考试作弊罪的制定与教育法的修改完善

摘 要：考试作弊罪的制定是在“全面推进依法治国”大背景下完成的，防止考试作弊的重任也只有在全面落实法治发展工作的大背景下才能完成。考试作弊罪的制定，不仅对改革与完善教育法将起到鼓舞与促进作用，而且这条法律自身的价值，也只有在更完善、更健康的教育制度中才能得到最好的体现。

关键词：考试作弊罪;中华人民共和国刑法修正案;教育法

于2015年11月1日起正式实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》），将包括公务员录用考试在内的法律规定的国家考试中，组织实施考试作弊的行为列入刑事犯罪。《刑九》是在党的十八届三中全会作出“全面推进依法治国”的决定之后出台的一部重要法律，对于推进我国的法治建设有着重要意义。考试作弊罪是这部法律中受到社会各界广泛关注的部分，学习和研究这部分内容，对于执行和遵守有关的法律规定、利用与维护刑法创设的社会稳定局面、推进教育法方面的改革与进步，都有着积极意义。

考试作弊及其相关行为的刑法规制

本文所说的考试作弊罪，是《刑九》在第二百八十四条之一各款中规定的几个罪名的总称，包括第一款、第二款规定的组织考试作弊罪，第三款规定的非法出售或者提供试题、答案罪，第四款规定的代替考试罪。[1]其中，组织考试作弊罪，是指“在法律规定的国家考试中，组织作弊的行为”，包括为他人实施组织考试作弊犯罪而提供作弊器材或者其他帮助的行为;非法出售或者提供试题、答案罪，是指为实施考试作弊的行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的行为;代替考试罪，是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。

在《刑九》中，对组织考试作弊罪规定了比较重的刑罚，犯罪分子一般会受到三年以下有期徒刑或者拘役的处罚;另外，罚金可以与这些在关押状态下执行的监禁刑罚并处，在情节较轻的情况下也可以单处;不过，对于犯罪情节严重的，应当判处的刑罚幅度是三年以上七年以下有期徒刑，同时并处罚金。《刑九》认为，非法出售或者提供试题、答案罪的社会危害性程度与组织考试作弊罪是一样的，所以依照组织作弊罪的规定对其进行处罚。《刑九》对代替考试罪规定的刑罚比较轻，只有拘役或者管制，可以根据案情并处或者单处罚金。

我国刑法增设的考试作弊罪是在考试作弊行为已经严重威胁到我国教育制度的社会背景下制定的，社会各界对我国考试的公正性与安全性空前关注。在国家组织的高考、各种职业考试、人事考试、资格考试中，考试作弊行为屡见不鲜;在互联网上，各种教授作弊方法、出售作弊器材、招揽作弊人员的帖子随处可见。国家为了发现与遏制考试作弊现象，在考场建设、人员培训等方面已经投入巨资。[2]然而，考试作弊集团化、产业化、职业化、智能化的势头仍未得到根本遏制，考试作弊的严重现象甚至有向国外考试蔓延的趋势。如果我国的考试作弊现象仍得不到有效遏制，那么不要说我国教育制度的声誉将会受到严重损害，我国教育制度在根本上丧失功能也是有可能的。[3]考试作弊罪的制定为保护我国的教育制度设置了一条不可逾越的底线，为我国教育制度的安全提供了可靠的保障。

考试作弊罪制定所存在的问题

虽然考试作弊罪的制定在我国教育界中受到强烈支持，但用法治安全的眼光看，刑法是最后的一种法律保障手段。因此，对于考试作弊罪的适用范围及其是否存在可替代措施等问题，我们应当认真加以考虑。

一是考试作弊罪只适用于法律规定的国家考试，而不包括刑法未列明的其他考试。这里的“法律规定”是狭义的概念，不包括行政法规与规章等广义上的法律性文件。“国家考试”指全国统一实施或者法律明确规定由主管机关组织实施的国家层面的考试，如高考、司法考试、公务员考试、会计师考试等。因此，没有法律规定作为基础的国家组织的考试不属于考试作弊罪的适用对象。例如：大学英语四六级考试的法律根据是教育部高教司组织制定的文件，监理工程师资格考试的法律根据是建设部与人事部制定的文件，都不能纳入刑法规定的考试作弊罪的保护范围。如果在实践中发现有必要把这些考试纳入考试作弊罪的保护范围，也只能在修改法律之后，才能追究这些考试中的作弊行为。刑法的严格规定既限制了刑事惩罚范围的过分扩大，也有利于我国法治的健康发展。

