论赔偿对量刑、定罪与行刑的影响

黄云波

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京，100875）

论赔偿对量刑、定罪与行刑的影响

黄云波

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京，100875）

赔偿影响量刑是基于司法现实的迫切要求，这符合量刑的本质，有着积极的刑事政策意义。赔偿影响定罪是由犯罪的本质所决定的，也是辩证式定罪方法的必然要求，同样能够实现报应与预防的效果。赔偿影响行刑符合刑罚执行的目的，符合刑罚执行的经济性原则，还可以满足司法实践的现实需求。赔偿能否对刑事责任产生积极影响，既取决于司法上对法律的准确理解，也依赖于立法上对法律的合理完善。

赔偿；刑事和解；刑事责任

2012 年，刑事和解制度在新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中得以正式确立。但是，这一规定仅从量刑的角度对赔偿①的刑法意义作了规定，而对于赔偿是否可以影响刑事责任②的其他方面却未予明确。作为一种社会控制手段，赔偿在某些方面具有与刑罚相类似的功能，并且有着刑罚所不具备的优势。因而，赔偿不仅可以影响量刑，而且应当在定罪和行刑过程中发挥积极作用。

一、赔偿对量刑的影响

传统观念认为，刑事责任与民事责任是两种完全不同的法律责任，二者之间不可相互转换与替代。这两种责任不论是在责任产生的前提、承担主体与承担方式上，还是在法律对责任的评价性质方面都有着重大的区别。［1］不过，随着社会的不断发展，特别是受到“私法公法化”与“公法私法化”趋势的影响，刑法与民法之间的关系已经不再像以前一样泾渭分明，而是逐步走向部分融合。［2］因此，刑事责任与民事责任不可转换与替代的传统观念也已经逐渐改变，并且赔偿对量刑的影响已经在我国的立法中有所体现。具体而言，赔偿之所以能够对量刑产生影响并能够得到《刑事诉讼法》的确认，主要是基于以下原因。

首先，赔偿影响量刑是我国社会现实的迫切要求。根据我国《刑事诉讼法》规定，被害人因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。但是，我国的刑事附带民事诉讼采取的是“刑事优先于民事”的裁判原则。在刑事附带民事诉讼中，民事裁判要以刑事裁判所认定的事实为依据，法院对民事诉讼的裁判只有在刑事审判结束之后才能进行。在审理民事诉讼部分之时，刑事诉讼部分早已结束，民事诉讼中的赔偿对刑事诉讼中的量刑几乎不会产生影响。受“打了不罚，罚了不打”观念的影响，由于被告人从赔偿行为中难以获得实质的利益，因而赔偿动力不足。司法实践中，较少有被告人会积极履行赔偿义务，有的被告人甚至会想方设法逃避赔偿义务。然而，对于被害方而言，犯罪不仅会给他们造成物质损失（如导致被害人丧失劳动能力），也会使他们遭受精神损失（如失去亲人）。作为被害方，他们不仅希望得到精神上的抚慰，更期待得到物质上的弥补，特别是在中国的社会保障制度不健全的情况下，这种需求尤为强烈。［3］鉴于这一社会现实，要使赔偿得以具体落实，让被告人积极履行赔偿义务，从而解决被害方的现实困难，就应当在赔偿与量刑之间建立联系，使积极履行赔偿义务的被告人能够从赔偿行为中获得实惠，以调动其履行赔偿义务的积极性。此外，当前我国还存在另一社会现实，即司法判决既判力不足。由于我国的刑事附带民事诉讼并未产生积极效果，在很多案件中，犯罪给被害方所带来的结果几乎是“人财两空”。在这种情况下，被害方常常很难服判，在案件判决之后往往会继续通过上访、申诉等方式要求改判。因此，如果能通过赔偿解决被害方的现实需求，还可以在一定程度上强化刑事判决的既判力。

其次，赔偿影响量刑符合量刑的本质要求。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”因此，社会危害性与人身危险性是量刑的重要依据。就社会危害性而言，衡量其大小不能只看一种因素，而要全面综合考察各种主客观情况。既应看到犯罪行为给被害人造成现实损害的大小，也应看到犯罪行为实施之后，行为人是否有主动恢复或者弥补被害人损失等行为。赔偿“比自由刑或者罚金刑的办法，能够更好地保护被害人的利益”［4］。如果犯罪人的积极赔偿行为使被害方的损失在一定程度上得以恢复或者弥补，那么该行为对社会危害的程度也会因此而得以降低。就人身危险性来看，行为人再次实施犯罪的危险即再犯可能性，是人身危险性范畴中最为基本的内容。［5］要预防犯罪，首要考虑的因素当然是犯罪人人身危险性的有无及大小。人身危险性的前提和基础是犯罪人的行为表现，作为人身危险性表征的犯罪人的行为不仅包括犯罪中的行为，而且还包括犯罪前的行为与犯罪后的行为。其中，就定罪与量刑而言，犯罪后的行为主要包括犯罪人在犯罪后、判决前是否有自首、立功、坦白交代、积极赔偿被害人的损失或退赃等表现。［6］因此，在量刑过程中对被告方的赔偿行为进行考量，这是与量刑的本质要求相符的。

