人体基因法益权利化保护论纲

摘要：人体基因是镶嵌人格利益的物，具有物质与信息的一体性、高价值性与高风险性并存的特征，并由此衍生出人格法益与财产法益的组合。然而，传统民法上人与物、主体与客体二分体系并未纳入此类新型复合法益，以致于现行民事权利体系无法适应基因法益定位的现实需求。人格物的提出，为基因法益权利化提供了契机，其在人与物二分体系之外另辟蹊径，重构并发展民事权利的概念工具体系，尝试以新的权益类型跨领域地实现人格法益与财产法益的整合与对接，并藉由人格物权利化构建人体基因作为人格物保护的请求权基础、物权规则、人格权制度和侵权救济规则的构成体系，以积极回应基因科技所衍生之新型复合法益的规制需求。

关键词：人体基因;人格物;法益权利化;法律保护

中图分类号：DF529文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.04

在基因技术引领的生物科技革新的进程中，基因产业化浪潮势不可挡。在公共伦理和经济利益的双重压力之下，人体基因信息的高风险性和高价值性被放大，基因人格法益和财产法益呈现出强烈的规制需求。如何在民法中积极回应此类新型复合法益，又不至破坏现行民事法律体系的基本架构，唯希冀于在人与物、主体与客体的二分体系之外附设特殊类别，以拓展民法的概念体系构成并藉以构建人体基因法益的保护体系。

一、人体基因法益之展开基因的概念，是随着遗传学的不断深入和发展而被赋予新的内容。在以基因研究为主线的遗传学发展历程中，分子遗传学时代的开启，尤其是DNA双螺旋结构的提出，将“染色体是基因的载体”的著名论断推进到“基因是DNA分子片段”的普遍认识，即基因是DNA分子上具有一定遗传效应的一段核苷酸序列[1]。据此，作为一种化学实体的人体基因，自其脱离人身始得成为民法上的物，借助一定手段能为人的肉眼所观测，具有物质性，同时因基因携带着自然人健康、疾病、寿命和智力等生命关键信息，被视为“揭开生命奥秘的钥匙”，进而衍生出相关财产利益并折射出伦理与道德的基本要求。可见，人体基因具有物质与信息的一体性、高价值性与高风险性并存的特征，并由此衍生出人格法益与财产法益的复杂组合。

（一）人格法益

基因中所附着的人格法益，是自然人人格特征映射在其上的利益，包含对人格尊严、人性自由等人类共同和普遍的人权的尊重，以及对个体性状、健康状况等生命关键信息的知情和维护。

1.人格尊严权

基因信息，是自然人的基本信息，涉及人格尊严、人性自由等人格法益核心领域，跨越研究自由尺度即为侵害，并均可能损及作为主体的人的基本人权和核心利益，从而会在根本上否定科学研究的意义和价值。因此，无论基于何种考量，“承认和坚持人类的尊严和自由”都始终作为人体基因研究的一项基本原则。如1993年世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》，该纲领呼吁生物医学、生命科学以及信息技术领域的国际合作，须确保人权和尊严在此普遍受到关注的领域得到充分的尊重;1996年国际人类基因组织伦理委员会《关于遗传研究正当行为的声明》确立的四项基本原则中有三项原则旨在强调人格尊严的维护，即“坚持国际人权规范”、“尊重参与者的价值、传统、文化和人格”以及“支持并维护人类的尊严和自由”;1997年联合国教科文组织通过的《世界人类基因组与人权宣言》也明确提出任何有关人类基因组及其应用均须以尊重人权、基本自由和人的尊严为前提。由此显见，基因物质作为一个人区别于另一个人的关键且不可替代“密码符号”，明显承载了人格尊严的权利内容。

现代法学冷传莉：人体基因法益权利化保护论纲——基于“人格物”创设的视角2.隐私权

基因隐私权，是在基因歧视现象日趋频繁的背景下始被提及。基因歧视，是根据一个人的基因状况预示他在未来可能患上某种疾病或出现不健康身体状况这一信息而对他人进行的歧视[2]。早在上个世纪70年代，在美国保险领域就曾出现过拒绝为携带致“镰刀型红血球贫血基因”的黑人提供医疗保险的先例;2001年首例基因起诉案在美国诞生。美国公平就业机会委员会诉请法院要求北圣菲铁路公司停止对其罹患“腕隧道综合症”员工进行基因缺陷检测参见：吴伟农.美国出现首例基因歧视案[N].解放军报，2001-02-13.;2009年我国“反基因歧视第一案”也旋即出现，佛山市三名公务员考生因携带“地中海贫血基因”而被拒绝录用诉至法院。参见：邓新建.佛山3考生打响反基因歧视第一案[N].法制日报，2010-02-03.缘于类似事件的频繁出现，传统上依靠伦理规则和行业纪律已无力进行规范，遂以隐私或隐私权的法理或道德依据来处理相关问题在民法上始被提及。一般认为，隐私是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人保密信息不受他人非法搜集、刺探和公开[3]。在分类上，可将隐私分为静态隐私和动态隐私，前者多系有形之物，如信件、日记等;后者则指与他人无关的私人事务和私人信息。也有学者将隐私分为个人信息、个人私事和个人领域三个层次，由里及外，分有层级[4]。基因信息，作为自然人的根本信息，具有明显的个人隐私属性，且隐私层级较高，无论将其界定为隐私的何种形态，其中所承载的隐私权利都是不容置疑的。

