经营者集中申报若干问题探析

聂亚超

（100036　中国中车集团公司法律事务部　北京）

经营者集中申报若干问题探析

聂亚超

（100036中国中车集团公司法律事务部北京）

本文对经营者集中申报涉及的若干重要问题进行了深入分析，对经营者集中含义、申报情形、免予申报情形、有权机关审查时间、需申报未申报后果以及经营者遭调查后可采取的抗辩措施等进行了全面梳理，阐明了经营者集中申报各个重要环节的实践操作步骤并结合一些案例举例对相关问题进行了分析，对公司工作实践和申报工作具有一定的指导作用。

经营者集中；申报

一、经营者集中含义

经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股权、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。简单理解，经营者集中就是企业的并购行为。

经营者集中是经济活动中的普遍现象，我们需要辩证的分析。一方面，经营者可以通过并购重组、吸收外资股份等方式实现结构调整，优化资源配置，取得规模效益，提高企业市场竞争力；另一方面，经营者集中也可能导致垄断。经营者集中可以提高经营者对市场的支配能力，如果经营者利用自己的优势地位，控制市场，压抑其他经营者，则会限制市场经济的发展。正是基于上述分析，我国法律明确要求经营者集中应当依法实施。

二、经营者集中申报

（1）申报时间和主体。经营者集中最晚的申报时间点为实施集中前，并且经营者集中申报是强制性义务，只要经营者集中达到国务院规定的申报标准的就必须申报，无论商务部反垄断局最终是否判定构成经营者集中，都不影响提前申报的强制性。

经营者集中申报的主体为经营者，经营者可以自行申报，也可以通过授权律师事务所律师的形式来进行。

（2）具体申报标准。关于申报标准法律法规是以销售额计算的，具体有三种：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

计算前面的销售额应当将与经营者具有控制或者从属关系的经营者的销售额一并计算，也就是营业额为单个经营者所隶属企业集团的营业额，而并不仅仅是参与经营者集中的单个经营者的营业额。

（3）申报文件。如果达到申报标准的，企业应提交包括申报书、集中对相关市场竞争状况影响的说明、集中协议、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告、国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

三、经营者集中免于申报情形

经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。此条规定的是母公司和子公司共同参与某项经营者集中的情形。

（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。此条规定的是隶属于同一个企业集团的两个子公司间进行的经营者集中。

（3）对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。

（4）法不溯及既往。法不溯及既往表现在国家不能用现在的法律法规规范过去的行为，即使以前的行为当时合法现在认定为违法，国家也无权处罚，这是维护社会秩序稳定的基本要求。

四、反垄断机构审查时间

商务部反垄断局应当自收到经营者提交的准备齐全的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，此部分主要是案情相对简单、事实清楚、证据充分、社会关注度不高的案件。

如果案情比较复杂、证据不充分或社会关注度比较高，那么商务部反垄断局很可能书面通知经营者作出实施进一步审查的决定，并应当自决定之日起90日内审查完毕，在此期间经营者应暂停实施集中。从工作实务来看，此阶段大部分案件都可以进行结案。

如果案件社会关注度高、影响面大、案情复杂、证据繁多的，可以延长不得超过60日。

从上述情况来看，反垄断机构最长的审查时间为180天，一部分案件会在30日内审结，大部分案件在120日内审结。上述期限对企业来讲至关重要，企业在编制工作计划的同时需要同步考虑上述期限。在企业并购及新设公司实践中，一宗完整的交易一般在6个月左右完成，即与反垄断机构最长的审查时间相当。这就需要我们企业项目的执行者，从项目运作的初始阶段就要考虑、判断经营者集中申报问题。

五、应当申报而未申报的后果

上面我们已经分析，只要经营者集中达到国务院规定的申报标准的，提前申报就是一种强制性义务，如果未能申报就要承担不利后果。

（1）反垄断执法机构可采取措施。在我国，商务部反垄断局作为反垄断执法机构，依法有权对涉嫌垄断行为进行调查。反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，有权采取询问企业人员，查阅、复制企业文件资料，查封、扣押相关证据，查询经营者的银行账户等。

（2）处罚措施。经营者违反法律规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

（3）处罚结果公开。反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并向社会公布。目前都公布在商务部反垄断局的网站，这对企业来讲还是存在一定的负面效应的。

六、经营者抗辩事由

经营者集中实施完毕后，遭他人举报或者商务部主动调查的，经营者可依法维护自身的权益，针对不同情况进行抗辩：

（1）主张属于无需申报的情形。即我们第三部分分析的四种情形。

（2）经营者集中并不产生排除、限制竞争的效果，这也是抗辩的核心。

（3）经营者可申请减轻或免于处罚。如果经营者未进行经营者集中申报，会产生第五部分第2点的严重后果。经营者当然不能坐以待毙，应当视情况而定积极争取一个相对有利的结果。例如，抓紧收集有力证据，提出减轻或免于处罚申请。