再论WTO执行法律本质：遵守抑或再平衡

摘要：长期以来，学界对WTO执行的法律本质一直存在争论。遵守说倡导者主张WTO执行的目的是促使遵守争端解决机构专家组或上诉机构的裁决，并阻止未来对该协定的违反;再平衡说阵营则发现了WTO执行中固有的“补偿或履行”逻辑。分别考察论战双方的主张、理论基础和理论盲点后可以发现，争论源于其未对WTO两种不履行及相应后果加以区分。但是，过于强调WTO法某个特定方面，会造成对WTO一种误导、歪曲的看法。

关键词：WTO执行;“遵守—再平衡”争论;外契约行为;内契约行为

中图分类号：DF961文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.13

由于对WTO执行的法律本质持有不同观点，学术界出现“遵守—再平衡”的争论，该争论源自Judith H. Bello的编者评论[1]。她认为，WTO与GATT的规则一样，并没有传统意义上的拘束力。GATT唯一神圣和不可违反之处，在于其对整体权利和义务的平衡。WTO并没有改变主权国家之间讨价还价谈判的根本性质，WTO唯一有约束力的义务是维持为获得成员对该协定政治支持的平衡[1] 417。

与此相反，大多数国际法文献对国家在国际合作中的“退出”或“不遵守”行为感到痛惜，因为这相当于揭开了国际社会无政府状态的面具，削弱了以条约为基础创造国际义务的整个框架。John Jackson和Jide Nzelibe等学者认为，WTO法是具有强制性的法律，即便国家接受中止减让的后果，也不允许违反[2-4]。Krzysztof J.Pelc反对有效违反国际贸易协定的观点，认为补偿和贸易报复将产生很大的成本[5]。David Collins认为，由于缺乏回溯性补偿和不精确的损失计算，会导致损失计算方面的双重无效率[6]。

这两个对立的阵营也被称为“财产规则vs.责任规则”、“合法性观点vs.有效性观点”、“规则导向vs.效率导向”或“契约观点vs.条约观点”。前者认为WTO协定要求成员使其贸易政策符合WTO纪律（根据“财产规则”实际履行），后者认为WTO协定允许甚至提倡成员通过支付补偿或接受同等贸易报复以“买断”（buy off）它们的WTO义务。前者依据“约定必须信守原则”和国际强行法，后者基于经济逻辑和理性选择理论。本文通过梳理论战双方的理论根据和理论盲点，认为该争论源于美国和欧洲在法律传统上对国际法态度的不同，并指出这两种观点都具有片面性。

一、“遵守”说（一）理论基础

根据“遵守”说，WTO执行旨在促进专家组或上诉机构裁决的遵守，以及为全球贸易法律体制的可预见性和稳定性而阻止未来的违约行为。自从1995年WTO建立时起，世界贸易体制的游戏规则就发生了决定性的变化。GATT1947更多地被描述为权力政治和外交的谈判场所，当今WTO代表着以规则为导向、遵循强大的基础规则和整套共享价值的国际经济法律体制。乌拉圭回合的贸易自由化谈判产生了大量的额外规则和义务，这股完善WTO契约的推动力被理解为偏离互惠性和再平衡的范式，并朝向完全法律化的“贸易宪法”发展。整个体制的重心向规则转变表明，再平衡在WTO语境中发挥的作用越来越小。

现代法学韩逸畴：再论WTO执行法律本质：遵守抑或再平衡“遵守”说的支持者认为，WTO的根本价值和目的不是狭隘的国家利益，而是整个贸易体制的稳定性和可预见性（《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条和DSU第3.2条）。WTO旨在保护所有经济代理人，包括贸易者和商业实体、消费者、市民社会和不参与的第三方政府之期待和竞争关系[7]。

同“安全性和可预见性”紧密相关的目标经常出现在任何旨在可靠、客观和无偏见的争端解决体制里，换句话说，其目的在于矫正权力的不对称。该目标源于这样的愿望：为小的或相对无力的实体（例如小国家、非工业化国家和个人）提供机会和获得以某种方式保护他们可信赖利益的体制。从某种意义上说，这就是“正义”的概念，对于任何争端解决体制的可靠性和有效性而言，这也很重要。如果允许有利于富国的“买断”机会，就会在某种程度上削弱上述目标。因此，减让的“再平衡”和“有效违约”不应当在争端解决程序中成为中心甚至起作用[3]117-118，否则，其可能会损害多边贸易体制的安全性和可预见性之长远目标。