最后，赔偿影响量刑还有着积极的刑事政策意义。现行的刑事责任其实是一种抽象的责任，是相对于国家而言的。表面看来，犯罪人接受了惩罚就是承担了责任。但事实上，他在接受惩罚的同时却逃避了向被害方赔礼道歉、提供赔偿等更为具体的责任。在司法实践中，遭受犯罪行为之后，被害方的生活常常因此而陷入困境，被害方与被告方的关系一般很难通过刑事诉讼的审结而得到改善。因此，在传统的刑事责任国家追诉模式下，即使警察、检察官能够积极、负责、优质地履行刑事追诉职责，被害人的利益诉求也难以得到完全保障。因为，被害人的利益诉求是多方面的，被害人在刑事诉讼中除了有复仇的愿望之外，还有获得精神抚慰以及解决因犯罪所导致的生活困难等其他诉求。［7］“在犯罪发生之后，缓和相互之间的关系、和平共处，是人的自然本能；从道德意义上讲，忏悔和宽恕，就像导致犯罪人犯罪的仇恨和欲望一样，都是人类的道德本能。”［8］事实经验表明，刑事政策要想收到良好的预期效果，就必须使作用对象产生积极的情感反应，而刑事政策合乎情理是使之产生积极情感反应的关键。［9］在赔偿与量刑之间建立联系之后，被告方为了获得量刑上的优惠，会比之前具有更大的积极性，被害方受损的利益也可以部分甚至完全得以恢复，被害方与被告方的矛盾冲突在一定程度上可以得到缓解。因此，鼓励被告方积极履行赔偿义务，可以“实现在依法打击犯罪的同时更有力地保护被害方的利益，从而更好地体现社会的公平正义，实现社会的和谐稳定发展。”［10］

二、赔偿对定罪的影响③

2000年，在最高人民法院通过《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事解释》）之后，我国刑法学界曾经对民事责任与刑事责任能否转换，或者说对赔偿能否影响定罪的问题展开过激烈的讨论。

否定论者认为，刑事责任与民事责任是不可相互转换、不可相互替代的，刑事责任的承担不应以是否承担民事责任为转移。就某种行为是否构成犯罪而言，法律所关注的是该行为对法益造成的损害或者威胁的大小，以及在实施该行为时，行为人所具有的主观恶性是否严重。至于行为人在事后实施的其他行为，在定罪阶段没有必要予以考察。并且，由于犯罪人有贫富之分，如果将赔偿作为定罪所考虑的因素，还将有损于刑事责任承担的平等性，有损法律面前人人平等的法治原则。［1］民事责任向刑事责任的逆向转换应当绝对禁止，犯罪后的任何情况，只能影响量刑而不能影响定性。对于积极履行赔偿责任的，至多是从宽处罚，只限于量刑上的从宽，而非定性上的免罪。［11］

肯定论认为，赔偿影响刑事责任的有无是符合现代刑法及恢复性司法精神的。首先，传统观念中的刑罚目的和法益保护都是非常抽象的，他们所关注的重点其实是犯罪人与潜在的被害人。所谓法益保护，其实更多的是对潜在被害人的保护，而对于现实的、具体的被害人的利益却并不重视。所以，刑法中的法益保护，应当从保护抽象的被害人转到保护具体的被害人，从对被害人的报应感情的满足转到对被害人的实质利益的保护。其次，谦抑原则要求，在治理犯罪时非刑罚手段应当比刑罚手段优先使用。赔偿既可以弥补被害人的损失，又可以避免限制人身自由，同时还具有预防功能。因而赔偿比传统的刑罚手段更具有适用的优先性。再次，法律平等原则包括机会平等、形式平等和相对平等。因赔偿而改变对刑事责任的认定，其实是为每个被告人都提供了相同的免刑机会，因而并没有违背现代法治所追求的平等精神。［12］此外，赔偿的履行情况影响刑事责任的有无，还契合了对轻微犯罪实行非犯罪化的潮流，也是为规制刑事案件“私了”提供了一种思路。［13］

在传统学理上，犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。［14］刑法调整的是国家与公民个人之间的关系；民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。因此，刑事责任与民事责任是严格分立的，二者之间不能相互转化。从这一角度来看，否定论有其合理性。“但是，考虑到两者基本上都是同一的法律体系之下发挥作为控制社会手段的机能的，因此，可以说，绝对将刑事责任和民事责任区分开来，也是很困难的。”［15］并且，传统观点忽视了被害人在刑事法律关系中的地位，犯罪人虽然受到了国家的严厉惩处，但犯罪人与被害人之间的纠纷却并未完全解决，犯罪给被害人所带来的痛苦和损失依然存在，由犯罪所引发的一系列不利于社会稳定的因素仍将持续。自20世纪中叶被害人被“重新发现”以来，人们逐渐认识到，犯罪不仅是国家与个人之间的关系，犯罪也是社区中的个人侵害社区中的另外一些个体的行为。犯罪所直接侵害的并非国家利益，而是被害人个人的现实利益。［16］从有利于纠纷解决和社会稳定的角度来看，符合现代刑法及恢复性司法精神的肯定论应当说是更为合理。

