行分类的：第一，依据《公证法》、《公证程序规则》及《民事诉讼法》的相关规定，公证证据有以下几类：①当事人的陈述，是指公证当事人在公证员的面前陈述自己申请事项，当事人的陈述也是一种证据的承载形式，公证员从中了解申请办理公证的情况，当事人资格是否合格，具有权利能力及行为能力，以及与证明事项有无关联性。在陈述过程中，公证员可以用笔录或录像形式把进行记录。当事人自己的陈述仅仅是主观之谈，公证员无法对此进行认定，因此不能单独作为认定事实的依据，要有其他相关的证据加以印证。国务院出台的上述措施，积极探索实行“承诺+监管”的方法，出发点是为了增强当事人陈述的证据效力，但该项政策需要有相关宣誓法等法律支撑。②书证。用文字等表达思想，将其体现在某一物体上，证明待证公证事实的称为书证。公证业务办理中书证占很大的比例，比如在办理房屋委托书公证中：委托人提供的户口本、结婚证、房屋所有权证书等证明都是书证。③证人证言。公证当事人以外的其他人将自己知道的情况向公证员进行说明，是证人证言，这类证言是对公证事项的客观陈述，而不能加以主观的评判。但证人很容易受到其他因素的干扰，做出虚假证词，所以公证员要对此结合其他证据综合考量，不能单独以此认定事实。④物证。用物品的外部形状、特征这类证明公证事实的称为物证。这类证据主要表现在证据保全中。⑤视听资料。是指利用录音、录像、光盘存储的电子音像信息证明待证事实的证据，是视听资料。在网络侵权证据保全公证中很普遍。⑥鉴定意见。申办的公证事项中，当事人委托有专业知识的人对相关问题进行鉴定，相关专业技术人员得出的结论意见，称为鉴定意见，这是一种依据自己的科学技术做的客观意见。⑦勘验笔录。这是公证人员对和公证事项有关的物品以及现场进行勘查结果做成笔录的一种法定证据，必须在勘验过程中当场制作，如实记载真实情况，用词肯定明确。⑧电子数据，这是新增法定证据的一类，它存在于一定的电子载体上。借于民事诉讼法规定，也扩充公证证据的种类。第二，在理论上证据分为以下几类：①主证据，是指具有证明案件主要事实之证明价值的证据。只有主证据并不能作为认定事实的依据，要有其他证据补充才能认定事实。补强证据，该种证据具有增强证明力的效力。运用补强证据应当遵守以下四个原则：一是补强证据应当具有独立的来源；二是补强证据应当与主证据具有共同的证明对象；三是补强证据不能由补助证据来取代；四是补强证据应当达到一定的从分性，必须做到补强证据从数量上和质量上能够与主证据相互印证，这样才能担保所认定案件事实的客观真实性。［2］②原始证据和传来证据，原始证据是直接来源于案件事实的证据，即“第一手”证据。传来证据是间接来源于案件事实的证据，如转述、传抄、复制的证据以及第二手以下的证据。在公证实践中，原始证据的优先使用原则，只用在提交原始证据确有困难时才考虑使用传来证据。在使用传来证据时，传来证据不能直接作为认定事实的证据，需要与其他证据相互印证方可使用。［3］③直接证据和间接证据直接证据是与案件中的待证事实具有直接联系，能够单独证明案件中的某一个论点的证据。间接证据是与案件中的待证事实具有间接联系，不能够单独证明案件中的某一个论点，必须和其他证据结合才能证明案件事实的证据。在公证实践中，必须保证直接证据的真实性，因此要求公证人员对此类证明资料进行核实，比如在还款协议公证中，必须对借贷双方之前签订的借贷合同的真实性进行核实。间接证据不能单独直接地证明案件主要事实，必须达到一定的数量，并形成完整的证据链条方有证明价值。［4］④言词证据与实物证据言词证据是表现为人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据。在公证法法律规定的几种证据中，证人证言、当事人的陈述、鉴定结论等都属于言词证据。实物证据表现为物品和痕迹和以其内容具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，是实物证据。在法律规定的几种证据中，物证、书证、勘验、检查笔录、视听资料、电子数据都属于实物证据。在法定继承公证事项中，证人与当事人的陈述，或者当事人对某一事实的陈述相互矛盾时，需要进行进一步的审查。反之言辞证据之间相互印证，进一步确认言辞证据的真实性。

