论生态法治实施的主题化及其制度因应

肖 峰

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

论生态法治实施的主题化及其制度因应

肖 峰

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

我国生态法制建设不断完善的同时生态危机并未改善，说明以传统部门法架构应对实践时的乏力，而解决特定生态问题需要配置各类部门法手段来进行。配置的方法、程序即何微现法律的“主题化”问题，它应当以各部门法的规则作为基本质料，辅之以适度的规则创新和实施过程中组合制度资源的方法创新。这应当通过综合立法、一体化实施、公私合作治理等制度革新，才能实现这一从部门法化向主题法转变的需求。

生态问题；法治实施；主题化；制度构建

发展过程中造成的环境破坏、资源耗竭导致了社会—经济系统与自然生态系统间的紧张关系，已成为困扰我国实现可持续发展与建设小康社会的重大危机。纵观我国环境保护法律体系的发展历程，“无法可依”并非应对生态危机不力的主要原因，“静态的法”不断完善未能充实进入“活法”的序列，立法成果总是离生态破坏源存在“最后一公里”才是更应重视的。本文的旨趣不在于反思特定制度因素的得失，而欲探究的是：当前我国的生态法制体系是否具备集合所有社会资源和主体能力而作用于生态破坏因素的品格。这就意味着保护生态的民事、行政、刑事基础性行为、责任规则生成之后，搭配不同部门法内的规范资源以构建针对特定生态问题的系统有效的解决方案（笔者称之生态法治的“主题化”法律技术），成为生态法治更重要的面向。这从形式上体现为基础性规则的二次组合，但从生态保护实践中析出特定法律主题、公私主体的法律身份与权义结构的衡平、多元性责任规结方式的协同等，是支撑主题化技术需要理清的深层次问题，本文将致力于这些问题的研究。

一、生态法治实施过程的主题化趋势

党的十八大三中、四中全会针对我国面临日益严重的生态问题，提出了建设生态文明的改革任务与法治进路，这昭示着法治建设向着将已建成的社会主义法律体系嵌入实践的重心位移，制度的动态运行具有了与立改废同等甚或更显要的地位。因此，提升立法质量与科学性的立法技术问题，保障立法成果融构于社会主体、政府、司法机构等的动机结构、行为模式的法律实施技术问题，是生态危机、社会体系的危机反应机制对法治进程提出的新需求。

（一）生态问题的主题化：由生态系统看社会系统

人类社会与生态系统的互动是永恒主题，承受生态系统不利影响伴随着人类整个发展进程，其主要诱因由自然原因转变为人为因素，存续状态由偶然现象扩散为系统性危胁，危机的广度上含涉全球范围、深度上浸入了每个层次的生态子系统及其构成因子、强度上危及人类基本生存的物质基础，克服这样的危机指引着现代社会中的法制体系具备新样态的效力发挥方式。

一方面，意味着生态法治所针对的致害源是社会性的，其内置于现代社会与经济发展的每种主体、每个价值产生与传递环节，呈现出人的致害行为以生态系统为介质反馈于人类社会的关联特征，往往体现为弥散性、含糊性的因果联系。具体说来，第一，生态危机已转化为全域性社会危机，环境与自然资源的破坏性行为分布于现代社会经济社会系统每个因子，生态法治重心不是应对外在于人类社会的自然性破坏因素，而是人类现代社会系统内部关系的调校；第二，生态危机作用于人类社会主要以整体性的方式进行，动因与结果间联系的具体性难以辨清。由于行为与结果间隔着生态系统这一行业屏障，客观上生态问题不能实现实体法上以主体身份确定与之对应的客体因素——各种为法律所保护的社会关系，程序法上也难以根据特定客体确立相应主体及其权利义务，建立行为模式与法律后果间的事业注定受阻。在已然损害存在时，建立致害行为——损害后果——权利受损的逻辑关系存在困难，甚至生态致害行为还可能是合法行为（如在许可限度内的排放），在仅存在重大危胁而尚未形成实质损害的情形更是如此。此间，权利义务建构难以建基于确定而精确的个别利益计算的立法、法律实施技术方案上，以个体或群体的利益及相应而确定的主体身份为逻辑起点，不能支撑生态危机时代法律关系的建构需求。而须转换到以保护特定生态因素或整个生态系统需要的行为域为逻辑起点，寻找其辐射的主体与社会资源范围，在他们之间构建协同的、以积极作为或消极不作为为内容的法律关系。这会形成囊括个人、法人、民间组织、社会团体、政府等不同身份的主体结构，他们间进行着包括信息公开与经验分享、宣传教育、风险预防、应急管理、团体自律、行政处罚与代履行、私益与公益（可能包括民事与行政）诉讼活动等在内的行为结构，目的共一性与动机同构性形成了对传统法律资源加以二次组合，并适度创新制度工具以应新需的法律关系建构与运行保障技术，笔者称为主题法技术，因生态保护之需而由原有部门法向主题法的技术性转型，就是生态法治的“主题化”。