与其他大多数国家和地区不同的是，我国法律对社会危害行为的调整，所采用的是犯罪与违法行为相区分的二元体系，即我国刑法只处罚具有严重社会危害性的行为，而社会危害性没有达到严重程度的行为则交由行政法或者民法等其他法律处理。以犯罪与违法行为二元体系为论证基础，笔者认为，在肯定论者所阐述的上述理由之外，还有以下因素决定了赔偿可以影响罪与非罪。

其一，赔偿影响定罪是由犯罪的法益侵害本质所决定的。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的本质就是侵害或威胁法益。法益是指“个人、国家、社会认为有必要原样保护并应通过法律加以保护的一定的利益”［17］。因主体不同，法益可以分为个人法益、社会法益和国家法益三类，但所有法益都必须能够具体还原为个人法益。因为，不论是侵犯所谓的国家法益还是社会法益，如果我们的生命、身体、财产、名誉以及自由等利益并未因之受到损害，我们将难以感受这类行为对生活的危害。［18］从这一角度来看，不论是对国家法益、社会法益，还是个人法益侵害的判断，都不应忽视被害人的切实感受。此外，法益侵害原则强调无法益保护就无刑法，如果没有法益受到侵害或威胁，就没有使用刑罚的必要。［19］简言之，没有法益侵害，就没有犯罪。据此，受损的法益如果能够完全或者部分得以恢复，这种行为可能就不再具有作为犯罪处理的必要性，或者可以在一定程度上减免对行为人的处罚。申言之，犯罪的本质是法益侵害，决定了法益恢复行为可以在一定程度上排除该行为的犯罪性或者降低行为的需罚性。虽然，并非所有对法益的侵害或威胁均可恢复，但不可否认，某些法益在受到侵害或者威胁之后，通过补救是可以使其部分甚至完全恢复的。例如，侵财型犯罪一般可以通过返还财产、赔偿损失等手段恢复法益。从被害人的角度来看，如果行为人一方面通过事后努力使受损的法益得以恢复，将其行为给被害人以及社会所造成的损害减小到了几近于无的程度；另一方面又通过真诚悔过、赔礼道歉获得了被害人、以及其他民众的谅解。就可以认为，这种行为的社会危害性已经降低到了不再严重的程度，对这种行为作出罪处理就具有了合理性。这与我国《刑法》第13条中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定所蕴含的谦抑精神相一致。“但书”规定的目的是要将社会危害性没有达到严重程度的行为排除在犯罪圈以外，在现实生活中，如果行为人的行为最终并未给行为对象造成严重的损害，就没有必要以严重的刑罚手段对其进行惩罚。

其二，赔偿影响定罪是辩证式定罪方法的必然要求。传统刑法理论认为，犯罪既遂之后，行为人所实施的行为不能影响定罪，只能影响量刑。但应当注意，我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定表明，在未经正式程序并经由生效判决确定之前，行为是否构成犯罪根本没有定论。传统理论所说的犯罪成立只是一种实体观念上的判断。此时所谓的行为已齐备犯罪构成，行为已经构成犯罪，都只是我们的某种前见，这种前见是随时可能被修正和推翻的。［20］传统观点的思想方法是存在问题的，导致历史与现实被人为地割裂了。按照这种观点判案，其实是依历史定罪，按现实量刑。［21］“在行为人主动赎罪的情况下，被其前行为所侵害和威胁的法益已经得以恢复，后行为在实质上就对前行为进行了全部的修复，前行为的实质违法性在后行为的作用下得以消除，进而阻却了实质的违法性（危害性），因而应当对前行为予以‘出罪’处理，而不是仅将后行为作为量刑的依据。”［22］遵循上述逻辑，笔者认为，要判断某人是否构成犯罪，不仅事后自动恢复之前与之后的所有情节均应予以考虑，从理论上来看，法院宣判之前的所有情节均应作为认定某人是否构成犯罪的证据。因为行为人的前行为虽然侵害了法益，但事后自动恢复行为和事后通过赔偿与被害人和解的行为，均能使法益在一定程度上得以恢复。行为人在实施前行为时虽然具有主观恶性，但事后自动恢复行为和事后和解行为也能在一定程度上消解其主观恶性。在现实生活中，行为时与行为后其实并非如理论所设想一般界限分明。所以，辩证的定罪方法应当着眼于案件的整体情况，包含行为时与行为后的所有情况，而不能将法益侵害行为与法益恢复行为人为地割裂。因此，赔偿行为影响定罪有其合理性，这其实是对案件的全面的考虑。辩证的考虑，是对行为性质更为准确的认识。