三、公证证据的举证与收集

1.举证责任的主体

举证责任是指当事人对自己申请的公证事项有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明公证事项有关情况的责任。我国现行的公证举证模式采取当事人主义模式。即当事人是公证证明责任的主体，公证员处于被动和中立地位。《公证法》第二十七条规定，申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料；提供的证明材料不充分的，公证机构可以要求补充。第二十八条规定，公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：……（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；《公证程序规则》第二十五条规定，当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况，提交的证明材料应当真实、合法、充分。公证机构在审查中，对申请公证的事项的真实性、合法性有疑义的，认为当事人的情况说明或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人作出说明或者补充证明材料。当事人拒绝说明有关情况或者补充证明材料的，依照本规则第四十八条的规定处理。最高人民法院颁发的《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第五条规定，当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任；明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带赔偿责任。因此从上述规定中可以得知公证资料的举证主体是公证申请人，公证处的职能是对当事人提交的证明材料加以审查判断，依据事实和法律，遵从法定的程序对当事人所申请的公证事项予以确认。

2.公证证据的收集

公证机构在公证活动中，向当事人、公证事项的利害关系人、证人或者有关单位、个人收集与该公证事项有关证明材料的行为。《公证程序规则》第三十条公证机构证据的收集方式进行了详细规定。公证机构收集证据方式是建立在当事人举证的基础之上的，只有当对已存在的相关证据存有疑问需要进行核实，或者证据不足以证明公证事项的真实性合法性时所适用一种方式。

四、公证证据审查原则

“证据的认定是有关人员对证据的证明能力和证据效力进行判断、评断、认可、确认等活动。”［5］当事人提供的证据证明材料如果不充分，应该让当事人补充，在实际公证业务中，往往是当事人按照公证机构的要求提供材料，对于这些材料，公证员进行认定审核，最终是否采信要依据相关审查原则进行认定，依据经过公证员认可的公证证据出具的公证书内容才真实、合法。因此，在公证证据审查中应坚持真实性和合法性原则。

1.公证证据的真实性原则

公证证据达到证明真实性的标准，业内有两种看法：客观真实和法律真实之分。第一种观点认为公证证据的真实性符合客观真实原则，客观真实是主观完全符合客观的真实，是事实求实的真实。客观真实是反应案件真实本来面目，与客观上实际发生的事实完全吻合，客观真实是“理想化的真实”，是“绝对真实”，是司法证明活动最高目标。［6］第二种观点认为公证证据的真实性符合法律真实原则。法律真实是公证员依照法定程序运用证据认定的事实达到法律所规定并认可的真实程度。第三种观点认为对于确定公证证据的真实性是客观真实还是法律真实应根据公证事项的两种事态和两种类别来区分。对于现在时的、亲历的、即时性的公证事项的公证证据的真实性应要求其客观真实，对于过去时的、既往的、非亲历的公证事项的公证证据的真实性为法律真实。

本人同意第二种观点，理由如下：一是，我国的信用体制尚未建立，当事人为了达到其目的虚假陈述，提交虚假证明资料现象时有发生；公共资源不畅及婚姻、户籍登记制度的缺陷，导致无法还原事实本来的面目；公证员的认知水平及业务素养的不同，对同一事实的认知程度和判断结果也会不同；公证制度设计的目的是降低交易成本，预防纠纷的限制决定了公证并非是一味以追求事实的真相为目旳证明活动，基于上述原因这影响了证据资料难以实现其客观真实性；二是，“法律真实”是在“客观真实”暂时无法实现的情况下产生并发展起来的，最接近于“客观真实”的一种真实。法律真实强调程序和制度安排的确定性，并不排斥客观真实，同样地最大程度地反映案件事实的客观实际。［7］我国民事诉讼法确定了“法律真实”的证明标准，公证制度在整个司法体系中，作为非诉讼法律制度的重要组成部分，实行“法律真实”的证明标准，与我国的法律传统和司法环境相契合，同时相比难以实现的“客观真实”，“法律真实”操作性更强。因此无论从整个司法环境来看见及现实的操作层面来看，公证证明的真实行原则应为“法律真实”。

2.公证证据的合法性原则

公证证据的合法性是指公证程序中证据必须按照法定程序收集和提供，必须符合法律规定的条件。公证证据的合法性主要表现在：证据收集的合法性与证据形式的合法性。

证据收集的合法性又称证据来源的合法性，主要是指在公证当事人、当事人委托的代理人在收集证据时应当必须按照法律规定的条件和程序来收集。在公证程序中，只有来源合法的证据才能够证明法律事实。收集方式不合法的证据不能作为公证活动中认定事实的依据，这条规则被称为非法证据排除规则，通过威胁、欺骗等不正当方式和手段取得的证据不能作为合法的证据使用。［8］这就要求公证证据不论是内容或形式都要具有合法性。公证证据的形式合法是指证据的形式应当符合法律的要求，必须以法律规定的形式表现出来，不能违反法律的规定。