3.知情权

在与人体有关的医学实验中，无论是出于规避风险并利于实施治疗措施的目的，还是基于对患者自由及人权的尊重，知情权在生物医学领域都得到了不断的充实和发展。1947年《纽伦堡法典》首次将知情同意原则确立为该法典的首要原则，即“人体实验应得到受试者的自愿同意是绝对必须的”;而且该原则在1975第二次修订的人体医学伦理准则《赫尔辛基宣言》中被使用并沿用至今，该宣言提出“受试者必须是自愿参加并且对研究项目有充分的了解”。学理上有关知情权的内容一般可分五个方面，即知政权、社会知情权、对个人信息的知情权、法人知情权和法定知情权[5];也有学者将其分为行政知情权、司法知情权、社会知情权和个人信息知情权四个方面[6]。无论基于何种分类，其中都包含了个人信息知情权。而基因信息作为基本的个人信息，基因供体对其个人信息的知情权利显然是不言而喻的，且应纳入人权的范畴。并且，该项权利的范围不应仅限于“知道”，尚应赋予其在知悉并理解情况下作出同意、答应或者允诺的权利，进而将人体医学伦理准则转化为法律制度的设置，以宣示宪法尊重和保障人权的原则在此新兴领域的权利存在。以哈佛大学在安徽的基因研究项目为例。1993年始，哈佛大学与国内单位合作在安徽长期进行着哮喘病等疾病的基因研究项目，其中涉及基因取样的受试者多达2亿中国人，仅在安徽的样本筛选就超过600万人。面对如此庞大的受试者群体，该项目在知情同意的操作上却严重违规，即便是中国政府也不全然知情。这不禁令人深思：受试者如何在法律规制缺位时保护自己的正当权利。（参见：熊蕾，汪延.令人生疑的国际基因合作研究项目[J].瞭望新闻周刊，2001，（13）：25，26.）

（二）财产法益

科技与经济的互动在生物医学领域甚是显著，基因技术的产业化、商业化应用在经济领域不断掀起财富风暴，尤以医药领域为甚，以至于在产业链中产生了“一个基因一个产业”的经济效应，人体基因所衍生之财产法益已不容忽视。

1.专利权

随着基因技术的进步，基因产业对经济的贡献率与日俱增，经济领域对基因研发成果给予法律认可和保护的呼声日渐高涨。基于发展本国基因产业，及应对全球基因资源争夺战的现实需要，占有技术优势的发达国家纷纷进行专利立法，以期维护其在基因科技领域的既得利益和优势地位。不过此举遭到来自人权捍卫者、宗教人士、学术界等不同领域的谴责、质疑和反对。在宗教人士和人权捍卫者看来，人体基因揭示了人类生命的关键，任何有关将人体基因作为专利权的申请行为，实质上都是不道德的;同时也有学者指出，我们每个人的基因都是人类自然进化和代际遗传的产物，既然生物科学家仅仅是发现而非发明DNA序列，那么便无法满足授予专利权应当具有新颖性、创造性及实用性的实质性条件[7]。尽管反对的呼声持续高涨，批判者确也言之凿凿，但以道德标准审视科学活动并未为立法者所采纳，而专利授予条件的审查标准仅是司法操作上的问题，出于激励并回报投资的功利主义考量，最终无论是美国还是欧洲等发达国家都承认了人体基因的专利权，我国也不例外。我国《人类遗传资源管理暂行办法》专辟“知识产权”一章，却仅设3条规定，明确我国研究开发机构的知识产权、国际合作项目的原则以及知识产权的归属与处分规则。

2.债权

得益于功利主义的知识产权制度，基因研发的高额回报不断激励着生物科技及制药公司在全球范围内抢占人体基因资源。但因利益分享机制的缺失，基因利益客观上为研发机构所垄断，基因供体与研发者之间的法益纠纷亦愈发激烈。实践中，在巨额投资回报的利益驱动下，研发公司毫不犹豫地进行利益割舍以换取项目的顺利进展。其中，通过债权性质的契约安排对双方关心的核心利益事项作出约定，成为当事双方乐于接受的有效形式。由于基因材料的转移涉及领域及事项众多，实务操作中形成了不同的契约模式：一类是针对生物科技研发市场比较成熟的合同安排，如《统一生物转移材料合约》、《美国细胞培养暨存储中心（ATCC）之材料转移合约》、《凯斯西储大学（CWRU）之制式生物材料转移合约》等;另一类则是基于基因供体的弱势地位而制定的契约指引，如美国国家癌症研究院（NCI）制定的《采集协议书》、哥斯达黎加与默克医药公司签订的《生物勘探协议（INBioMerk协议）》以及国际生物多样性合作组织（ICBG）的跨领域合作模式等[8]。可以说，在基因供体以何种法律上的基础请求参与基因利益分享机制未确立前，通过契约进行灵活、自主的安排，是保护基因供体所应当享有的正当权利的重要手段。这在实践中也被证明是行之有效的。