“遵守”说的支持者还认为，WTO法并非孤立的“自足体系”，而是在国际公法的大背景之中创制。争端解决机构的裁决是每个成员对全体成员承担的国际法律义务，而非只是与争端当事方有关。因此，如果否定专家组或上诉机构的裁决，无异于否定WTO规则本身。如果成员可以不遵循共同商定的规则和程序，整个法律体系将是无效的。DSU通过提供额外时间的措施，在此期间补偿和中止可以避开完全遵守的部分压力，这种“安全阀”的作用使得败诉的政府有能力改善其在国内法律和政府语境下棘手的处境。但终极的理念是，对于一个理念是客观的、可信赖的以及为该组织所有成员和非政府受惠者提供安全性和可预见性基础的、以规则为导向的体制而言，完全遵守仍然是一项很重要的国际法义务[3]122。

对于GATT缔约方或WTO成员遵守多边贸易体制的原因有多种解释。首先，声誉成本是成员遵守WTO契约的原因之一。对于某些成员而言，WTO契约与它们正义的理念密切相符，因而即便没有法律强制，它们无论如何也会对其予以遵守。或者，对其他成员而言，WTO契约只不过是更广泛的合作博弈的一部分：国家在很多战线上互动，而贸易关系只是其中之一。如果WTO契约不被尊重，其他战线的既得利益也会最终受到损害。这些解释有利于增进人们对遵守国际义务的理解，但它们都涉及一项契约被遵守的个人原因，因此，遵守的原因决定于主观的理由。然而，法律安全性（交易成本）旨在维护所有情形下契约得到遵守的情势，其独立于遵守契约的个人原因。换句话说，为服务于法律安全性，制度上而非个人的原因，必须在契约中取得一致并嵌入其中，以保证其始终得到遵守。救济所起到的作用正是WTO协定将一直得到遵守的制度保证[8]。其次，WTO体制是国际法之一部分，即便不存在有效的救济或惩罚机制，成员也会如同遵守一般国际法那样习惯性地遵守WTO规则或裁决。早在20世纪70年代，美国社会心理学家Stanley Milgram就通过研究发现，人们之所以遵守法律规则，部分是由于他们受到这样做的教育。人们通过学校、家庭和市民组织等学习尊重法律，尊重法律和遵守习惯因此被内在化。在这个内在化的过程中，违反法律将受到制裁的认识很重要。该认识已经足够，无须事实上受到制裁[9]。因此，国家根据其利益需要理性地遵守国际法，只能是国家行为与国际法规则相一致的部分解释，而无意识地接受和理所当然地遵守已建立的国际法制度，也构成国家遵守国际法的部分原因[10]。

综上所述，“遵守说”认为WTO法是具有强制性的法律，补偿或贸易报复只是暂时方法，并不决定权利的最后改变。WTO法律框架为其成员在法律安全性和灵活性之间提供一种平衡，在既有争端解决机制的设计中，经济效率应当只被视为附随因素。现今WTO所珍视的基本价值和目的是多边贸易体制的安全性和可预见性，因此，“再平衡”或“有效违约”理论在正常的争端解决程序中并不占主导地位甚至不起作用。

（二）法理支持

“遵守”说的支持者求助于以文本为导向的法律解释方法[3]111。据此，除无条件实际履行的一般规则外，他们并没有看到任何文本和国际法律容许存在不遵守的回旋余地。如果在WTO协定实施的过程中出现契约漏洞，或当事方既对承诺的减让又对条约文本的相关段落很不满意，各个成员有义务进行正式和建设性的再谈判。例如，GATT第28.3条规定再谈判的义务，是基于贸易伙伴是否最初参与减让的谈判、具有特别的需要或者其他方面的需要。 GATT第28.3条规定，谈判时应适当考虑：（甲）某些缔约国和某些工业的需要;（乙）发展中国家为了有助于经济的发展灵活运用关税保护的需要，以及为了财政收入维持关税的特别需要;以及（丙）其他有关情况，包括有关缔约各国在财政上、发展上、战略上和其他方面的需要。为了证明WTO执行目的是促进严格遵守规则，“遵守”说支持者指向DSU无数的段落、《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的序言和文本、筹备记录、各个专家组和上诉机构报告[7]13。