二是考试作弊罪中的几种犯罪行为，都不需要以具有严重情节或者造成严重后果为条件。 《刑九》对于组织考试作弊罪，非法出售或者提供试题、答案罪以及代替考试罪，都是采用所谓的抽象危险犯罪[4]的立法方式制定的，即刑法仅仅规定了特定的危害行为，对危害结果并未作出要求，甚至不要求刑法所保护的特定利益在具体案件中处于真实的危险之中。在实践中，只需要证明行为人实施了组织作弊、替考等行为，不需要证明刑法所希望保护的考试秩序处于危险或者遭到特定程度的侵害，就可以构成特定的考试作弊罪。在具体组织作弊、替考行为的准备与实施过程中，如果在尚未完成实施行为时被抓获的，根据我国刑法第十三条的总则性规定，可以认定为属于“情节显著轻微危害不大的”，不认为是犯罪，否则应当追究刑事责任。刑法的严格规定，保证了对考试作弊罪的严肃追究，有利于维护考试制度的安全。

三是需要探讨考试作弊罪是否有辩护理由，以及可以有怎样的辩护理由。辩护理由包括两方面：一是行为人在具体案件中主张自己的行为不符合法律要求的条件，如行为人主张自己没有组织作弊、没有找人替考或者替人考试等;二是行为人在自己实施的犯罪已经构成的条件下，主张自己有可以这样做的理由或者希望得到宽恕的理由，如自己是在生命受到威胁的情况下不得已而为之的、自己家庭特别困难等。在这两方面的辩护理由中，后者应当是研究的重点，如在替人考试的“枪手”中，有些人的确是学习成绩很好但由于家庭困难等原因而实施犯罪的。在司法实践中，应当将这些情节作为衡量犯罪危害性程度的重要根据。笔者认为：一方面，我国刑法对考试作弊罪的明确规定，对于鼓励考生勤奋学习、诚实应试、避免犯罪是能够起到积极作用的;另一方面，我国在教育领域中广泛实施的贫困生救助计划，也能够从根本上帮助学习优秀的贫困生抵制犯罪的诱惑。endprint

考试作弊罪制定对教育法进步的重要意义

《刑九》对考试作弊罪的规定，在客观上提供了一种让更多人承担刑事责任的可能性。然而，避免这种不利结果最根本、最有效的方法，是改革与完善我国的教育法。考试作弊罪的制定对我国教育法的进步有多方面的促进意义。

一是扬汤止沸，争取时间。教育法的修改与完善，是一个庞大的系统工程，如在完善考试制度方面，需要修改与完善的内容就很多。而在落实到法律上时，每一项、每一条都需要时间斟酌安排、调整修改。但日益猖獗的考试作弊行为，使得各级教育主管部门与社会关注的重点经常发生偏差，这就会严重地干扰教育法与考试制度的修改与完善。在这种情况下，刑法规定了考试作弊罪，虽然像在沸腾的汤锅里浇下一瓢凉水，能迅速压下考试作弊势头，但最重要的是为教育法的修改与完善争取到必要的时间。

二是设立底线，明确责任。考试作弊罪的制定，明确了考试作弊行为不再是一种简单的不诚实行为，而是一种违法犯罪行为。从长远看，这对于我国教育法来说，也具有基础性的意义。对于参加各门各类考试的学生来说，诚实考试不再只是道德问题，而是与犯罪有关的法律问题;对于组织与实施考试的各校各系教师来说，认真监考也不再只是尽职尽责的问题，而是严肃执法的问题。刑法对考试作弊罪的制定，为教育法的进一步发展提供了很好的法律基础，为明确学生与教师的责任、义务与权利，创造了一个很好的前提。

三是加强管理，预防犯罪。加强管理才是避免考试作弊的釜底抽薪之策。考试作弊罪的制定，绝不是单纯为了把作弊者送入监狱，而是为了避免年轻人在追求事业过程中，因为一时糊涂或者投机取巧而误入歧途。在严格的法律高压底线面前，避免“触电”的方法就是在学校管理工作中及时设置合理的警示“标志”，创设合理的反作弊制度。例如：北京大学大约在30年前就在《刑法学》课程中实行免监考制度。在开学第一堂课时就告知学生，作弊的标准不是以是否作弊为标准，而是以有没有作弊嫌疑为标准，即只要有带书或电子产品在身上等行为，立刻被判为作弊，同时，辅以考试方式与内容上的科学安排。30年的实践结果表明：这种免监考制度的实行比较成功且令人满意。