3.物权

纵然人的基因是人类自然进化的结果，但基因的个体差异是人之存在并被区别的生物基础，其对应物权理应归属于个人。实践中，基因供体基于对基因物质的所有权所应当享有的财产利益长期被立法忽视，司法保护也难以获致认同。典型的例子如美国摩尔诉加利福尼亚大学董事会案。1976年西雅图商人约翰·摩尔（John More）因患有“发状细胞之白血球过多症”在加州大学洛杉矶分校（UCLA）医疗中心接受戴维高德（Dr.Golde）医师的治疗。治愈之后，高德医师利用回诊复查之便提取基因样本并将以此建立的一套细胞线申请专利。由高德医师、UCLA董事会和研究员雪莉关（Shirley Quan）共同分享专利使用费用及利润。1985年，当摩尔发现自身基因已经“异化”为专利数字后，始以缺乏告知同意、违反信用责任和侵占（盗窃财产）的名义起诉该医师。（参见：杨秀仪.谁来同意？谁作决定？——从告知后同意法则谈病人自主权的理论与实际：美国经验之考察[J].台湾法学会学报，1999，（20）：367-387.）虽然该案上诉法院认同基因财产法益的判决没有得到最高法院的支持，但却引发了学界对基因财产法益的广泛讨论。而且，最高法院作出“一旦病患者同意进行手术与接受取样检验，即视同抛弃对身体组织的所有权”的判决[9]，在理论上仍值得深究和推敲。因为该“同意与抛弃”于法律意义的意思表示来说，在内容上存在实质差别。当然，物权与财产权并非一组完全对等的范畴，承认物权并不以物具有财产属性为必要，但承认物权却可据此行使对物的支配权从而进一步享有对物的处分与收益，这也是实践中人体基因得成为契约标的并凭此请求参与对智慧财产分享的基础。

二、人体基因权利属性之重构人体基因之上的法益及其展开，只是对渴求规制和保护之权利及范围所进行的梳理和分类，基因法益权利化及其保护体系的建制还须以寻求此类新型复合法益在现有民事法律体系中的定位为前提和基础。然而，传统民法上人与物、主体与客体二分体系并未将此类聚合人格法益与财产法益的权利类型考虑在内，如固守此法则，不免顾此失彼，与民法人本关怀之理念亦多有不合。故冀望在传统人与物、主体与客体二分体系中架构合适的支点并藉此重构民事权利的概念工具体系，进而探求人体基因人格法益与财产法益一体化保护的新体系。

（一）人体基因属性之争论与评析

国内外，有关基因权利的研究日益走进学术视野，面对日趋频发的现实案例，不少学者已渐近接受并认可基因人格法益和财产法益的聚合，进而尝试抛出各种新思想和新学说以观察学界对此的反应。

1.“拟似权利主体”说

“拟似权利主体”的提出，是试图在传统民法上主体与客体二分体系中另辟蹊径，单独划分出第三法益领域，以回应一类目前无法认定为权利主体却又有人格法益保护之高度必要的法益规范需求。由于依据现行法律体系，此类新型法益若不能成为法律上的人，则只能划入物的范畴予以规制，但以物权保护又确有陷于保护不周或不足之虞，故唯有尝试创设一类新型法益并建构与之相匹配的中介概念和制度，提升此类法益保护的层级，将其上升为法律上拟似“人”的保护，才能有效地应对现实法规范缺失带来的困境[10]。

以法律上拟似“人”的保护回应人体基因的法益规范需求，在层级上虽有提升，但一是违反常识，因为基因物质本具有物的形态却牵强地拟制为“人”，二是在保护范围上也有所遗漏。实际上，人体基因所生成之人格法益与财产法益都有强烈的规制需求，而以拟似法律上的“人”来保护财产法益显然难保周延。况且，法益保护须以权利的属性、定位为前提依据，既然民法理论上已经普遍接受将脱离人身之器官、组织等归入物的范畴，那么人体基因纳入民法中物的保护也是毋庸置疑的。若为防范物权保护之不足，只有探寻人格法益与财产法益一体化保护的新路径，方可保证人体基因法益保护之周延，亦不失为对人格法益保护的合理延伸。

2.“双重属性”说

该说提出人体基因兼具基因人格权和基因财产权的双重属性。基因人格利益借由物质载体所呈现，正如身体权须以其客体即身体所体现一样，人体基因可作为人格权之客体而受到人格权的保护，此为“基因人格权”。与之相对应，当基因从人身分离，便是以一种真实、客观的物质形态呈现，基因人格价值可予转化为财产价值，得成为财产权之客体并以财产权进行保护，此为“基因财产权” [11]。