正如上诉机构在美国汽油标准案中所提到的那样，条约解释的一般方法已经获得习惯国际法或一般国际法的地位。根据DSU第3.2条规定，WTO体制可以依照解释国际公法的习惯规则澄清其现有的规定。 Appellate Body Report on United States - Standards for Reformulated，WT/DS2/AB/R，adopted on 20 May 1996，p.17.这对于很多WTO谈判者而言是一个有益的启示，而对于认为WTO规则不是国际法规则的人来说就如同致命一击。因为如果WTO规则必须与国际公法规则相一致地解释，其肯定只能是国际公法的规则[11]。此时，如果不遵守WTO裁决，这同否认其规则本身无异。如果条约当事方可以不遵守规则，整个法律体系就会失去作用。专家组的建议是公共物品，而不只是与争端当事方有关，这不但由于其创立的先例，更因为其确定法律规则的稳定性[3]120。根据DSU中11个单独的段落，可以得出一项遵守争端解决裁决义务的存在这一结论。例如，第3.7条规定：“如不能达成双方同意的解决办法，则争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施。”

二、“再平衡”说 “再平衡”说的支持者认为，WTO法并不要求不惜一切代价地遵守。贸易协定是内生不完全契约，WTO协定是世界贸易体制中最为核心的贸易协定[12]。正因为WTO协定是不能明确考虑到成员之间关系复杂性以及不能预测所有未来紧急情况的不完全契约，如果情况发生改变，根据条约文字严格履行并不是一直都能共同获益[7]248-249。WTO的本质正如其前身GATT，是WTO成员相互给予和交换彼此市场准入机会的机制。

再平衡方法根植于这样的信念，即世界贸易体制从根本上说是由产生“平衡减让”的贸易自由化互惠承诺所驱动的。根据该学说，DSU执行机制通过平衡相互的减让，确保受害者得到赔偿和为加害者提供有效的退出可能性。WTO成员可以选择不遵守其所承担的WTO义务，只要其愿意提供赔偿或承受报复。这就把WTO争端解决机制视为违约并补偿的体制，或认为WTO应当允许成员“买断”违约。这种以单一“责任规则”（liability rules ）保护权利的理念，后来发展成为更宽泛意义上的“有效违反国际协定”（efficient breach of international agreements）理论。

根据“再平衡”说，WTO包含市场准入的互惠允诺产生总体上的权利义务平衡。相应地，WTO最好被概念化为双边平衡之网（web of bilateral equilibria），而执行WTO义务如同在该平衡被扰乱时恢复到承诺水平的平衡[7]17。GATT谈判使用的基本概念是“互惠性”，即视对方行动采取相应行动的行为。互惠性贸易自由化在20世纪的大部分时间比在19世纪更为盛行。GATT成员曾使用一系列标准来评价关税减让的交换是否平衡。有关具体减让的GATT谈判开始过程基本上是双边的，即两个缔约方互相提出要价和出价的清单，谈判集中于双边平衡减让的交换[13]。该学说支持者倾向于从法律经济学中汲取营养，并从美国私人商业契约的经济学理论里提取有用的类比。

在契约理论用语中，“再平衡”说反映了事后免除契约义务的“责任规则”观点。即如果某成员的行为违背WTO原则，或使其他成员在WTO规则下享有的利益丧失或受到损害，该被诉方应向申诉方提供包括金钱补偿或提供新的关税减让承诺或市场准入条件作为补偿，以保护彼此贸易利益在总体上之平衡。这不仅意味着被诉方有权选择补偿的形式，而且有权选择是否遵守WTO义务。

从根本上说，“再平衡”说基本上将争端解决的目的看作为受害者在不平稳世界（non-stationary world）中提供安全阀。DSU执行机制通过确保平衡相互的减让，实现了对受害者进行赔偿和为加害者提供有效退出可能性的双重目标[14]。

（一）理论基础

“再平衡”说主要是基于经济学理论。据此，WTO和其前身GATT具有相似的本质，即为成员之间相互交换市场准入提供机会。很多文献的基本直觉导向（basic intuition guiding）是国家在贸易事项上进行合作以限制单边的以邻为壑（beggar-thy-neighbor）的政策[7]6。无论是在GATT或WTO体制下，贸易争端意味着最初的市场准入平衡出现不协调，而WTO争端解决机制的执行措施则确保出现适当的平衡。

根据“再平衡”说，如果遵守法律规则没有效率，就不存在必须遵守的法律义务，是否有效率将决定着法律具有拘束力与否。在GATT体制下，主观的群体利益决定法律规则的拘束力，现在却根据“效率”这一客观标准进行判断[15]。即如果一方当事人的履行没有效率，或履行成本超过其收益，就不应该有义务履行契约。“再平衡”说将WTO成员根据自身利益得失作为遵守或违反规则的重要根据，这是应用法律经济学中理性选择理论（rational choice theory）的具体表现，据此，执行涉及遵守的成本—效益分析[16]。