五、公证证据的审查方式

目前公证证据的审查方式分为两种：形式审查与实质审查。形式审查与实质审查均是依法审查证据的活动，两者的区别在于审查的深度不同，实质审查的范围及于原因关系，形式审查的范围不及于原因关系。大陆法系国家公证证据审查方式是实质审查，实质审查是又称为实体性审查或全面性审查。因实质审查对公证文书内容的真实性、合法性负有审查责任，故其对证据的审查范围要大于形式审查方式的审查范围，对证据的审查程度要深于形式审查方式的审查程度。大陆法系国家对公证证据有广泛审查的责任，其不仅对反映公证证明内容的真实、合性的证据负有审查责任，而且还要审查证据本身是否真实合法，甚至如果法律的修改己经可以预见，而公证人未能在审查中注意都需要承担责任。

英美法系国家对公证证据审查侧重于形式审查。形式审查只对形式要件进行审查，对反映内容真实性的证据不审查。其审查范围仅限于反映当事人身份的真实性、意思表示的真实性及在有法律意义的文书上的签名、盖章的真实性的公证证据，对当事人提供的证据、所陈述的内容的真实性、合法性不进行审查。英美公证人只证明当事人在公证人面前签署相关文件的行为属实，而不对反映公证事项内容真实性的证据进行审查，公证人只负有形式审查的法律责任。英美法系国家公证书内容的真实性、合法性依赖于宣誓制度对当事人的约束。公当人申请公证时，公证机构预先推定申请公证的当事人是诚实信用的人，其提供的材料、所作的陈述均真实、合法的。［9］当事人若虚假陈述、提供虚假材料，其责任自负，其将承担伪证罪责或其他法律责任，公证人对当事人提供的文件、所做陈述是否寘实不负有审查义务，也不承担法律责任。由于英美国家侧重于形式证明，即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实，其公证更多的是一种认证。

我国公证证据审查方式对公证证据审查方式的不同观点。有的认为对公证证据的审查，我国应实行实质审查，因为公证机构是在代表国家行使证明权，实质审查是实现公证角色的一种重要方式。［10］如不进行实质审查，难以确保公证内容的真实性和合法性，公证将会失去公信力。有的观点认为应采取形式审查，因为实质审查对公证事项审查内容过多、审查范围更广，公证机构是民事主体，其权利、人力、物力有限，如对所有公证事项进行实质审查，将会增加当事人的负担，增加公证人的工作量，在实践中难以实施，相反形式审查的效率非常高，不但减轻当事人的负担，也减轻了公证人的工作量，在实践中也容易实施。有的认为我国公证机构应实行实质审查与形式审查相结合的原则，认为公证员在办理公证的过程中，公证事项纷繁复杂，规定对公证事项全部采取形式审查不能保证公证质量，全部采取实质审查公证员做不到，也没必要，应根据公证事项的性质、与当事人的要求的不同，来确定与其相适应的审查方式。［11］我国对公证证据审查方式的规定《公证法》第条规定，对于公证证据，公证机构应根据具体公证事项的办证规则来审查，公证事项的不同，公证证据的审查方式也不同。对公证证据的审查，是采取实质审查还是形式审查，我国《公证法》没做任何规定。只是原则性地规定根据公证事项的办证规则，来审查公证证据。［12］据此《公证法》并没硬性要求对公证事项的证据审查方式实行同一标准，但与公证办证程序相关的《指导意见》、《公证细则》规定了公证证据的审查方式。如中国公证协会制定的《办理房屋委托书公证指导意见》，已经对形式审查与实质审查进行了区分。该条明确规定，办理房屋委托公证时，原则上实行形式审查，只需对证明当事人在《委托书》上的签字属实进行证明，仅对反映委托人在《委托书》签名的真实性的公证证据进行审查。如当事人或接受房屋委托的第三人有特殊要求，还可对公证证据进行实质审查，即需对委托人的委托行为进行审查，也就是要对反映委托人具有相应的委托权限的公证证据、反映当事人委托意思表示真实的公证证据，反映委托书内容真实合法的公证证据进行审查。我国关于公证证据审查方式的实践我国《公证法》对公证证据审查方式，没作实质审查与形式审查的区分，但在实务中，对于公证证据的审查方式却有所区分。我国公证行业目前的实际状况是，对间接公证事项实行形式审查，对直接证明公证事项实行实质审查。如对继承公证、合同协议类公证、现场监督类公证实行实质审查，而对文本相符、签名印鉴属实实行形式审查。