“双重属性说”证实了人体基因具有基因人格权和基因财产权双重属性的特征，但在法益保护上有关学者主张采取的阶段性“择一”的做法无助于实际问题解决。当基因脱离人身，乃是外界之物可视为民法上的物，而基因所依附之人格特征不因其与人身的分离而遭到阻断，因此，鉴于基因人格法益和财产法益同时并存的客观事实，如果人为割裂人格与财产在基因之上的混同关系，显然无法保证基因法益保护的一体性和周延性。

3.“人格性财产权”说

该说认为，在基因科技发展及产业化应用的背景下，人体基因日益具有独立的经济价值，若非此即彼地以人格权或者财产权来界定其权利属性及构成，未免会顾此失彼，难以确保人格不被减等并予实现利益惠享之目的。“人格性财产权”的提出旨在关注人格权与财产权的交叠混同之处，综合运用人格权和财产权的双重保护机制，以此回应实践中基因复合法益亟需规制和保护的司法需求[12]。

“人格性财产权”的提出，与笔者关于“人格物理论”的要旨高度契合[13]，然本文采以人格物，而不允人格性财产权之概念，主要基于如下考虑：一是，物权乃是大陆法系民法使用之概念，在英美法系与之对应的是财产的概念而鲜有提及物之概念[14];二是，财产内容较为宽泛，可分有形财产与无形财产，我国民法受德国民法“物必有体”观念之影响而被限定于“有体之物”;三是，实践中很多有体之物很难窥视其经济价值的存在，如遗体、坟墓等，而民法体系内的诸多财产也客观独立于物的范畴之外，如债权、知识产权等。因此，对人体基因作出人格物的理论定位，既同我国物权法上“物与物权”的概念相契合，以区别于英美法系的概念体系，亦简便于基因财产权内容的梳理，并利于在基因物权、知识产权以及债权的保护类型之间作出严格界分。

（二）“人格物”概念的提出及界定

人与物的区分是近代民法的基本要素，围绕以人或物为标的，始得生成各项权利。其渊源可追溯至启蒙时代的现代民法典，以康德哲学为代表，主张“人性尊严不可侵犯”，从而将作为主体的人与作为客体的物完全区别开来。即以人为中心，人与人构成“请求”，人与物形成“支配”，人不得作为处分之标的，而物得以任意处分为原则[15]。康德的思想，迎合了当时人文主义思潮的价值趋向，并为大陆法系民法典所承袭。但该理论也并非不容质疑，事实上康德的思想是人文主义思潮的产物，带有明显的时代印迹，并日渐成为束缚人类自由和社会进步的羁绊。随着人格价值商品化日益成为民法发展的重要趋势，重新审视或反思传统民法上人与物的深刻关系显得尤为迫切和必要。正如部分学者提到的，“生物科技时代的到来，人格价值的‘物化终究不可避免，传统民法的前提性假设，即人与物的二元界分定律在以生命科学为先导的新世纪很可能必须重作调整。”[16]

在我国社会主义市场经济发展的推动下，物质利益的追逐已成为社会发展的助推手，民法理论的经济考量不容弃置;同时在物质需求得以保障的前提下，民众也愈发注重人格尊严、人性自由等精神世界的维护。在此双重背景之下，人们对人格法益与财产法益提出保护的需求越来越多，要求也越来越高，以至于原本没有立法规制必要的一些权利以及新兴领域不断涌现的新型权利开始进入司法和立法的视野，如具有特殊纪念意义的照片、祖传物品、人体器官、人体基因等等[17]。此类法益保护的难题不在于能否得到保护，而在于如何得到切实周延的保护并得到理论支持。这便需要跳出传统民法上人与物二元界分的窠臼，重塑人与物、主体与客体之间的关联关系，并在现行民事法律体系中另辟蹊径，寻找实现人格利益与财产利益一体化保护的新通道。

2006年，朱苏力先生在《“海瑞定理”的经济学解读》一文中明确提出“人格物”的概念，以透过物之形式促使人格保护机制的形成。这可以看作是对实践需求的回应，由此引发对现行民事权利体系的重构的思考[18]。笔者也曾撰文指出，“人格物”的含义，是指一种与人格利益紧密相连，体现人的感情与意志，其灭失造成的痛苦无法通过替代物补偿的特定物。“人格物”概念的提出与界定，较好反映并彰显了人体基因中人格法益和财产法益在特定基因物质载体上的结合，能够较妥当地统摄基因物权与专利权、债权等无形财产权的关系，使基因供体的人格权益和精神利益得到充分的关注和尊重[19]。