值得一提的是，关税补偿并不会压低先前商定的市场准入平衡，而是使其保持与当初相同的水平，这符合“再平衡”的说法。金钱补偿对于关税赔偿而言具有可替代性，但从自利的决策者角度来看，这种选择缺乏吸引力。由于WTO从某种程度上讲是一个政治契约，各成员需要顾及国内选民的支持。故而，这里所谓“效率”，就不一定是世界市场贸易的经济效率以及消费者的福利，而是适用于政治行动者的效率概念，即通常是以符合政治家的利益为标准。可见，如果WTO协定被视为相互交换利益的契约，并声称法律是而且应当设计来保护政治精英的福利，就将与WTO寻求促进自由贸易和自由市场的宗旨背道而驰。

（二）法理支持

根据“再平衡”说，WTO协定的用语特别是DSU规则和程序可以有效地以与霍姆斯式的赔偿或履行体系（Holmesian pay-or-perform system）相一致的方式解释：因为受害者可以从有问题的措施中获得相应水平的赔偿，潜在加害者有权从任何条约义务中单边退出或免责。根据DSU第3.7条、第19.1条、第22.1条和第22.4条规定，WTO协定提供通常意义上法律可依靠的责任规则[17]。Alexander Roitinger认为，DSU明确承认违反WTO协定是贸易政策灵活性机制设计之一部分。因此，DSU的主要功能是决定一项违反是否已发生并确立违规者必须支付的代价（再平衡）[18]。换句话说，WTO协定中规定的任何偶发事项都能够被违反，鉴于受害者的期待值会得到维护，加害者可以利用任何契约的漏洞[7]10。

“再平衡”说也因为GATT第19条例外条款和第28条再谈判条款的可用性而得到证明。在一般公约用语中，外契约行为（extra-contractual behavior）被称为“契约背弃”（contractual defection）、“背离”（deviation）或“行为不当”（misdemeanor）[14]7。但是，在以责任规则保护权利的假设之下，所有退出行为都为协定措辞所覆盖和允许，这将意味着不存在外契约行为。换句话说，DSU规则和程序的措辞成为“不履行”的合法工具，可以内部化（internalizes）所有类型的违约行为[14]250。以非违反之诉为例，其力图在协定没有约定的情况下发生纠纷时为成员寻求一种礼仪的平衡。因为与所有成文法的局限性一样，WTO规则不可能涵盖所有可能发生的情况，但某种WTO协定字面上没有规定的情形却可能阻碍该协定宗旨的实现，此时就需要一套独特的法律规则来调整成员之间的利益平衡。

根据DSU第3.7条，如果“争端各方均可接受且与适用协定相一致的解决办法”的“首选办法”无法实现，可由被诉方“撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施”，或起诉方在经DSB授权后采取“最后手段”，即“在歧视性的基础上针对另一成员中止实施适用协定项下的减让或其他义务”。虽然“中止减让或其他义务”可能在促进规则的遵守或争端的解决方面并没有很有效的作用，但其作为自助的工具使得申诉方可矫正其所遭受的贸易不公正。换言之，提起诉讼的国家通过撤销其先前对有不当行为的政府之贸易减让或承诺，从而恢复到违约之前的平衡。

乌拉圭回合是朝着增强纪律性和推行名副其实的威慑方向发展，但其整体模式仍然是民事而非刑事司法。违规国家的首要选择是停止有异议的实践，第二种选择是违规国家支付补偿或承受先前获得利益的撤销。对违法行为的惩罚并不在预期或被允许的范围之列[19]。就WTO中止（suspension）而言，如果成员想以该制度设计促进遵守，它们会允许超过而不只是对等性的报复。将对等性作为上限意味着WTO成员只希望“再平衡”和避免惩罚性报复（这也是小国家和发展中国家所惧怕的），并希望保持一些偏离规则的灵活性[20]。