另一方面，生态破坏因素形成危机化的后果，折射出部门性立法、实施技术治理生态时存在“失灵”现象。工业体系经济与现代社会发展形成的环境与资源危机于上世纪六七十年代在各国出现，各国相应地制定了严格的法律制度加以应对，通过缔结数量可观的国际条约、大量创建环保性国际组织，形成了较为完善的生态保护国际法与内国法体系。但是，这些规则运行却与生态继续恶化而非改善形成并行现象，生态破坏因素始于先工业化国家，生态保护制度也由其先行制订，但并未止住生态问题向其它国家扩散甚至环境污染跨界的出现，资源约束的压力也透过国际市场价格、武装冲突等国际交往机制在全球扩散，这也是我国当前面临的转型困境。这证成了一个事实：生态保护规则体系的健全未能对生态破坏因素累积为全球危机“止血”，法制应有的效力愿景未能在现实中得到展现。既非由于立法者对人类就生态系统所具有的利益考量不完全，亦非规则内容未含涉保护行为的主要类型，而是从“纸上的法”转换为“生活的法”的技术性机制存在不足。体现为：立法技术上以私人与国家为为利益原点，实施技术上以私益自治与公益国家保护结合、将法益分解到部门化的法律关系中，且公益的判断主观性强。这样的法律技术仅能“片断”性地含盖生态—社会系统中部分利益，如对不同主体控制的水、土地等资源要素、对不同国家机构所管控的保护性区域、污染物等生态破坏因素，被纳入到不同的法律关系中保护，在生态服务整体上能满足经济社会需求的前提下是有效的，但这一前提现在已不复存在，生态保护制度的技术策略应随之调整。

（二）制度资源组织方式的主题化：由社会系统看生态系统

以社会系统为视角审视生态系统保护的法治意涵，即是审查现代社会的结构与层次为生态制度运行提供了何种质料与怎样的可能性。与生态系统的整体性、连贯性不同的是，现代社会系统是高度专业、分化的，决定了法律制度受到主体的个属性、利益的内向性、行为动机的自利性等方面约束，这就是生态法治所基以实现的社会基础。可见，迈向生态法治的中心任务是：弥合行动主体资格、能力资源的裂散化与生态系统保护行动的一体化要求间的差距，在法律运行诸环节形构二者的交合点。这其中包括两层含义：一是各种法治因素要按照生态因素的连续性、系统性规律而整合为一体化社会回应机制，生态系统的客观需求是社会系统构成因子的目标形态。二是生态法治的形式上要以当前部门化的实在法结构为基础，要在利用而非否定固有部门法资源的前提下，对部门法资源的进行有机组合以达到针对特定生态问题有效地回应。前者已然由生态危机的生成显示出来并成为了全球共识，而后者还是还存在于对各部门法规则实质内容加以优化努力的阴影下，谁来组合、依据何种原则组合、组合的质料来源、针对哪些生态保护需要进行组合等法律命题没有得到很好的回答，造成了生态破坏——完善部门立法——未发挥效力而生态继续恶化——继续完善部门立法的恶性循环。笔者认为：法治秩序不会在文本内部循环论证中形成，在制度体系相应完善时，存在于文本与实践间法律技术问题成为了迈向生态法治的关键要素。

由此可见，现代社会结构上实现对生态系统保护的法治化，需以问题导向组合部门法上的相关制度资源，形成系列性、链条性的问题解决方案，防止主体的原子化、制度资源部门化僵性，其中的核心问题是：寻求相互独立主体间动机结构的一致性。相应的法律技术必须具备四点特征：（1）由于生态因素及依其确定的保护行为主体范围具有多层次和国际性，法律技术须统合国内与国际生态问题的共通性与衔接问题；（2）这样的法律技术在基于分化社会主体结构上以自愿为基础实现合作的技术，要通过主体结构创新、基础资源的组合来形成一致化的保护动机结构；（3）技术路径包括了专题立法、连贯性实施技术，力求形成针对生态危机的私人自治与私人执法、行政执法、国家司法、政党与社会监督等多元行为结构，通过破除主体位阶化对行为模式的束缚，释放主体能力的竞争品质；（4）该技术方案要善用部门法的规则体系而非否定，它是要形成私人、国家、国际机构连贯的行为链条，因而其创新要旨不在于规则内容本身的突破，而更多是法律形式的突进。