（三）人体基因的人格物属性分析

1.人体基因是有体物

人与物的区分，是以人身的整体为界限，但从人身脱离之部分是否构成法律上的物，立法未置可否。一般认为，活人之身体不得为法律之物，否则有悖于承认人格之根本观念;人身之一部分，自从身体分离之时起已非人身，成为外界之物而得为权利之标的[20]。据此观点，人体器官、组织等人体脱离物可视为民法上的物，人体基因亦然如此。人体基因（DNA）作为携带遗传密码并附着于染色体上的高分子聚合物，可以从人体组织、血液中提取，当其从人体中分离出去、具有独立的价值和效用并为人力所能支配时，便满足了民法上物的条件，而且借助于生物辅助仪器试剂的或使用化学试剂的方法能够为肉眼所观测，可归入有体物的范畴。

当然，在基因专利立法和契约安排并立的法律实践中，人格物的提出并非是要规范人体基因所衍生的所有财产法益，而是执着于一类或几类现行法规范无法提供足够保护的法益。因此，基因财产法益保护的核心仍在于基因物权的确立。一方面，在利益分享机制上，功利主义的专利权制度是倾向于基因研发机构的畸形模式，在立法缺失且未作契约安排时，基因供体是否享有请求分享研发收益的权利，其基础并不明确。另一方面，在契约模式不断推广应用的同时，契约标的出现权利瑕疵可能产生的一系列法律风险在这一模式下并不能得以克服与解决。采取实用主义的立场，各国立法一般对基因物权持默认态度，我国亦不例外。如根据我国《人类遗传资源管理暂行办法》第3、4条的规定，包含人体基因在内的人类遗传资源的买卖、出口等行为均在该法的规制范围，不难揣测其对人体基因这一“特殊之物”的默许和认可。

2.人体基因是镶嵌人格法益的物

人体基因作为一类物，区别于其他物的关键在于有人格法益的嵌入。由于人体基因携带着人的基本信息，如人的性状、生命现象与健康状态等，成为决定人以何种唯一性的状态存在于世的关键信息。作为解开生命奥秘的钥匙，基因信息的识别与破译一方面衍生出相关财产利益;另一方面又引发民众对侵犯人类尊严等人格核心利益的担忧。因此，基因法益生成的关键在于其镶嵌的基因信息中折射出的人格法益无法遮蔽，只是在其脱离人身之后须以物之形式予以承载而已。

基因供体对其基因所享有的人格权，因基因信息的敏感性、人格权发展以及人权事业发展的多方互动性而显得日趋复杂。在人格权体系中，基因物质所内含的个人信息可归入隐私的范畴，以隐私权保护其个人信息不受他人非法搜集、刺探和公开显得可行且必要。但此种保护并不全面，鉴于基因物质所反射利益之根本性，可能衍生出不同的人格利益，非某一项人格权所能囊括，当然更非单一物权保护所能解决。人体基因作为一种镶嵌人格法益的特殊之物，其一般人格权和具体人格权并存的法益现象，可以在援引隐私权进行保护的同时一并提起对一般人格权的主张，如依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款的规定，自然人在人格尊严权遭受非法侵害时，可以向人民法院提起精神损害赔偿。而其作为一类物之存在，对其所有、占有、处分与收益的权利，除了受制一般的物权法规则外，还将受制于其镶嵌的人格法益而有明显区别的特殊规则，如知情同意权的运作，一是要以物之绝对支配自主决定是否同意、答应或者允诺;二是要借助一般人格权理论寻求权利的合理安排与限制，两者均不可偏废。

3.人体基因是聚合人格权与物权的人格物

人格物的提出，拒绝了对人格与财产被动地作出非此即彼的选择，从而旨在重构并予整合现有民事权利体系，尝试以新的权益类型跨法益领域实现物权与人格权保护对接。事实上，此种尝试并非理论首创，司法实践在理论发现与创新之前就已经打开了缺口。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条创造性地提出了“具有人格象征意义的特定纪念物品”的概念，允许所有权人因对物的侵犯而请求精神损害赔偿。此项规定打破了民法中对物的损害不予以非物质性赔偿的传统救济规则[21]，固有条文确已无法涵盖实践中不断涌现的各类复合法益，唯有通过理论推演并上升为普适性法规则方可形成规则之治。事实上即便是在现行民法体系中，有关人格权与物权的聚合现象也并不鲜见。典型的例子如著作权与隐私权聚合。我国《著作权法》第10条将著作权分为人身权和财产权，其中人身权包括发表权、署名权、修改权以及保护作品完整权四类，此类权利系专属权，不受剥夺、不能转让;而财产权则包含复制权、发行权、出租权、表演权等十二类，此类权利允许全部转让、部分转让或许可他人使用。另以隐私权为例，不同隐私分属不同层级，从个人信息、个人私事到个人领域，隐私的范围由里及外呈扩张趋势，如私人信件、日记或是家宅庭院等，而且此类隐私本身又表现为法律上的物的形态，仅以隐私或著作权加以解释与处理存在明显疏漏。近期发生的钱钟书书信拍卖案就是一个典型事例该案作出侵犯隐私权和著作权的判决，忽略了作为隐私和作品载体的书信手稿同时也可构成民法中的物这一现实，进而回避了同一物质载体之上存在着不同权益类型的聚合现象，以及不同权益类型之间存在不同价值位序时如何协调解决的规范分析，以至于判决的依据略显不足、说服力微弱。（参见：钱钟书书信手稿拍卖侵权案二审宣判[N].法制日报，2014-04-14;北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第10113号《民事判决书》.），因此，必须正视这类已经存在于我们现实生活中并聚合了人格权与物权的“人格物”现象了。