根据1969年《维也纳条约法公约》第60.2条规定，特别受违约影响之当事国有权援引违约为理由，在其本国与违约国之关系上将条约全部或局部停止施行。DSU的救济条款反映出《维也纳条约法公约》关于违约影响之当事国可以在条约下中止其义务的原则，如DSU第3.8条“违反”规则的用语。此外，“中止减让和其他义务”也出现在《保障措施协定》中。该协定第8.2条允许政府在某种情形下对进口施加保护主义的保障措施，然后让出口成员以中止实施1994年关贸总协定项下实质相等的减让和其他义务相回应。保障措施下的“中止减让和其他义务”明显是基于“再平衡”而非执行规则。关于“再平衡”的含义，最简单的答案指DSU第22.4条的规定，即DSB授权的中止减让或其他义务的程度应等于利益丧失或减损的程度。因此，在法律用语上，“再平衡”在WTO争端解决中指两个水平上的同等：中止和损害，即起诉方成员将被允许实施与违反造成的不利影响同等水平的报复。（参见：Holger Spamann.The Myth of Rebalancing Retaliation in WTO Dispute Settlement Practice[J].Journal of International Economic Law，2006，9（1）：37-38.）退一步讲，由于实际履行一直被视为对个人自由的威胁，而赔偿比起改变法律而言侵略性更小一些[21]。因此，在严格遵守WTO义务可能干涉违法国家的主权而在政治上行不通时，给予赔偿无疑是更具有合理性的替代方法。

三、论战双方之理论盲点（一）“遵守”说

由于WTO协定主要是国际贸易方面的多边规则，其在促进规则得到遵守的同时也要保证经济效率的最大化。如果在任何情形下都要求成员完全遵守或实际履行，将不符合私人经济运营商对于可预测性的利益要求。从系统的观点看，赔偿或其他形式的双边解决，与坚持在所有情形下的完全和即时遵守截然不同，这可能实际上使该体制免于崩溃，而不是损害WTO法律制度的完整性。

正如Joseph Nye所指出的那样，赔偿或中止减让的程序作为遵守的支持，就像是一所房子的电力系统的保险丝，保险丝烧断总比房子被烧毁好[22]。即便John H. Jackson支持在WTO中强有力的“规则导向”，他也承认成员在签订协定时并不想要完美地遵守WTO主要义务的事实[23]。既然争端解决机制的首要目标“通常”是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施，这就意味着遵守并不会一直是其追求的目标。如果说DSU创造出一项从长远来说需要实际履行的义务，就不一定表明其排除暂时偏离这种义务的选择。促使遵守专家组或上诉机构的建议可被理解为禁止拖延的策略，而不是排除补偿或报复的选择。因此，条约文本对于违反者超时维持一项违反并提供补偿或接受报复的选择之合法性并没有完全的确定性。

WTO协定和DSU有大量的段落为存在遵守的义务提供支持，但这种支持也并非十分确定，其他段落表明了更加宽松的标准。更重要的是，即便从正式的、法律的角度看，John H. Jackson的观点是对的，但这不能否定在实际情况中违反者可简单地选择不遵守裁决的事实。此外，DSU关于反措施的条约文本和仲裁员对于《补贴与反补贴措施协定》的解释将反措施的大小与违约所造成的损害连接起来。仲裁员很清楚该等水平的反措施不足以促使遵守，但他们并没有权力授予更加严格的措施。实际的结果就是，只要成员愿意付出相应的“代价”，就有违反义务的选择权。这种行为就国际法而言可能被认为是“非法”的，但WTO体制仍显而易见地允许其发生[24]。

（二）“再平衡”说

第一，“再平衡”说很难说是解释WTO义务和执行的法律效力理论，更像是与市场准入灵活性有关的理论。当该理论的支持者认为WTO规则并不具备传统意义上的拘束力时，事实上是想表明通过谈判达成的市场准入并无严格约束力。该学说的主要缺陷在于，其主张WTO义务没有约束力的结论，是建立在明确达成一致意见的有关市场准入承诺上的，即所有WTO权利的法律效力均基于“内契约”（intra-contractual）的灵活性之上。一个最理想的契约将能够规定所需的灵活性，它将在“内契约”的行为和外契约的行为之间有所区分。前者如由外部冲击（不曾预料到的意外事件）所引起的在契约上允许的行为，后者如可归因于机会主义行为的不被允许的行为。（参见：Anne Van Aaken.International Investment Law between Commitment and Flexibility： A Contract Theory Analysis[J].Journal of International Economic Law，2009，12（2）：518.）例如，GATT第28条和GATS第21条所规定的灵活性受到WTO两种权利的明确措辞所限制：WTO成员可单边修改GATT“减让”和GATS“承诺”。上诉机构认为，上述措辞的通常意义表明“成员可以放弃权利和给予利益，但其不能减少自己的义务”。参见：ECBananas III （AB），para. 154; ECPoultry （AB），para.98; USRestrictions on Imports of Sugar （GATT panel），para. 5.2.因此，成员不能根据GATT第28条和GATS第21条单边修改其承诺而减少其他WTO义务。