其三，赔偿还能实现对犯罪人的报应与预防。可能有人会指出，虽然行为人给法益造成的侵害能够通过事后的赔偿予以恢复，行为人的主观恶性能以真诚悔过、赔礼道歉而消解。但是，行为人之前的错误行为是不能否认的事实，从报应与预防的角度来看，对这类行为如果不予惩处，将有可能产生鼓励实施这类行为的效果。对此，笔者的回答是，赔偿行为本身就具有一定程度的惩罚性，通过赔偿达成刑事和解也能够实现对行为人的报应与预防。在民事领域，为了有效实现控制公害、保护消费者等目的，存在一种惩罚性损害赔偿的规定。例如，我国的《消费者权益保护法》第55条就对惩罚性赔偿做了明文规定。④在刑事领域，一方面，刑事和解中的赔偿范围并不局限于对侵害行为给被害人造成的物质损害，还包括对被害人的精神损害赔偿，赔偿的范围比刑事附带民事诉讼中的损害赔偿更为宽泛。通过赔偿，行为给被害人造成的损害事实上转移到了行为人自己的身上，行为人将为自己的侵害行为付出代价。另一方面，要想在刑事和解中达成赔偿协议，行为人不仅应当付出经济上的代价，而且需要直面自己行为的危害性，直面被害人的痛苦，真诚悔过、赔礼道歉。对一般犯罪人而言，深刻检讨自己的行为，坦诚的自我解剖、赔礼道歉比诉讼更需要勇气去面对。和解过程实际上包含着强烈的谴责、痛苦与负担。［20］（350）“损害赔偿责任自身，在对违反社会生活上的义务或者所引起的损害、社会对其予以反作用的意义上，是在实现制裁机能。”［15］（252）还需注意，在我国犯罪与违法二元区分的法律体系之内，某种社会危害行为没有被纳入刑法的调整范围，并不意味着行为人就可以逃脱法律的惩处。因为，在我国法律体系中，一般情况下，这些行为人都会受到行政或者民事法律的制裁。

三、赔偿对行刑的影响⑤

执行刑罚是刑事责任实现的基本方式。执行刑罚通常简称行刑，指的是使判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。在刑事责任的实现阶段，既可能出现刑事责任的变更，如管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的减刑；也可能出现刑事责任实现方法的变更，如假释。［23］笔者认为，赔偿除了可以影响定罪与量刑，也可以影响行刑，即赔偿对刑罚执行过程中的减刑与假释也能产生一定的影响。

第一，赔偿影响行刑与刑罚执行的目的相符。刑罚执行的目的，是指刑罚执行机关希望通过刑罚的执行而实现的预期效果。行刑的目的取决于刑罚的目的，以刑罚的目的为指导；刑罚的目的包括行刑的目的，并通过行刑来实现。［24］对现代社会而言，最为重要的刑罚的目的，当然是预防犯罪。刑罚所预防的犯罪包括两个方面，即已然之罪与未然之罪。基于预防对象的不同，刑罚的目的还可以进一步分为特殊预防与一般预防。［23］（223）如前所述，刑法中的法益保护，应当从保护抽象的被害人转到保护具体的被害人。因而，笔者认为，在“被害人运动”蓬勃发展的今天，刑罚的目的除了一般预防和特殊预防之外，还应包括对被侵害之法益的恢复。

刑罚的一般预防包括直接作用与间接作用两个方面。直接作用通常表现为威吓，而间接作用则包括耻辱与习惯的形成。耻辱，是指通过对犯罪人实施刑罚，向社会宣示犯罪行为是可耻的，使人们因恐惧犯罪所带来的耻辱感而不去实施犯罪。习惯的形成，是指通过刑罚的方式强化人们的规范意识，促使其形成守法的习惯。［25］就刑罚的直接作用而言，根据我国法律规定，减刑、假释的适用有一定的时间限制。如被判处5年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行1年半以上方可减刑；判处无期徒刑的罪犯如果确有悔改或者立功表现，在服刑2年以后可以减刑；有期徒刑执行原判刑期1/2以上、无期徒刑实际执行13年以上，才可以假释。因此，赔偿要对行刑产生影响，只有在刑罚被执行一段时间之后才能实现。此时，犯罪人事实上已经受到了一定的惩罚，并且赔偿本身就具备一定的惩罚性，刑罚的直接作用可以由此得以实现。就刑罚的间接作用而言，在我国强烈的道德氛围下，被判处刑罚对犯罪人及其家庭来说，其耻辱性不言而喻。“行为人通过其损害赔偿的努力表明，他承认其罪责，不需要用刑罚来证明规范的有效性。此外，自愿的损害赔偿还常常表明，就预防行为人继续犯罪目的而言，不需要对他施加持续的影响。”［26］换言之，赔偿也能强化犯罪人的守法意识。因此，犯罪人因赔偿而获得减刑或者假释，并不会影响人们对犯罪与刑罚之间必然性关系的认识，一般预防的效果同样可以实现。

特殊预防是指预防犯罪人重新犯罪。特殊预防主要有两种实现途径：其一是通过教育与改造手段矫治犯罪人的恶性，使其能适应正常的社会生活，改过迁善不再犯罪；其二是以刑罚使犯罪人与社会相隔离，以免其再次实施侵害行为。特殊预防是针对犯罪人的人身危险性而科刑，是刑罚个别化原则的体现。从特殊预防的角度来看，在犯罪人被判处刑罚并交付执行之后，仍然应当给予其改过迁善的机会。在刑罚的执行过程当中，如果犯罪人认真遵守监规，接受教育改造，并认识到了自己行为的错误性，而且，还对其行为给被害人造成的损害积极采取补救措施，弥补被害人的损失。就可以认为，犯罪人的人身危险性已经得以降低或完全消除，刑罚的特殊预防目的已经实现，犯罪人没有再犯罪的危险性。“刑罚的分量以为了消除犯罪人的危险性，使之重返社会所必需的处理期间为标准。”［27］当犯罪人的人身危险性因赔偿而降低时，刑罚的量也就应当相应地减少；当犯罪人的人身危险性因赔偿而完全消除时，使犯罪人与社会相隔离的刑罚将不再具有必要性。“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”［28］因此，如果通过赔偿能够实现刑罚的目的，就有充足的理由因之而减少刑罚的适用量。