二、生态法治实施“主题化”的内容构成

生态法治是我国社会主义法治体系的基本因素之一，是在更大视野域度内对人类社会与自然界关系的新认识，但既有法制体系存在两重脱节之处：一是法律规则与生态保护客观需要脱节，特别是诸如碳减排等问题新需求不断出现，生态法治一定程度上还存在“无法可依”的状况；二是实定法规则与实践规则存在脱节，规则成为具文，不为国家机构、企业、个人遵守，甚至公开违反的情况时有发生。这就说明生态保护——立法承认——规则实施的过程存在法律技术上的漏项，围绕特定主题形构规则、将既有规则协同实施的技术是避免这一问题的可行方案，这决定了“主题化”法律技术在理念、内涵和外延等基本构成因子。

（一）“主题化”技术进路基以成立的前提

“主题化”法律技术是针对既有规则体系的不足而言的，是对公私权力（利）覆盖内容叠加起来亦能保护的生态利益而言的，不是要全盘重建生态法律制度，因而其形成与运行既要创新理念视野，也要接受内在功能定位的规定。

一方面，“主题化”技术进路遵循从整体到部分的建构理路，以特定时期内对生态系统保护整体性需要为认识基础。部门法上的法律关系都要以特定主体的法律身份为逻辑起点，以该主体就特定法域享有的利益为客体，支撑这些利益的物质基础都只是整个自然界的构成片断，权利（力）主体在利用时所考虑的是怎样发挥对人最大的效能，而一旦失去既有的客体又会“蚕食”自然界去形成新的权利主体，对生态系统整体的需要处于“无知之幕”中。这种以环境容量、资源问题能整体上充分满足经济、社会为前提，以个体需要到整体支撑的逻辑来决定人之于生态系统行为模式的思路，正是导致当前生态危机的根源。必须对人类需要为因、生态系统利用为果的逻辑思路化因为果，将针对特定生态因素或生态系统整体保护客观需要和要求，嵌入经济社会系统的社会“主题”，指导人际行为交涉规范体系的运行，将私人权利、国家权力所覆盖的生态因素及其未覆盖的部分一体化的纳入法律规范中去。

另一方面，“主题化”技术进路是建基于规范形式、主体分工的现代社会中，部门法体系与公私主体、国家机构分工机制不能抛弃。从整体到部分的建构理路要求对生态保护空白予以填补，对规则体系内的冲突予以弥合，对公私主体在法律运行中的利益错位、行为抵触给予融通，所有行为最终要由处于利益分化、地位独立的个体性主体来实施，“主题化”技术不是要回到专制者以主权意志命令国民保护生态的时代，而是要以现代社会的分散化、专业化结构为基础，将生态整体性保护对社会应对的需要呈现在个体人群面前，通过技术性手段将生态系统对人类的整体约束转化为能为社会理解认同，并能激发主体回应行动的社会性；还利用技术性手段在这些主题上审视不同主体利益分野带来的保护动机结构错位，以指引、激励、惩罚等规范模式形成基于个体的社会性道德共契与行动共识。故而，现代社会中个人在经济社会体系中有属于自己的专门位点，其职业与社会交往能力也具有个殊性而很难为他人轻易替代，是“主题法”技术进路得以实现的主体条件。

（二）“主题化”技术进路的主要内容

既然生态法治“主题化”技术致力于围绕特定生态保护主题而聚合多元部门法资源，势必就要处理两大事项：事实层面的生态保护问题法律命题化、围绕该法律命题组合实体与程序部门法资源。似乎现有的法律体系也遵循这一逻辑，其实不然，它只是承认国家立法、执法机关是两大事项在适格主体，而公民及由其组成的自治组织是边缘化的，“法治中国的主体性建构依赖于人民的法治自觉、法治自信和法治自立以及法治自强”[1]，将哪些生态问题纳入社会主义法治体系，相应生态保护规则的执行、责任追究等都是“主题化”法律技术要回答的问题，其内涵也蕴于其中。