三、人体基因作为人格物保护之体系构建安排法律的制定与修正，其落脚点在于满足不断发展的社会需求，以维护法秩序及相关利益者的动态平衡。在基因科技领域，现行法规范的缺失导致基因供体无法惠享获致法律认可的财产权益，而基因研发机构却可依据“量体裁衣”的专利权制度肆意圈占人类基因资源、垄断基因利益，使得基因供体饱受剥削和“殖民”。鉴于此种法益已经遭受侵害或有遭受现实侵害之虞，立法及司法应当择机介入规制。由于基因科技是现代生物技术的核心，此类新兴领域是经济、社会和伦理等不同领域的交叉与融合的地带，其对未来世界的冲击和影响既是已知的，也是未知的，如基因克隆技术的应用可能构成对人类秩序的挑战且这种担忧不会因法律的禁止或研发机构的承诺而消失。因此，笔者在建构人体基因法益保护体系上的态度首先是谨慎的，非必要而不为，对确有必要、关切基因供体之人格维护和物权保护的司法需求进行认真梳理与研究，并藉由人格物理论的提出构建人体基因作为人格物保护的大致体系安排。

（一）法益侵害之请求权基础

在民法理论上，利益被损害只有与法律规定的权利挂钩，才能获得法律的救济，只有借助权利的桥梁，才能获得法律上的救助[22]。“人格物”理论的提出，并非要打破现行法律体系，而恰是以现行法规范为基础，强化特定类型的具有人格利益的物的法律保护，将片面单一的救济途径转变为双向并轨的保护机制，并可同时援引基因物权与基因人格权的请求权基础。

1.基因物权的请求权基础

基因供体对自人身分离出去的人体基因究竟享有何种业已为法律所认可的权利，是基因供体能够援引法律保护的基础。既然民法理论已经认可人体器官、组织可以成为民法上的物，那么基因供体对其基因自然享有无可争辩的所有权，并可依据《物权法》的规定行使物权请求权。我国《物权法》单辟“物权的保护”一章，对物权确认请求权、物之返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权和损害赔偿请求权进行规定，但基因物权之保护还应包括该法第十九章规定的占用保护请求权，以适用于基因利用者对物的现实管控。同时，我国《侵权责任法》第2条已将所有权、用益物权、担保物权等民事权益纳入保护范畴，对基因物权之侵犯亦可在《侵权责任法》上寻求救济。

2.基因人格权的请求权基础

随着《物权法》、《侵权责任法》的陆续出台，人格权法的制定将成为我国民法法典化的关键步骤。而在此之前，人格权制度相对集中地规定在《民法通则》之中，并散见于与之相关的司法解释中。如《民法通则》第五章第四节通过列举的方式对生命健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等民事权利进行了宣示，强化人格权的保护和可操作性。而在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款中规定，自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权和人身自由权遭受非法侵害的，可以请求精神损害赔偿。同时该司法解释还特别将“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”的规定置于该条的第2款中，既明确了隐私权在民事司法中的地位，也给未来关于一般人格权的扩充解释留足空间。另在《侵权责任法》第2条所罗列的民事权益中，就有生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权共九项皆属于人身权。占据半数权项并列于各项财产权之前，这些都为基因人格权奠定了请求权基础。

（二）基因物权保护及与现行法规范之连结

人体基因首先是一种民法上的物，物权保护是作为人格物保护的基本方面，因此基因物权行使规则须以人格物的特性为前提并且符合《物权法》的基本规则。

1.基因物权的所有人

基因物权的取得，始自人体基因脱离人身而从人之部分外化为物，此种权利非以所有权人的意思或他人既存权利为必要，属于原始取得。而对于基因物权之转移，因其依附于其上的人格利益不具有可转让性且该人格利益乃是其物权价值的核心，所以物之利用在不危及人格利益及公序良俗的前提下可予转移，而物之所有不能随之转移。当然，基因的利用具有高风险性，研发失败之异化品可被销毁或丢弃，此为维护人之利益（如人格尊严、隐私等）而对物作出的避险行为。

学理上有关人体基因的所有者，存在着“全人类说”、“ 国家说”、“特定族群说”和“人体组织提供者说”四种观点[23]。笔者赞同“人体组织提供者说”，主要基于如下几点理由：一是，全人类是一个象征性的所有者，实践中并不存在代表全人类行使权利的组织机构，如果采此学说则不免有陷入主体虚无主义的危险;二是，国家或集体所有并无充分的法理依据，国家干预的目的是基于国家利益及公序良俗的维护而为必要的管控和限制;而集体所有的实质仍是个人所有，是由超越个体的社区或组织代表群体的利益而为必要的管理和利益协调。三是，人体基因是基因供体人身部分的物化，对脱离其人身之物拥有无可非议的所有权，至于基因信息的商业化应用，其价值主要还是智力成果的转化，基因供体之财产权益是因原始所有而分享利益而非其直接创造。