在我国的传统刑事诉讼中，通过国家对犯罪人的惩处，被害人的报应情感虽然能够得到一定程度的满足，但是被害人所遭受的其他精神伤害和心理损害却几乎被忽视；被害人因犯罪所造成的财产毁损、医疗支出、收入减少等经济损失通过刑事附带民事诉讼亦难以获得适当的弥补；被害人因犯罪所造成的无钱治伤、子女辍学、生活困难等问题更是难以解决。亚里士多德认为，杀人者与被杀者、被殴打者之间的利益分际不均，刑罚的目的在于剥夺杀人者与打人者之所得而补被杀者与被殴打者之所失，从而使利益的分际不均变为分际均等。［29］我国学者也指出，“刑罚之于恢复被犯罪所侵犯的平衡感的作用是报应论之所以主张刑罚应该存在的重要根据。”［25］（59）因此，从报应论角度看，刑罚的目的应当包括法益恢复。预防论认为，刑罚的目的是教育、挽救犯罪人，使犯罪人复归社会，而不是对已然之罪的事后报应。根据预防论的观点，最好的刑罚效果是犯罪人与被害人之间达成和解，犯罪人改过自新，社会关系得以恢复到犯罪之前的状态。［13］因而，从预防论角度看，刑罚的目的也应当包括法益恢复。

社会经验告诉我们，犯罪给被害人所造成的损害、给社会造成的不利影响往往会长期持续。因此，要恢复受损的法益，任何时候都不算晚。在刑罚的执行过程当中，如果犯罪人能够对被害人所遭受的损失予以积极赔偿，对解决为传统刑事诉讼所忽视的或者难以解决的各种难题仍将非常有利。赔偿影响刑罚执行，既符合刑罚的一般预防目的，也符合特殊预防目的，而且还具有一定的法益恢复作用。赔偿在本质上有利于实现刑罚的目的，因而它已经不是一个纯粹的民法问题。赔偿能使行为人认识到自己的行为给他人造成的不良后果。要与被害方达成赔偿协议，行为人必须对自己的行为作出真诚悔过，因而赔偿还具有重新社会化的功能。并且，赔偿对于增进行为人的规范意识甚至比刑罚更为有效。赔偿可以让已经紊乱的社会关系得以恢复，这对于一体化的预防非常有用，这对法和平的重建也意义重大。［4］（55）“当通过更加温和的手段——指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚便是过分的。”［30］因此，当通过赔偿能够获得与刑罚执行同样的效果时，因之而降低刑罚的适用量，对犯罪人实施减刑、假释是具有合理性的。

第二，赔偿影响行刑符合刑罚执行的经济性原则。刑罚执行的经济性原则，是指在刑罚的执行过程中，以最小的投入获得最大的预防和控制犯罪的效益。虽然没有执行刑罚或者减少执行刑罚，但却能够实现与实际执行刑罚相同的效果。［31］刑罚的执行效益，可以从刑罚执行的有效性、刑罚执行的有益性以及刑罚执行的节俭性三方面进行考察。就有效性而言，赔偿影响行刑符合刑罚执行的目的，既能实现刑罚的一般预防目的，也能实现刑罚的特殊预防目的。因而，因赔偿而给予犯罪人减刑或者假释并不影响刑罚执行的有效性。就有益性而论，赔偿使被侵害的法益在一定程度上得以恢复，既能使受害方不因遭受犯罪而生活陷入困境，也能修复被害方与被告方之间严重受损的人际关系，消除社会的不稳定因素，还有利于犯罪人的再社会化。也就是说，赔偿对被害方、被告方、犯罪人，以及对社会均为有益。就节俭性来说，通过赔偿影响减刑和假释，犯罪人的刑期得以提前结束，刑罚执行成本降低，从其投入与产出比来看，减刑、假释后的刑罚执行比宣判刑的完整执行明显要更具节俭性。因此，在刑罚执行的有效性不变，而刑罚执行的有益性增加，刑罚执行成本反而降低的情况下，因赔偿而减少刑罚的执行完全符合刑罚执行的经济性原则。