1.是以生态保护主张为源点的法律技术

“主题化”技术以生态保护主张为法律制度内容、效力的来源点，旨在超越依主体地位形成的法律关系为坐标的制度工具配置方式，它不是以主体地位确定客体（法益）范围的进路，而是以生态保护客观需要形成相关主观上认为法律应保护利益。继而抓取利益链条上系着的各种主体，不论其是个人、组织体还是政府机构，从而形构出完整的法律关系体。从普遍存在于自然界的生态现象中提炼出社会行动主题，这样的识别过程必然是一个价值选择与排序的过程。

一方面，生态保护主张必须符合生态系统的客观运行规律，体现生态系统与社会活动的互动关系。保护“主题”是对生态系统运行中需要人类行为界入的认识，它的确立构成了生态系统与法律体系的接合点，由生产者、消费者、分解者、非生命环境构成的整个生态系统受人类过度开发使用，针对生态位具有关键性的物种及其遗传资源、具有代表性生态系统及由其构成的景观、生态具有基础性服务的功能，是需要加以专门的保护而不能任由自然规律的优胜劣汰。不同生态系统的退化程度决定了制度所要激发的行为主题各有不同，有的保护地表，有的是保护地下，有的是保护大气与地外空间，行为主题可大可小。根据生态系统的情况可能要求实施积极的保护行为，增加设施、投入专门性保护资金；也可能要求以不作为的方式消除危险，制止特定行为或制止行为的地理范围。并且，生态保护行为主题可能是由社会精英以科技手段来确定，也可能是公众基于生活经验、传统知识来形成，不论以何种方式，也不论是以保护生态系统本身还是保护经济社会生活未来空间为动机，保护主张都是生态规律在社会关系中的镜像。

另一方面，生态保护主张直接体现为社会行动的共识，是社会系统对生态系统保护的反应机制，它必然具有主体归属性，是存在于特定人群单元中的保护行动的社会实施方案。 生态规律转化为正确的保护主张，中间隔着“动机——行为”认识的社会决策机制，生态保护的客观需求的多样的，保护行为可能仅针对地方性的破坏因素，也可能是全国性甚至全球性的问题。这影响着保护行动的组织资源的配置，资金谁来出、谁来管理使用与监督，公众、社会组织与国家机构各自主张通过协调沟通，在一定地理范围、行动强度内达成共识，构成了就该生态问题保护行动进行立法、实施并加以监督与保障等制度设计的动力源。

2.是生态保护法律渊源的确立技术

“主题化”是将生态问题提升为法律命题的法律渊源确立技术，实现国家及公众在特定保护行为上成立法律规则的平行状态。不同主体对哪些生态因素需要国家保护、哪些破坏因素需要国家制止存在异见，区域地理差异决定了许多生态问题的地方性，吁请进入法律体系的生态保护规范渊源可能存在多元格局。由国家选中而予以立法的主题会获得国家强制力的支撑，未选入的部分仍处于社会规范的状态，可能在适当的时候上升为国家立法，对此国家应持有何种态度呢？就同一主题的生态保护需要而言，可能有国家立法、社会规范两种命运走向，二者间关系的划分是依靠排除法而建立，除被国家立法纳入的主题则均可归入社会规范之列。“主题化”技术进路在其中的含义体现有二：

一是国家立法的选择技术，即追问谁的意志在选择保护主题成为法律命题时发挥主导作用，本质上是民主立法的保障技术问题。从立法程序观之，则是受生态破坏危害或关注公益事业公众的保护性吁求如何转化为国家立法的技术进路，包括议题征询、实地调研、可行性评估、议案起草与修正、法案通过、实施意见反馈、立法后评估等技术环节。保护主题成为法案议题是其被立法接纳的“入口”，根据四中全会决议，立法体制中的“协调民主”是其技术性保障，它又可能存在两个向度：从公众到立法机构自下而上的协商（立法意见的上报）、从立法机构到公众的自上而下的协商（立法意见的征集），协商途径与平台的法定化、常态化是特定主题可能为立法而转化为法律命题的核心性技术保障。

二是未能上升为国家立法的保护主题上形成的行为模式要求，国家应当如何对待？这就涉及“建设有力的法治保障体系”时对“市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程”等自组织性“软法”的定性，谁有权进行这样的“私人立法”？效力如何？其设定的行为模式被违反时国家强制力是否界入？此时，“主题化”技术体现为公民组织主体资格认定技术、自组织行为法律效力识别技术，它们能保障公众对感知到特别重要的保护需要但尚未被国家立法承认时，能依法地积极作为，而不至于以下跪、对破坏者让步等有违社会公义委曲求全地保护生态。