2.基因物权的权能

依据弹力性规则，《物权法》第39条规定的占用、使用、收益和处分四种权能反复于分离和回归之间。但是作为一类需特殊处理方可显见之物，基因物质因其特殊性而不能为利用专业技术之外的人所支配，因而从基因物权的生成到基因信息的利用，作为基因供体的所有人并无现实的支配力，而仅享有对该物进行法律处分并获取相应收益的权利。即便在行使部分物权请求权如物之返还请求权时，仍须委托具备支配能力的第三人进行占有和管控，可见基因所有权真实圆满状态的恢复受到技术条件的制约，而也正缘于绝对性支配力的弱化，从而导致实践中基因资源及其应用成果屡遭利用者强占的现实困境。

3.对人体基因物的管理和利用

对物的管理是以对物的占有为前提，因基因所有权与使用权的分离为常态，故其管理职责和注意义务自然转由基因利用者承担。现实中，基因利用者对基因的管控至少受到以下方面的约束：一是基于合同对基因的保管、使用以及用途限制等作出的约定;二是对基因使用可能损及基因所有人人格利益之风险的防范，如基因隐私信息非经权利人同意不得擅自披露;三是基因的利用不得以违反公序良俗和挑战人类秩序为条件，如进行克隆人制造等;四是对公共伦理道德和行业规则的遵守，如人体医学实验须充分体现知情同意的伦理规则;五是为维护国家和民族基因的安全，允许其对基因研究尤其是跨国基因合作进行必要的干预和管控;六是当人体基因的管理和处分涉及家族和社区利益时，权利行使的边界须充分兼顾到家族和社区对基因管理、处分的监督权以及对其成员的扶持帮助权等。

4.基因物权在特别法上的适用规则

在民法上，基因物权是否可以继承以及其在夫妻财产中的定性，是理论和实践无法回避的问题。根据《继承法》和有关人格物的规则，人体基因具有严格的依附属性和伦理要求，基因提供人之继承人无权对基因进行继承[24]。但对基因研发所获利益，因其已完成从“人格物”到普通财产的转化，故其继承不应再受到基因人格权的约束。当然，为维护基因供体之人格利益，实践中有必要允许其继承人对基因管理进行监督及代位行使知情同意并且主张相关权利。而有关基因物权在夫妻财产中的定性问题，应根据《婚姻法》并结合基因权利性质加以认定。首先，基因物权上凝聚有所有人特殊的人格利益，具有专属性，不宜归入夫妻共同财产的范围。其次，对基因商业利润的分享，有约定的依约定;无约定的：婚前归夫妻一方所有，婚姻存续期间归夫妻双方共同共有。至于夫妻一方因参与研究所得人道主义的回报，考虑到研究本身的高风险性，应当置于《婚姻法》第18条规定的兜底条款中，考虑使其归属夫妻一方所有为宜。

（三）基因人格权保护及与现行法规范之连结

1.基因隐私权的保护

现行法对隐私权的保护，集中反映在宪法关于住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密不受侵犯等规定及其在各实体法和程序法上的具体规定。但是，作为一项民事权利，我国《民法通则》中并没有隐私权的身影，而只是在1998年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条第1款中将“以书面、口头形式宣扬他人隐私”的行为归入侵害名誉权的范畴加以禁止。该项变通规定在2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中得以修正，该《解释》第1条第2款将侵害他人隐私从侵犯名誉权中独立出来，并为《侵权责任法》在民事立法上正式确认隐私权的法律地位奠定了基础。因此，我国隐私权保护的发展可谓刚刚启程，有较大行进空间，对隐私权的司法保护应当也不只局限在人法之内。如美国法上的隐私权并不排斥财产意义。美国学者Anita L. Allen在讨论基因隐私问题时，就将隐私概念在生命伦理上及其政策制定时所关切的问题分为信息隐私、身体之隐私、决定权之隐私及财产权之隐私四个范畴[25]。但财产权之隐私在我国至今仍是一个异类观念，隐私权被视为人格权中的一环而与财产法益有明确的界分，突破这一界分将面临道德风险和法律挑战。但是，未来隐私权的发展的确应当充分考虑隐私载体的范围及其所附带的财产意义。