第三，赔偿影响行刑可以满足司法实践的现实需求。长期以来，我国的财产刑执行与附带民事赔偿义务的履行对自由刑的减免几乎没有影响。在犯罪人被判处自由刑之后，犯罪人的家属不但极少配合法院执行财产刑或者主动履行赔偿义务，而且往往千方百计地转移、隐匿财产。［32］据山西省晋中市中级人民法院2008年对刑罚执行情况的调研发现，“判处附加财产刑和附带民事赔偿的罪犯全部执行的比例很低，分别为 15.9％和 31.4％，大部分判决都成了‘白条’。”［33］在赔偿与行刑之间建立联系，既有利于调动犯罪人履行赔偿义务的积极性，又能促进犯罪方与被害方之间矛盾和怨恨的化解，还有助于树立生效裁判的权威。因此可以说，在赔偿与行刑之间建立联系是解决我国司法实践中这一现实问题的最佳途径。此外，近年来，经过多次刑法修订，尤其是经过《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》对刑法的修订之后，我国刑法中的一些常见犯罪的入罪门槛被降低、刑量也有所增加，重罪的刑期被普遍延长，并且这几次修订增设了一些轻罪。以上种种因素，导致了我国的监狱人口迅速增加。2007年，我国的监狱在押人数为140万，2012年增至167万。并且，受上述几项因素的影响，目前，监狱人口依然呈增长之势。［34］对于如何解决监狱人口压力的问题，我国的立法者必须尽快提出应对之策。笔者认为，在赔偿与行刑之间建立联系，调动犯罪人履行赔偿义务、悔罪自新争取减刑、假释的积极性，可以在一定程度上缓解监狱人口压力的问题。

四、赔偿对刑事责任的影响之具体实现

(一) 对现有法律规定的理解与适用

2012年修订的《刑事诉讼法》第 277～279⑥条对刑事和解进行了规定。此后，2012年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）与2012年最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《检察规则》）对刑事和解做了细化规定。结合以上三个法律文件的相关规定，笔者认为，在司法实践中，在对赔偿如何影响量刑进行具体判断时，应注意以下两个问题。

1. 赔偿只是促成刑事和解的“一种”方式

2007年东莞法院“赔钱从轻”的事迹被新闻媒体报道之后，在社会上引发了强烈的质疑之声。反对意见认为，这种做法将当事人的经济实力作为影响刑罚裁量的重要因素，既违背了法律面前人人平等原则，还可能会纵容犯罪。［35］笔者认为，质疑之声的产生其实是源于对刑事和解制度的误解。虽然《刑事诉讼法》已经对刑事和解制度做了明文规定，但为了防止误解再次出现，仍应对这一问题予以强调。其实，根据《刑事诉讼法》及其相关规定，并不是只要犯罪嫌疑人、被告人花钱就可以与被害人达成和解，而是只有当犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害方赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害方谅解，并且被害方自愿和解时，双方当事人才可能达成和解。简言之，对于刑事和解请求，被害方有权选择谅解，也有权表示拒绝。［7］

另外，虽然《刑事诉讼法》只明文规定了赔偿损失、赔礼道歉这两种获得被害人谅解的方式，但事实上，被告方要获得被害方的谅解，其可以采取的方式是多种多样的。在司法实践中，为被害方提供特定的辅助、帮助抚养被害人家属、作义工、进行社区劳动等方式都是获得被害方谅解的方式；即使犯罪嫌疑人、被告人的经济条件较差，无力对被害方作出经济赔偿，但如果其确有真诚悔罪，采取社区劳动等其他方式得到被害方谅解的，也可以达成和解。［36］因此，在刑事和解过程中，应当明确赔偿损失在和解过程中的地位，不应过分依赖赔偿损失这一形式，而应充分发挥各种方式在和解过程中的作用，以防民众形成“花钱买刑”的错误认识。

2. 应当准确理解“人民法院可以依法对被告人从宽处罚”

根据《刑事诉讼法》第279条规定，对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。《刑诉法解释》第505条第1款对此作了进一步的明确规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”再结合《检察规则》的相关规定，笔者认为，对《刑事诉讼法》第279条应作如下理解：

一是“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚”。应当注意，《刑事诉讼法》规定的是“可以……从宽处罚”，而《刑诉解释》规定的是“应当……从轻处罚”。“应当从轻”是底限要求，与“可以从轻、减轻、免除处罚”的宽大选项并不冲突。这是因为“从宽处罚”包括从轻、减轻和免除处罚三种具体处理方式，从轻处罚是从宽处罚中的最低要求。在被告人真诚悔罪、赔偿损失，并获得被害方谅解达成和解协议的情况下，如果被告人还不能因此而获得从轻处罚，这就很可能会产生不鼓励和解的负面导向。［37］基于这一考虑，司法解释通过给予被告人确定的刑罚优惠的方式，从而防止因为从宽处罚的不确定性而挫伤被告人和解的积极性。因此，在处理具体案件时，司法人员应当注意这一底限要求。

二是“符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑”。司法解释规定“应当适用”，是希望通过这一规定给予被告方对刑事和解法律后果的确定性期待，增强其参与和解的积极性。［36］（434）这一点与《检察规则》第519条的规定有类似之处：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定；……”这里需要注意的是，达成和解协议可以作为检查院审查批捕，即考察行为人社会危害性有无或者大小的判断因素。这是因为，达成刑事和解本身就要求犯罪行为较轻，而且犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，所以，和解协议的达成对社会危险性大小可以起到一定的说明作用。但需要注意，和解协议的达成只是说明犯罪嫌疑人、被告人社会危险性大小的一个因素。换言之，是否具有社会危险性还需从其他方面予以全面考察。在司法实践中，司法人员对此也应予以注意。