3.是组合部门法与创制规则的复合技术

“主题化”也是围绕特定主题的生态保护需求而进行的部门法资源组合技术，包括规则（实体、程序）调整对象衔接、主体能力协同两方面，适格的组合主体是核心问题，相应地决定了组合对象范围与组合方式。

国家法、社会规范下的生态保护行为主体可能是公众，也可能是国家机构，这就决定了相应的行为方式要么是公众社会自治，要么是国家行政机构履行职责而公众参与其中，以及在违反相关规则的法律救济行为。“主题化”技术要实现的是所有志在保护生态系统的主体能够畅通的使用所有规则下的制度工具，即便部门法规定的制度工具具有专属性，也存在替代性的制度工具向特定主题生态保护行为给予制度供给。在生态保护的实体法上既实现国家立法与与社会规范的衔接，特别是国家立法尊重地区性、宗教性的生态保护与信仰规范，也要实现国家法体系内部诸部门衔接，即特定生态保护主题上的民事、行政、刑事规则的严密实施。还要形成特定主题上实体法与程序法的衔接，力求针对生态破坏程度的各类行为设定相应的行政、诉讼程序，确保公众、国家机构能顺利的启动它们来追究破坏者的法律责任，特别是要通过有利于生态保护的法律解释技术，认可社会规范在程序法中的适用，容纳不断出现的破坏行为方式。防止特定主体垄断特定部门法配置的法律资源，造成自身实施能力不足而其它主体提出主张又无法律依据的状况，打通不同主体间围绕特定主题制度工具的共通性与可替代性，如政府的环境执法不能弥补的生态损失则可公众、法定机构起的公益诉讼中。

可见，“主题化”技术进路强调不同主体在保护生态时的平权性治理，“治理主体既可以是政府等公共机构，也可以是私人机构，还可以是两者的合作，治理的权威主要源于公民的认可和共识”[2]，这样的关系可能存在于一国之内的政府与公众间，要求制度层面上的相互参与，而非仅指公众对政府监管的参与；也可能存在于一国内不同层次的公、私主体混同关系中，如针对污染防治、资源管理等具体实践问题的“项目制”国家治理机制[3]；也可能存在于跨国间的公众之间，如国际主要零售商发起成立的“全球食品安全行动倡议”、消费者组织建立“安全食品国际”；还可能是主权国家就特定主题发起建立执法合作的跨国网络，如各国在世界卫生组织下成立“国际食品安全当局网络（INFOSAN）作为信息通报与分享的合作平台。它们是“各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和”[4]，相应的法律技术是保持公私主体间密切合作的基本保障。

三、因应生态法治实施“主题化”的制度设计

我国立法实践已在一定程度上实施着主题化技术，但多为现实所迫而非主动出击。以法治为途径推进国家生态治理体系与治理能力现代化，“主题化”法律技术路径可谓正当其时，既能弥补管制秩序下政府与私人地位不对等、权利（力）义务脱节，又能减少公私二元区分下合作缺乏形成负外部性等问题。而至为重要的是：它能从纷繁的生态因素或生态系统保护中的现实需要中抽丝拨茧地形成“法律议题”，通过专题立法、协同实施来治理国内问题，提出全球生态治理的中国方案，将其地位显明化需要从这些路径加以努力。

（一）建立有效的生态法治主题析出机制

特定生态问题转为社会性法律事务是“主题化”技术的入口，就是总结出生态保护行动上存在的社会矛盾。它为法律效力的发挥划定了社会生活范围，从法治的价值角度认定对特定社会问题上施以法律资源的必要性，信息充分性与认定标准公允性必不可少。

一方面，主题析出机制需要公共事务信息的透明度，保证政府、私人不因信息掌握差异而丧失达成共识的机会。信息要全面反映特定公共事务基础上由政府与私人商谈式决策，信息地位、主题确立的地位上要保障所有参与者的平等。第一，信息地位平等是政府、私人供给信息要等而视之，不因私人信息有损行政利益、既得利益而加以“屏蔽”，不能对人民群众反响强烈负面生态信息充耳不闻。完善公众意见收集与回复平台、渠道和程序要求，不仅需要国家机关信息公开，还要形成与非国家实体在信息甄别、补充、证成或证劣上的双向互动，保证法治主题确立对社会问题的敏感性。第二，在确定什么主题纳入法治体系的决定权时实现公私合作。当前，确立主题与应对方案多为政府决策行为，但特定主题上私人主体参与似无必须经公法渠道而为之。私法主体不依附于国家机构的“它权式参与”，如我国环境法上公众意见以批评建议、举报实施，而应代之以有奖举报、公益诉讼等“直接参与”方式，加强公众监督地位与认可私人治理规则并进，使其与国家正式规则形成“制度竞争”。