第二，虽然存在单边修改承诺的可能性，但WTO义务的拘束性并未受到影响。换句话说，WTO义务具有互惠性和整体性之分，前者如市场准入承诺，后者如非歧视义务。影响或改变一项双边关系，通常不会侵犯到其他双边关系，其违反只可能被互惠关系的另一方援用。由于整体性义务的约束力在本质上反映了成员的共同意愿，改变一项整体性规则，必然要对所有为该规则约束的成员造成冲击。诚然，在法律经济学者看来，WTO的主要任务是市场准入的相互交换，但如果仅仅以互惠的权利与义务为中心，就会不恰当地缩小其适用范围。很显然，WTO还包含贸易权利之外的其他权利和义务。只要一项不是基于双边市场准入承诺的条约义务被违反，“再平衡”说就不能从逻辑上找到可求助的救济手段。WTO法所促进的相互作用不仅仅是双边关系的集合，还是在定性和定量方面与个体经济关系明显不同的结果。

第三，“再平衡”说基于经济学的契约模型，通常用以解决具有双方当事人的简单贸易关系，但WTO协定比起任何正式契约理论所处理的契约关系都要复杂得多。根据该理论，执行的主要目的是“促使当事人在遵守对承诺人产生的利益超过要约人成本时遵守其义务，而认可要约人在自身遵守成本超过承诺人所获得利益时选择违反其义务”[25]。WTO再谈判和争端解决关于违反义务的条款，其设计旨在面对不可预期情况时促进有效率的调整，市场准入权利最终由“责任规则”所保护。成员可单边修改其承诺，但必须对此负责，其责任被限定为受影响当事方“实质上相同”的报复。既然WTO成员已明确同意单边修改承诺，检验违约是否有效率的价值就很有限。“从实在法的角度看，在DSU措辞中并不存在‘赔偿或履行（pay-or-perform）的责任类型。”[14]261

在既有体制下，补偿和中止减让只是在“合理期限”业已届满而某成员仍然不遵守时提供某种相互贸易减让的再平衡。两者都只是遵守争端解决最终目标（DSU第22.1条）的暂时性措施[26]。因此，WTO并不是鼓励成员以接受补偿或中止减让来代替完全的执行，DSU现有的设计明显标志着“违约并补偿”至少都只是“暂时性措施”。此外，DSU第21.1条强调，“为所有成员的利益而有效解决争端，迅速符合DSB的建议或裁决是必要的”。如果违反WTO规则对于国内利益团体和选民而言是一项现实的政策选择，这也将违反国家缔结国际贸易协定的初衷。再者，根据DSU规则，政府使用“中止减让和其他义务”时缺乏任何减轻私人经济行为者的经济或社会后果的义务。根据第DSU第22.8条，如果旨在使一措施符合有关适用协定的建议未得到执行，DSB将会继续监督其执行。可见，GATT和GATS为某些权利提供灵活性并不能改变WTO承诺或义务的拘束力，成员以同意赔偿或接受中止减让来代替履行也不能改变其违反义务的事实。

毋庸置疑，国际贸易依赖于比较成本和收益，但国际贸易法的根基是“条约必须信守”的绝对命令。根据国际法，成员应当受到WTO协定的法律约束，从GATT到WTO的转变是旨在增强既有的GATT原则而不是改变这些原则自身。这种增强有望提高成员对WTO法的遵守，并减少对单边贸易措施的使用[27]。还应当看到，在GATT和WTO体系下，已存在单独的“再平衡”机制，包括第19条的保障措施和第28条有关修改减让表再谈判等规定。由于减让承诺表是GATT和GATS不可分割的一部分，应当视为代表“所有当事方的共同意志”（the common intentions of the parties）。这些“共同意志”不能在某条约当事方主观和单边的基础上得以确定。Appellate Body Report，European Communities-Customs Classification of Certain Computer Equipment，WT/DS62/AB/R，WT/DS67/AB/R，WT/DS68/AB/R，adopted on 5 June 1998，Para.84.因此，在既有规则不能满足其需要时，成员只可根据“再平衡”进行再谈判，或利用WTO法允许的其他灵活性机制。一般而言，承诺与直接来自协定的义务具有同等意义上的约束力，即使承诺可能因为任何成员的意愿而修改，但在此之前，承诺的法律效力并不会有所减损，成员也不因共同议定允许单边修改的条款而放弃其质疑修改计划的权利。