三是“判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚”。《刑法》第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”有观点认为，“从宽”显然大于“从轻”，立法之所以适用“从宽”一词，正是为了明确被告人可以减轻处罚，甚至免除处罚。《刑事诉讼法》第279条事实上是规定了和解从宽的法定量刑情节，人民法院据此对被告人减轻处罚的，应当援引该条文作为法律依据，无须层报最高人民法院核准。［36］（434）笔者认为，从《刑法》与《刑事诉讼法》的地位来看，二者均属基本法律，通过《刑事诉讼法》规定法定量刑情节也未尝不可。而且，对于判处法定最低刑仍然过重的，规定“可以减轻处罚”也有其合理性。一方面确定了对这种情况减轻处罚的可能性，另一方面又保留了人民法院的自由裁量权，使其能够针对具体案件灵活判断。但应当注意，《刑法》明文规定对于“不具有本法规定的减轻处罚情节”的，只有经最高人民法院核准，才可以在法定刑以下判处刑罚，《刑事诉讼法》明显不属于“本法”的范围。从尊重《刑法》规定的角度来看，对于考虑到达成了和解协议这一因素，进而导致判处法定最低刑仍然过重需要减轻处罚的情形，仍应报请最高人民法院核准。此外，《刑法》之所以要做需“经最高人民法院核准”的规定，其用意在于防止下级法院对于减轻处罚这一权力的滥用。《刑事诉讼法》虽然做了达成和解协议的人民法院可以从宽处罚的规定，但达成和解协议的原因是千差万别的，“从宽”处罚这一规定也是非常笼统的。如果下级法院可以直接援引《刑事诉讼法》第279条做出《刑法》无明文规定的减轻处罚判决，这将与《刑法》第63条第2款防止权力滥用的立法用意相抵触。因此，从防止权力滥用的角度来看，也应报请最高人民法院核准。

四是“综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚”。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”从这一规定可知，“犯罪情节轻微不需判处刑罚”是免于刑事处罚的充分条件，而训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等措施只是免于刑事处罚之后的一些选择性手段，并非免予刑事处罚的条件。如前所述，犯罪之法益侵害的本质决定了在对社会危害性进行判断时应当对法益恢复行为予以考虑；辩证式定罪方法要求不能“依历史定罪，按现实量刑”。因此，笔者认为，此处的“综合全案”应当包括对达成和解协议的考虑。对此，《检察规则》第520条表述得更为明确：“人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。”申言之，最高人民法院的司法解释对“全案”进行强调，最高人民检察院的司法解释指出达成和解协议的行为可以作为不起诉的考虑因素，表明了“两高”对事后和解行为能否影响案件整体轻重程度的态度，这其实是对赔偿能否影响定罪这一问题的间接肯定。

(二) 应当进一步完善关于赔偿与刑事责任之间关系的法律规定

在2012年《刑事诉讼法》修订之时，由于法律界以外的人士对刑事和解制度多持否定态度，因此，当时立法者在制定法律时采取了折衷方式，将刑事和解的范围仅限于轻罪，而且还对轻罪进行了严格的限制。［38］就近几年的司法实践情况来看，《刑事诉讼法》对刑事和解适用范围的严格限制对刑事和解的分流功能产生了一定的消极影响。例如，据学者调研发现，在司法实践中，“适用刑事和解的案件主要集中于交通肇事案件、轻伤害案件、盗窃抢夺案件，此三类案件占 90.68％，而其他类型刑事和解案件占较少的一部分。”［39］“在法院的案件堆积如山，并且没有更多资源可资利用的情况下，最有效的解决办法就是减少移交给法院的案件数量。”［40］如今，刑事司法体系超负荷几乎成了世界各国所共同面对的难题，如何减少移交给法院或者进入法院正式审判程序的案件数量，是各国法学研究人员与立法者必须考虑的问题。因此，发挥赔偿在刑事责任实现过程中的作用，除了能够产生前文所指出的积极意义之外，还具有更为直接的实用价值。

考虑到上述情况，笔者认为，我国今后的刑事立法应当从以下几个方面去完善：

首先，应当扩展刑事和解的适用范围。如前所述，《刑事诉讼法》对刑事和解的范围进行了严格限制。但是，在司法实践中，赔偿不仅可以对轻罪案件产生影响，即使是在其他重罪甚至是死刑案件当中，赔偿也能够对案件的量刑产生重大影响。如有学者通过实证研究表明，虽然死刑案件的刑事和解被《刑事诉讼法》拒之门外，但事实上，赔偿对死刑案件的量刑产生影响却在司法实践中长期广泛存在，而且实务部门对此整体上持支持态度。［3］赔偿对于死刑案件的量刑尚且能够产生事实上的影响，对于其他案件的影响程度当然不言而喻。笔者认为，与其让这种情况游离于法律规定之外，不如通过立法完善对其做更为明确的规定。即是说，刑事立法应扩大刑事和解的适用范围，将其适用于根据犯罪性质可能和解的所有案件。