监考教师的利益冲突及个人权益问题

考试作弊罪的制定虽然改善了我国教育法的改革环境，但绝不能代替我国教育制度特别是考试制度的改革、完善与创新工作。防止考试作弊行为的发生，恰恰依赖于教育法制的全面改革与完善。考试作弊罪的制定，为我国教育法的修改与完善，不仅创设了良好的基础，而且提出了新的要求。从教育法的角度来看，为预防考试作弊发生，特别是代替考试行为，仍有许多方面需要引起我们注意。

一是在进行考试时，应当注意避免利益冲突。利益冲突是指行为人处于多种利益并存之中，其中一种利益可能导致其腐败的状态。处于利益冲突之中的人，有可能在事实上不发生腐败，但如果他不及时根据规定作出声明或者回避，是无法让人相信其清白。考试中若教师处于监考位置，同时具有照顾个别考生不正当利益的状态，在这种情况下，教师根本无法向外界证明自己是公正无私地对全体考生进行考试。在利益冲突的状态下，考试的公正性无法令人信服。[5]这是现代教育与考试工作特别关注的问题之一。笔者担任德国洪堡基金会环保奖学金与总理奖学金国际评委的工作时，每一位评委在有利益冲突的情况下，都不能参加颁予奖学金的投票工作。在国内，也有一些单位开始重视此项工作，如福建省人事厅就颁布了“福建省人事考试工作人员防止利益冲突廉洁从政行为规范”[6]的文件。在我国的教育法中，虽然有些规定可能包括这部分内容，如《中华人民共和国教师法》第八条第五项规定：“制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象”，但这些规定普遍过于原则，以至于监考教师在面对要求照顾考生的打招呼、递条子时，不知如何正确应对。监考教师在面对考场作弊行为时，难免会有“睁一只眼闭一只眼”的情况出现，这样会助长那些在考试中作弊人的嚣张气焰。如果在教育法规中有明文规定禁止利益冲突，那么对考试作弊将起到良好的预防作用。

二是在抵制考试作弊时，应当注意保护教师的正当权益。国内外都有案件可以证明：教师在监考时需要反对的考试作弊行为，有可能是得到了自己领导的许可或者纵容。[7]当前，社会风气弥漫着腐败的气息，教师在抵制考试作弊行为时，经常不得不需要顾及到各种人情与利害关系，甚至必须顾及到个人人身和家庭安全。在教师抵制作弊行为会导致考生可能遭受牢狱之灾的状况下，涉及的问题可能会愈加尖锐。教师从事的公正考试与反作弊工作，是国家与社会的要求，自然应当受到国家与社会的保护，其中最重要的是所在单位的保护。因此，强化对教师权益的保护是非常必要的。教师的监考工作如果不能得到切实的保护，那么防止考试作弊的第一道防线就是不牢固的;相反，如果教师们都能自豪自觉地担负起教育与监督的责任，那么考试作弊罪的规定就很难得到适用机会了。因此，在教育制度改革中，如何为教师提供处理与举报作弊行为的权利与保障、如何追究教师不认真处理考试作弊事件的责任，对于有效防止考试作弊的发生都会产生重要影响。

我们可以期待，考试作弊罪的制定，不仅对改革与完善教育法将起到鼓舞与促进作用，而且这条法律自身的价值，也将在更完善、更健康的教育制度中得到最好体现。

参考文献：

[1]中国法院网：最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（六）[EB/OL].[2015-10-30] http：//www.chinacourt.org/law/detail/2015/10/id/148524.shtml.

[2]新浪湖北：湖北高考反作弊一年花4，000万买设备耗资过亿[EB/OL].（2013-06-07）[2015-11-27]http：//hb.

sina.com.cn/news/w/2013-06-07/080380606.html.

[3]郎胜主编.《中华人民共和国刑法》理解与适用[M].北京：中国民主法制出版社，2015：520.

[4]王世洲. 现代刑法学（总论）[M].北京：北京大学出版社，2011：106-107.

[5]王世洲，张万顺，贾元.高校教学改革应重视维护考试公正[J].中国高等教育，2015（21）.

[6] Philadelphia principal， 4 teachers charged in test-cheating scandal[EB/OL].（2014-05-08）[2015-11-27]http：//www.cbsnews.com/news/philadelphia-principal-4-teachers-charged-in-test-cheating-scandal/.

[7] 哈尔滨理工大学MBA考试作弊事件犯罪事实基本查清[EB/OL].（2014-02-10）[2015-11-27]http：//education.news.cn/2014-02/10/c_119270476.htm.

（作者系北京大学法学院教授、博士生导师）

[责任编辑：卜 珺]endprint