第四，如何量化互惠或再平衡减让的“价值”，这也是“再平衡”说存在的根本问题。换言之，是否存在一个可计算“再平衡”的“比较基准”（comparator）仍有疑问[28]。当GATT体制的首要主旨由关税约束组成时，虽然制定可量化关税减让的措施可能在方法上涉及相当大的差异并导致不同的量化水平，但多少还是比较容易的。然而，在1960年之后，整个GATT体制将其注意力从关税转向非关税壁垒和所谓的规则。在通常情况下，这在事实上不可能量化违反一项规则对未来潜在贸易的影响，即便是国民待遇和最惠国待遇义务，可能有时也难以量化。对于环境保护和食品安全的管理手段，通常不可能对其影响设定任何正当的、量化的措施。整个体制向规则转变表明“再平衡”在WTO语境下能发挥的作用越来越小。在条约规则大部分是程序性的时候，如DSU中的措施和WTO宪章中的某些条款，这种倾向就更加突出[3]121。其次，要确知“相称”和“水平”意欲何指也会相当困难，对此不存在简单的解决方案。由于贸易流动的非对称性，即便是一项相同的特定措施，受制于其适用的贸易流动规模和构成，也会产生不同的影响。因此，WTO实践中必须使用某些抽象的“比较基准”估量中止和损害的水平，以及决定其等效性。核心问题是，是否要以贸易额、经济损失和收益（福利效果）或关税作为貌似合理的“比较仪”。DSU第22.4条文本及其语境都不能解决什么是法律上正确的“比较仪”的问题，在DSU或其他地方也没有这种界定[28]38。

即便DSU第3.3条提及权利与义务的平衡，其有时被认为是WTO协定应当保证来自遵守的实体利益合理的平衡，在GATT中，这种观点经常导致批评，认为其以实用主义方法解决缔约当事人之间的争端。该实用主义方法要求对于协定实体目标达成根本上的共识，但是，在WTO这样有如此不同成员资格的组织中，并不存在这样的共识，外交和实用主义不大可能会导致相互接受的解决方案[15]34-35。事实上，WTO争端解决体制主要是从多边贸易体制提供可靠性和可预测性的角度来保护各成员在适用协定项下的权利和义务。WTO中止减让可能具有以下目标：以受害者为中心的补偿，包括相互撤销减让（再平衡）和补偿受害方的损失;以违约方为中心的制裁，包括促使遵守和惩罚[20]37-38。因此，“再平衡”说基本上将争端解决的目的看成受害者在不稳定世界中的“安全阀”，这不足以概括WTO体制的全貌。

WTO成员选择和实施反措施的实践也表明，申诉方的主要目的是促使遵守而不是为了获得减让之再平衡。首先，当被申诉方不遵守一项WTO裁决时，申诉方并没有经常地适用授权的反措施。在60个可以报复的争端中，WTO成员只在17个争端中正式请求授权报复，只有10个案件完成诉讼并获得授权实施反措施，其中只有5个实施反措施。如果再平衡是申诉方的主要目标，其将会更加积极地寻求和实施报复权利，以在被申诉方违反WTO规则和不遵守WTO裁决时恢复其贸易利益和减让的平衡。即便是WTO最有实力的两个成员也不经常适用报复，例如，美国只在两个争端中谋求和实施报复，欧盟正式谋求报复权利7次但只实施2次。在实践中，即便获得授权，申诉方也经常诉诸旨在向外国出口商施加遵守压力的机制而不是报复。如果成员寻求贸易减让的再平衡，其必定在被申诉方未能遵守裁决时更少犹豫地利用报复性的裁决。其次，针对被申诉方国内少量在政治上很重要的生产商的战略，再次表明申诉方的主要目的是遵守而不是再平衡。申诉方发现，比起全面地以较低比率提高关税和针对与WTO不一致措施中获利的行业，将报复措施集中于政治上有影响力的出口团体是促使遵守的更有效方式。第三，小型发展中国家申诉方的实践同样表明其目标是促使遵守。当大型WTO成员（就其行使市场权力而言）以提高关税施以报复时，小型发展中国家以中止知识产权保护的形式谋求和获得报复权利，因为这有利于向各个申诉方（美国和欧盟）有影响力的选民施加游说遵守的压力[29]。