其次，刑事立法应明确规定赔偿对定罪的影响。前文已述，《刑诉法解释》第505条与《检察规则》第520条已经对赔偿影响定罪做了间接肯定。笔者认为，与其在司法解释中对赔偿与定罪的关系作这种暧昧不明的规定，不如通过基本的刑事法律对其作明确规定。但需要注意，由于这已经涉及到了罪与非罪问题，如果不严格把握，就有可能会导致对犯罪人的放纵。因此，对赔偿影响定罪的案件类型应当严格限制。由前文分析可知，赔偿影响刑事责任的有无，其根据在于赔偿可以对犯罪行为造成的法益侵害予以部分或者完全的恢复；赔偿本身即具备一定的惩罚性，能够实现对犯罪行为的报应与预防。以上两点理由同时也就决定了赔偿影响定罪不能适用于严重的刑事案件。因为，严重犯罪所造成的法益侵害常常更多涉及的是社会利益、国家利益，此类法益受到侵害一般是难以通过赔偿行为予以恢复的，对于严重犯罪的报应与预防，并非赔偿行为能够承担。具体而言，对于赔偿影响定罪的案件范围，可以借鉴《刑事诉讼法》关于刑事和解案件范围的规定：“（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；但犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的除外。”这些案件不论是行为的社会危害性，还是行为人的主观恶性一般都较为轻微，通过赔偿行为可以实现法益恢复和刑罚的一般预防及特殊预防目的，如果其社会危害性已经降低到不再严重的程度，就没有必要再将其作为犯罪处理。

最后，司法部门应对赔偿影响行刑达成共识，并对其做进一步细化规定。我国现有的司法解释对赔偿影响行刑已经做了一些规定。例如，2012年施行的最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》对减刑与假释的适用条件“确有悔改表现”做了具体解释：“罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。”但是，正如最高人民法院所指出的，在上述规定制定之前的调研过程中，对于是否需要在罪犯执行财产、履行附带民事赔偿义务和减刑、假释之间建立联系的问题，存在诸多不同意见；司法部和监狱系统对该问题的意见也不统一，不同意对其予以规定。［32］（33-37）虽然最高人民法院最终能够力排众议在司法解释中对这一问题作了明确规定，但是，各部门意见不统一终将不利于司法解释的具体落实。因此，在上述司法解释施行4年多以后，最高人民法院可以对这几年来上述规定的实际施行效果进行调研，总结经验与教训，对赔偿与行刑之间的关系做更为明确的细化规定，争取在各部门之间对于这一问题达成共识，充分发挥其积极意义。另外，上述司法解释所规定的是“履行附带民事赔偿义务”对减刑、假释的影响。如前所述，附带民事的赔偿范围与刑事和解的赔偿范围是不同的，前者的赔偿范围远远小于后者。因此，在今后的司法解释当中，不应将赔偿范围局限于附带民事的赔偿义务，而应鼓励犯罪人采用各种赔偿形式，只要这种赔偿形式合理、合法，能够缓解犯罪人与被害人之间的紧张关系，并能反映犯罪人的悔改态度即可。

注释：

① 本文使用的是广义的“赔偿”概念，比《刑法》第36条、第37条，以及刑事附带民事诉讼中的“赔偿损失”所涵盖的范围要广，大致相当于《刑事诉讼法》第277条规定的“赔偿损失”，不仅包括物质损失，还包括精神损失；在赔偿时间方面，赔偿可以发生于犯罪发生后的所有时间，不论犯罪是否被发现，是否进入诉讼程序，是否判决，是否执行，均可予以赔偿。

② 本文在“犯罪后果”意义上使用“刑事责任”概念。

③ 本文所言之赔偿对“定罪”的影响，特指影响刑事责任的有无，即罪与非罪，不包括此罪与彼罪。

④ 《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定。”“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿。”

⑤ 本文所论之赔偿对行刑的影响，特指对刑罚执行过程中减刑、假释的影响。

⑥ 《刑事诉讼法》第277条规定，“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处 3年有期徒刑以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”第278条规定，“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”第279条规定，“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”

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［编辑： 苏慧］

The influence of compensation on sentencing, conviction and execution

HUANG Yunbo
（College of Criminal Law Science， Beijing Normal University， Beijing 100875， China）

The influence of compensation on sentencing， based on the urgent need of the judicial reality， conforms to the nature of sentencing and bears positive significance in criminal policy. The influence of compensation on convection is determined by the nature of crime and required by the dialectical method of conviction. Furthermore， it can reach the goal of retribution and prevention. The influence of compensation on execution is consistent with not only the purpose of execution but also the requirement and economic principles of penalty execution. It can also achieve the realistic requirement of judicial practice. Whether or not compensation has a positive impact on criminal responsibility depends on the accurate understanding and the legislation improvement of the law.

compensation； criminal reconciliation； criminal responsibility

D914

A

1672-3104（2016）01-0073-10

2015-10-26；

2016-01-07

中国法学会课题“民事赔偿对刑事责任的影响”（CLS2013C72）

黄云波（1983-），男，湖南武冈人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，主要研究方向：中国刑法学