另一方面，要形成公允的主题确立技术规则，体现一定时期内对特定生态治理事务全社会的可接受程度。信息充分对形构公私主体决策合作还不够，还要有公正的、为社会广泛接受的主题确定方法规则，如大气、水体清洁度的技术标准。但数字化、技术化表达与公允的社会共识不能划等号，信息加工成技术标准的过程需同时植入公私主体的共同意志。要求改善片面的“专家主义”和“行政主义”倾向，国标合格产品、政府认可的生态服务造成社会危害，长期为私人迫切需要的技术手段不能得到公法主体的回应，都是违反社会运行常态的。因此专家路线下形成的国家、地方、行业性标准要尽量吸纳私人主体的参与。同时重视非官方的私人标准地位，适度改变环境行政、司法程序认定证据时的唯技术标准论。

（二）综合利用创制与组合的方法生成“主题化”规则体

确立主题的目的是要将相应的社会方案实在法化，组合公私法元素化解社会矛盾。“主题化”理念对立法的指导必不可少，即将公法、私法、技术性规则等以合理比例组合，对生态问题的空白进行专门立法。不同主题下可能存在组合结果的差异化，有的公法手段偏多，如空气污染物治理；有的倚重私法手段，如金融机构的融资规则；有的还需要纳入非正式规范，如生物多样性保护中的社区自治规则。问题导向是引领生态领域立法主导因素，在技术上须实现两方面的平衡：

一是，特定生态保护主题的立法创新与既有公私法组合的平衡。公私主体合作的生态法治所欲解决的现实问题是跨部门法的事项，其中也有诸多环节不在传统公私法规则调整范围之列。因而，“主题化”技术在立法环节体现既要求组合公私法、技术性规则，来围绕土地、水、森林等生态因素，或者针对特定流域、污染物等形成源头到结果的系统方案。此外，由于生态问题治理的预防性要求决定了规则的事前导向，“随着人类成为风险的主要生产者和制造者，风险的结构和特征才发生了根本性的变化，才产生了现代意义上的‘风险’”[5-6]，需要在进行诸多新的专题性立法，否则这些领域就会成为“ 政法惯例、公共政策、合作规范、自律规范、专业标准与弹性法条”[7]等所谓的“软法”的势力范围，确保生态法治不会过软而执行力不足。在生态保护与破坏的关键点上硬化法律的效力，加强结构调整中的财政税收、金融机构、政府采购中生态标准等重点领域的强制力，并以指南、公共警示等规范对不同主体作出的保护行为的指引，解决个体在面临宏观生态问题时的有限理性，不能完全既有公私法规则的组合来实现。同时，发展出评价保护行为治理效果的社会评价机制，建立减少个体理性限制和社会交往误判造成生态损失的社会平台，发挥积极与消极的社会评价机制功能，引导公私主体循着主题法机制下更为多元的行为规则行事。

二是，组合公私法规则时注重行为规则与裁判规则的平衡。传统的公私法规则具有明显的结果导向，发生公私法益损害才有救济，并以明确的司法规则作为根本指向，主要是“裁判性规则”。其本然属性决定了应对严重生态问题的迟滞性，如“环境责任保险”等呼声很高的规则仍然是事后救济，处于已发生、未损害以及重大损害危胁则束手无策。、待销售的风险产品却没有为公众提供自行行动的合法手段，《环境保护法》2014年对“法律责任”部分的修改也存在这样的不足。这不能满足有效治理公共问题对预防性、全过程规制的导向，这在制度理念上以公私主体为完全理性人为假设，使其对理性所及范围的自我行为承担责任。但是，在国家治理中由于自然因素的参入、公共事务所涉范围极广，公私主体在面对复杂的治理问题时，仅依凭自我理性难以决定合理的行为方式，造成参与治理中行为方式和结果不可知的问题。主题法机制要在保持裁判性规则效果的基础上，增强行为规则在治理规则体系中的分量，避免行为主体在参与治理体系是发生行为迷失的可能性，为其认识公共性问题并作出合理的行为决策提供制度性指导。

以创制与组合的方式中形成主题性规则体，具有现实主义立法导向，且内在开放性强，旨在系统回应社会中新的问题，扩展正式法中的权利义务的内容，认可私人规则正当性，并通过与互联网平台等高新技术“联姻”保障每个人享有看得见治理过程的机会。