六、我国目前公证证据存在的问题

1.目前社会环境压缩公证生存空间，公证证据缺少理论的支撑

2015年11月18日，国务院常务会议审议并原则通过了《关于简化优化公共服务流程方便基层群众办事的通知》，坚决砍掉各类无谓的证明和繁琐的手续，凡没有法律法规依据的证明和盖章的环节应一律取消，办事部门可通过与其他部门信息共享获取相关信息的，不得要求申请人提供相关证明。将探索实行“承诺+监管”的方法，将进一步减少各类证明材料。这一政策的出台，公证行业传统的办证理念受到冲击，拿证证明的公证模式受到质疑，而目前公证证据缺少理论的支撑。

2.虚假证明多，公证证据的审核难

在实践中，虚假材料日益增多，假结婚证、假毕业证等以假乱真，让公证员很难辨认，公证员对公证证据稍有审查不严就会出具错误的公证书。公证当事人之所以利用虚假材料欺骗公证机构，其中一个最重要的原因在于当事人欺骗公证机构的成本较低。我国《公证法》第四十四条的规定“当事人提供虚假证明材料，骗取公证书的；给他人造成损失的，依法承担民事责任；违反治安管理的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这条规定虽然明确了当事人提供虚假材料欺骗公证机构的行为将根据不同的程度承担民事责任、行政责任、刑事责任，但在实践中难以落实。

3.信息不畅导致当事人举证困难、公证机构核实难

在实务中公证信息审查渠道不畅主要表现在两个方面，一是表现在我国的婚姻、户籍、人事档案遗失、登记不完备导致当事人举证困难；二是公证行业与相关的部门信息不通。公证行业与许多相关的部门如金融、教育、民政、户籍等部门之间没建立信息共享平台，这使得公证机构对于与公证相关的一些部门的信息无查询途径，只能凭自己的常识、经验来辨认，增加了公证证据审查的难度。《公证法》虽然赋予公证机构的核实权，但是在核实过程中，经常遭遇电话难打、门难进、脸难看的境地。

七、我国公证证据的完善

1.完善立法，加强对公证证据理论上的设计，赋予公证机构调查权

一是，完善《公证法》并出台相关司法解释，不仅要对法律的各项条款的认识形成统一的意见，也要对实物中难以操作的模糊概念予以明确。通过立法对现行的各类办证规则进行完善，明确公证员办理某类公证事项，应具体审查什么证据，依照何种方式审查，明确公证员的审查责任，增强公证证据审查程序的可操作性，从而保证公证证据的审查质量。二是，制定宣誓法并将虚假陈述、提供虚假证明材料骗取公证书纳入刑罚领域。同时，公证行业应建立专门的“信用档案”网络，将使用虚假材料办理公证、伪造公证书的相关信息在公证行业的“不良信用档案”网络系统公开，实现公证行业内部共享。三是，赋予公证机构调查权，推进公证证据的采集与调取。

2.信息公开，资源共享

建立公证云平台，各公证机构应建立专门的信息上传渠道，将其作为认定事实依据的公证证据上传公证云平台，实现资源共享。公证机构对与其业务相关的行业如婚姻登记、户籍管理、金融、房产、教育等行业建立信息共享平台，使公证机构可通过信息平台，查询当事人的婚姻、亲属关系、房产产权等信息。

［1］肖建华.《美国证据制度中关联性的认定》.2006年8月19日《人民法院报》.

［2］程春华主编.《民事证据法专论》.厦门大学出版社，2001年版，第349—350页.

［3］杜红梅.《探析公证证明标准》.《中国司法》，2006年第8期.

［4］肖建华主编.《民事证据法理念与实践》.法律出版社，2005年版，第13页.

［5］何家弘.《证据的审查与认定原理论纲》.法律教育网.

［6］叶欢江.《论公证证明标准》，《中国司法》，2006年第8期.

［7］汤庆发.《公证审查程序中的证据规则》.《云南法学》，2009年第9期.

［8］张锋勇.《论建立我国公证的证据规则》.《法制与社会旬刊》，2011年第2期.

［9］张文章主编.《公证制度新论文》.厦门大学出版社，2008年版第321页.

［10］叶自强.《实质审查是实现公证角色的一种重要方式》.《中国公证》，2002年第1期.

［11］常密菊.《析公证审查方式》.《中国司法》，2009年第7期.

［12］马茵.《我国公证审查方式的定位》.《山西省政法管理干部学院学报》，2008年第21期.