2.人格尊严权、知情权与一般人格权的发展

民法确认和保护人格尊严权、知情权等人类共同和普遍的权利，乃是民事法律贯彻执行宪法尊重和保障人权原则的应有之义。我国目前民法体系中没有人格权法，宪法又不太具有可司法性，有关人格权的保护则只能依据《民法通则》中列举的几项具体人格权，事实上形成相对封闭的人格权保护体系，难以应对实践中不断衍生的各类新型人格法益的规制需求。司法实践中，为弥补具体人格权保护的不足，2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条首次作出了关于一般性人格权的规定。该条第1款将人格尊严权和人身自由权纳入精神损害赔偿的范围，并设置“兜底条款”列于第2款中，从而使人格权体系呈现开放趋势，为未来人格权尤其是一般人格权的发展预留空间，可谓是人格权司法保护的重大进步，也为基因人格法益的司法保护找到了虽然间接但可望得以拓展的依据。

3.基因人格权保护与未来人格权法的制定

人格权乃各项权利之首，受立法时代背景和社会经济发展条件等的制约，现行《民法通则》将人身权置于财产权、债权和知识产权之后，显得过分注重财产权制度，有悖于人法优于物法之精神，并且其中有关人身权的规定也极其简陋，未对一般人格权及身体权、隐私权等具体人格权加以规定[26]，从而给此类人格法益的保护带来了司法疑虑。因此，在未来可能启动的人格权立法中，应当顺应社会发展需要，弘扬以人为本和人文关怀的精神，确立一般人格权制度以补充传统民法理论于此规范的不足[27]，并希冀于人格权商品化的重要趋势在人格权法中得以体现并予以规范，在《物权法》中亦应正视此类复合法益关系之特殊之物，以在立法层面因应实践中类似人体基因所衍生之新型人格法益的规制需求。

（四）人体基因侵权认定与救济规则

《侵权责任法》是救济法，与权利法有着不同的规则体系。在《侵权责任法》第2条第2款规定的保护范围中，详细列举了18项民事权益并在表述上为司法解释预留了空间。从理论上讲，除债权设定了严格的合同责任外，其他民事权益的保护均可援引《侵权责任法》的相关规定要求责任人承担侵权责任。

1.责任构成及形式

人体基因物质作为人格物的一种类别，因人之基本信息的承载而应得到法律的严密保护，任何占有人或者使用人均应负有对类似“高度危险物”的高度而谨慎的注意义务，因此有关人体基因的侵权应当坚持严格责任下违法行为、损害事实和因果关系的三大构成要件之统一[28]，无论基于故意还是过失，均应视作对人体基因的侵权。

至于侵权责任的形式，根据《侵权责任法》第15条的规定，分为停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉共九种。其可单独适用，亦可合并适用。但此处的“合并适用”能否扩展到人格权和财产权并体现为权利救济上的互通，仍有待于加强进一步的研究。当然，在民法上对人体基因的侵害，亦有超出必要限度而被追究行政责任乃至刑事责任的可能，当存在责任竞合时应当优先承担侵权责任，以弥补权利人因此遭受的财产损失。

2.举证责任分配及损失的确定

举证责任的分配，依据“谁主张谁举证”的一般规则，应由受害人围绕侵权责任的构成承担举证责任;相应地，应由侵权行为人负责对免除或部分免除责任的法定事由加以证明。至于损害赔偿的标准，因司法操作中既无实务标准，亦无理论共识，唯有将人体基因的财产价值和人格价值分别认定并予整体考量方为比较现实的路径。但即便如此，如何在实践中动态地把握基因的价值又不致陷于人格等次的“伦理泥沼”仍是一件十分棘手的事情。一方面，即使人体基因的交易存在一定的市场，但基因物质系个体差异的生物基础，无法以“同一”或“统一”的标准加以衡量。如事先或事后无法达成一致意见，则全凭法官的自由裁量，那将是不公正的。故有必要对法官综合评估的因素作出指引与限制，如本国基因产业化的发展水平、同类或类似项目有关利益分享的约定，以及国内基因提供者基于人道主义的补偿标准等。另一方面，人格价值的衡量是以对精神损害的物质赔偿来实现的，但国内对精神损害赔偿均没有确切的标准，司法实践中，唯一有据可循的是最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释通过以物质赔偿的形式对侵权行为的可归责性及其在道德上的可谴责性作出主观评价[29]，可为基因人格价值在司法操作中的认定提供依据，并有望成为未来理论与司法适用发展的基础。ML

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The Research on Protecting the Right of Legal Interest of Human Gene：

From the Perspective of Establishing Personhood Property

LENG Chuanli

（Law School of Guizhou University， Guiyang 550025， China）

Abstract：Human gene is an object with personhood interest built in it， combining substance with information and with the feature of high value and high risk that derived one complex combination of personhood interest and property interest. But the dual system of traditional civil law theory， namely rem and persona， subject and object， doesnt cover this combined interest so that the modern civil right system couldnt meet the practical need of defining the legal interest of human gene. Personhood property provides an opportunity for the human genetic legal interest becoming a new civil right， and reconstructs and develops the concept of civil right， integrating personhood interest and property interest through a new right system， which constitute the foundation for requisitional right， rule of property right， personality right， preliminary legal system of tort relief， positively responding the regulatory need of a newly composite legal interest derived from genetic science and technology.

Key Words： human gene; personhood property; right of legal interest; legal protection