（三）凝合多元主体能力打造“主题化”实施协同体

生态法治的生命力在于实施，不同主体对相同生态问题的看法有异，法律实施时存在主体能力分裂的风险，且生态问题以“人类社会——自然界——人类社会”轨迹呈现，只有将不同法律主体凝合为围绕特定保护主题的能力协同实施整体，社会才能成为共同应对生态问题的压力共同体。“主题化”实施协同体是基层自治、官民互动、部际协作、司法专门化综合效应的体现，也是在社会道德共契、协商民主、生态信息共享等保障条件下形成的社会机制。

第一，形构生态法治公私协同的“主题化”实施体。现代法律体系意义上的公私分野是主权国家取代教会人格的结果，我国前期的法治进程以私权正当化为核心，生态问题涌现显示出二元划分的不周延，民众关注制度实惠甚于纸面权利（力）的现实主义渐增。“主题化”正是强调对渊源——具文——效果的一体化关注，去主体性、重事务性的色彩吁求“从政府转向非政府、从国家转向社会、从领土政治转向非领土政治、从强制性、等级性管理转向平等性、协商性、自愿性和网络化管理”[8-9]。不仅要求规则体也是实施协同体：一方面，要具备官民互认的特定生态问题法律属性确认技术规则。生态问题的客观性向社会性的渐变，要求人们经历无视、适应再到调适，其间往往夹杂着技术利用，消除手段必然具有技术依赖性。基层治理的自治规则应与官方标准等量齐观，还应提高官方标准的公开化、普识性程度。另一方面，综合利用多元规制手段，认可正式法、民间法、商事惯例等的“社会公权力”。“社会公权力作为国家与社会界分之产物，在演绎多元民主蓝图与社会自治传奇的同时，亦凸显着充分的治理填补功效”[10]，公众等利益相关方能借此为手段，以组织化的方式参与到重大社会问题的解决过程，也促成政府职能的转变。总体说来，“主题化”实施引入的技术性规则使社会客观现象能较为全面的上升为法律问题，对非正式渊源的承认能促成最大程度的社会参与，并结成公私主体与制度资源的合作。特定类型的社会问题成为国家治理中的法律主题，意味着在其之上交织着复杂的利益冲突，虽然“主题化”实施对更加地重视裁判规则之外的行为规则，希冀能在日常的行为交涉中理顺各类利益关系。但是，“主题化”实施只是着重地弥补传统公私法上对纯粹行为规则利用的不足，并非偏废司法机制的作用，纳入主题法调整的治理问题也需要司法机制发挥最后一道防线的作用。

第二，构建专门化生态司法机制。“主题化”实施体迫切需要专门化司法机制，一方面是因为法律化的生态问题中因果联系具有间接性，致害行为对特定主体产生利益损害后果还要经自然界作用规律（如大气、水体的自然循环）为中间环节，行为的确定性与法律评价的对应度低，要求司法机制以较为专业、个殊化的事实认定规则加以矫正。另一方面是因为生态问题的治理中大量运用非强制性责任，保护义务缺乏责任机制的支撑，如许多软法性规范在主题治理中的使用。需要裁判职能外更多地发挥能动效应和司法公共服务。总结起来，实现司法专门化的途径有三：一是，预防性司法机制的主题化，即针对特定主题生态破坏行为尚未造成私人损害时的司法救济，主要体现为公益诉讼和调解机制。虽在民诉法第55条和新环保法第58条有了规定，但总体上与公私主体平等参与国家治理的制度需求差距尚大，环境公益诉讼的原告问题上，应当“摒弃环境公益诉讼主体‘一家独大’的立法理念，并通过更加细化的标准与范围的立法规定，合理地确立环境公益诉讼的原告范围，使环境公益诉讼制度成为推动我国环境法治建设的有力制度保障”[11]，而针对公共事务中普通公众接触到的悬浮于社会中的风险源，司法机制应当向实际损害更上游的环节延伸，除裁判行为外还要重视发挥司法建议的功能。第二，围绕特定生态保护主题司法体制、程序的专门化。我国的环保司法机构专门化已经迈出步伐，但这些机构的能力建设和司法资源配置尚须加强，提高其在权力体系中的位阶。同时，根据特定主题上利益冲突的特征创新司法程序，形成在针对性的证据规则和举证技术要求，更多地吸纳来自非政府组织、民间智库的相关人士作为人民陪审员，建立专业性专家咨议机构及加大其意见在司法程序中的作用。第三，主题化实施还要求实现司法机构的社会治理角色，司法结果的执行与实施要与特定社会问题的解决进行联动，应加大司法结果的社会化执行力度，形成公私主体参与相关主题执行评价的有效途径。