四、结语“再平衡”阵营的论据是借鉴私人契约中的经济学理论，“遵守”阵营的依据则深植于传统的国际法理论。前者将WTO协定简化为成员交换互惠的市场准入减让或关税自由化承诺的单一权利契约，这些相互的自由化承诺事实上由纯粹的“责任规则”所保护，后者严格根据“条约必须信守”原则，要求国家在任何情况下都要信守其先前作出的承诺。“遵守—再平衡”争论的主要分歧在于应当采用何种方式和力度保护WTO法所规定的法定权利（entitlements）。在卡拉布雷西和梅拉米德的理论框架中，“权利”一词是用“entitlements”而不是“rights”来表示，因为他们分析的目的，正是要基于权利享有的法律保护程度来区分不同种类的法律权利。他们提醒防备对法律用语“rights”不加区别地使用，并认为所有的法律可被视为是权利的所有权和交换（强制的或自愿的）的规则。由于“rights”一词的习惯用法通常只对应一种类型的权利（即那些由所谓“财产规则”保护的权利），需要有更宽泛的词语“entitlements”来避免混乱，并概括不仅一种而是所有类型的权利。（参见：Joost Pauwelyn.Optimal Protection of International Law-Navigating between European Absolutism and American Voluntarism[M].Cambridge：Cambridge University Press，2008：5-6.）

但是，上述两个阵营都未能区分WTO体制下“不履行”的两种情况。在WTO的语境下，成员的不履行可分为“外契约”和“内契约”两种情况。具体而言，事后不履行或违反先前商定的契约义务可能有两种方式：第一种“不履行”构成“外契约”、非法的行为，与其相应的救济方式被称为惩罚或制裁。任何当事方在契约上不得不根据其先前所作出的贸易自由化承诺执行，任何与该严格实际履行义务相抵触的“外契约”行为都将受到严厉的惩罚。“外契约”违反行为和相应的惩罚一并被称为执行。WTO主要是在GATT/GATS第23条和DSU第21条和第22条涉及执行问题。另一种不履行是契约整体规定的一部分，并不违反契约的措辞，因而是被允许的、合法的行为，与其相联系的救济方式是补偿。当事人就允许撤回先前商定的减让达成之共识，可称为免责、不履行或免除义务。免责规则一般可系统化为退出机制或再谈判条款。例如，再谈判就明显缺乏“违约”的特征：在违反协定之前，成员的义务业已为相互之间的共识所修改，因此，这并未违反契约条款。“内契约”的不履行及其救济程序一并构成WTO贸易政策灵活性机制。Simon A. B. Schropp将贸易政策灵活性称为“结构性背离”（structured defection）、“选择性脱离”（selective disengagement）或“安全阀”[14]8-9。

综上所述，“遵守说”可有效地解释“外契约”行为和相应的惩罚，而“再平衡”说描述的是“内契约”行为及其救济。“遵守—再平衡”争论是围绕着WTO执行的本质进行的，它们分别从不同的角度分析WTO协定，两种观点是相互补充而不是相互排斥的关系。因此，强调WTO法某个特定方面往往会造成对WTO一种误导、歪曲的看法。WTO议题的复杂性导致上述争论的持续，这也意味着WTO协定应进一步改革，以更灵活的方式保护不同性质的权利。当然，随着国际法的更加发达和制度化，包括WTO在内的国际贸易协定很可能出现类似于国内法更为多样化和具有滑动尺度的权利保护和执行方法，这样才能确保国际权利得到最佳水平的法律保护。 ML

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The Legal Nature of WTO Enforcement Revisited： Compliance or Rebalancing

HAN Yichou

（Law School of Tsinghua University， Beijing 100084，China）

Abstract：The legal nature of WTO enforcement has been debated in academic circles for a long time. Compliance advocates maintain that the objective of WTO enforcement is to induce compliance with DSB panel/AB rulings， and to deter future violations of the Agreement， while rebalancing camp detects an inherent “payorperform” logic in WTO enforcement. This paper examines the contentions and theoretical foundations as well as theoretical blind spots on both sides separately. The paper concludes that， the debate has not made a distinction between two kinds of nonperformance and relevant consequences in the WTO. However， overemphasizing one particular aspect of the WTO law tends to create a misguided and distorted image of the WTO.

Key Words：  WTO enforcement; “compliance vs. rebalancing” debate; extracontractual behavior; intracontractual behavior