（四）探索全球生态治理中国方案的“主题化”模式

生态法治具有全球性的向度，国家与非国家实体共同地参与才能有效化解。但是，针对 不同的生态问题的国际法规则差异较大，有的是具有强制约束力的条约法，如消除臭氧层物质的《蒙特利尔公约》；有的是不具有强制约束力的“国际软法”，如由国际食品安全法典委员会制定的食品安全标准；有的介于二者之间，对各国权利义务有明确的规定，但就其如何履行却给予了较大的弹性，如《联合国气候变化框架公约》。我国在全球生态治理中要提出“中国方案”，国家或非国家性渠道都有可能，主题化机制能奠定扎实的国内法基础。

第一，生态法治的主题化能保持国内治理与国际规则的技术规则对话。全球生态治理的基础是就特定事实问题达成一致评价，技术规则同质化非常重要，国内生态法治主题化能通过赋予技术规则以法律效力，体现我国生态问题的认识和基本态度。例如食品安全标准随着科技进步和居民收入提高会有所改变，它只反映当时社会发展水平下容忍特定风险的必要程度，而不是健康权利绝对化的产物[12]。国内标准是我国应对外来环境危胁的国内法基础，还代表了我国参与FAO、WHO等平台的态度。生态法治主题化能公开透明地向国际社会表明我国对特定生态问题允许什么、反对什么的态度，与它国标准、国际标准存在差异才能发现不同之处及原因，评价在国际法上的正当性。技术规则的同质性才能形成共同话语体系，有利于将我国的生态保护技术标准国际化推广。

第二，以生态法治主题化对接、引导全球治理利益结构。我国参与全球生态治理的方式是多元的，在条约法中是权利行使与义务履行，如在气候变化国际法下承担一般性减排义务、获得资金和技术权利，但由于国内未形成围绕气候主题的完善立法与实施体系，碳定价机制尚在摸索中前进，节能减排努力国际认可度有限；气候融资国内制度输入体乏力，不能区分发达国家气候性商业投资（如水电投资）、专门的气候供资（如通过框架公约资金机制提供的资金）、气候与其它环境主题混合型资金（如与生物多样性项目交叉的资金）、发达国家用于购买CERs而向发展中国家提供的减排义务履行代理费用。相反在生物资源保护中由于我国制定了较健全的动植物、自然保护区等规则，在《生物多样性公约》下的国际合作情况就比较良好。因此，应当在形成国内生态法治的主题与全球治理的规则调整对象对接，展开条约法履约合作，在国际组织框架下开展“软法性合作”既吸收先进规则的“蓝本”，也将我我国的诉求、经验植入凝结为生态治理的“中间版本”。再次，在特定生态主题上开展私人治理跨国合作，保持我国在公共事务上政治国家、公民社会、国际社会的制度连贯性。提高国内非政府组织的建设水平、法律地位，开展与他国对应主体开展治理合作，促成亚国家实体、超国家实体在特定主题上的公民社会互动，这是“中国方案”的内功，相应的制度体系与及实施体系是“中国方案”的主体架构。

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On the Thematization of Implementation of the Rule of the Ecologic Law and Its Regulating Response

XIAO Feng
(Law School of Xiang Tan University, Xiangtan 411105, Hunan, China)

With the ecologic legal system which has been improved constantly is gone with serious natural crisis, the legal operating mode based on branches distinguish should be switched to topic-oriented solution, which is defined as particular ecologic-related problems defending. Therefore, the mode distinguishing legal branches would be shifted to foundation and background, the “Thematic Implementing mode” will be prevalent. As a result, the legal systems reformed comprehensively, integrally, public-private cooperatively is inevitable.

ecologic problem; implementation of rule of law; thematization, regulation establishment

F205；D922.68

A

1673-9272(2016)01-0024-08

10.14067/j.cnki.1673-9272.2016.01.006

2015-11-24

2015年度湖南省教育厅科学研究项目优秀青年项目“我国生态红线制度的实施机制研究”（15B239）。

肖 峰，讲师，博士，硕士生导师；E-mail：banbi_ren_ren@163.com。

肖 峰. 论生态法治实施的主题化及其制度因应[J].中南林业科技大学学报（社会科学版），2016, 10(1): 24-31.

[本文编校：李浩慧]