市场化背景下的专利侵权行为类型比较研究——兼评我国《专利法》第四次修改草案

刘　鑫

(中南财经政法大学 知识产权法学院，武汉 430073)

市场化背景下的专利侵权行为类型比较研究
——兼评我国《专利法》第四次修改草案

刘鑫

(中南财经政法大学 知识产权法学院，武汉 430073)

摘要：“亲专利时代”下，专利市场化表现为时间维度上“垂直市场”的延伸和空间维度上“水平市场”的拓展，与此同时，专利侵权行为类型也呈现出多元化的趋势。在“垂直市场”中出现了一级市场中的直接侵权和二级市场中的间接侵权共存的局面；在“水平市场”专利进口侵权也显现出复杂化的状况。《专利法》的修改，应立足本土国情，并借鉴诸国之专利制度。

关键词：专利侵权；侵权行为类型；专利市场化

一、问题的提出

伴随着“亲专利时代”(pro-patent era)①亲专利时代(pro-patent era)是基于知识经济或依存于创新经济的需要，由美国20世纪末pro-patent政策所引发的，全球进入了加强专利保护并实现专利国际协调的时代。See Ove Granstrand,Innovation and intellectual property rights,chapter 10,in:the oxford handbook of innovation, edited by Jan Fagerberg,David C.Mowery,Richard R.Nelson,Oxford University Press。的到来，专利技术的产业化与国际化水平日益提高，从市场分析的角度来看，其突出表现为专利市场在时间和空间两个维度发展[1]：一是时间维度之“垂直市场”(vertical market)的产业性延伸，即专利侵权行为不再拘泥于最终产品流通的一级市场，更多地涉及提供零部件和原材料的二级市场；二是空间维度之“水平市场”(horizontal market)的全球性拓展，即专利侵权行为不再局限于本国范围内的国内市场，更多地出现在国际进出口贸易过程中。与此同时，专利侵权行为类型也表现出多样化与复杂化的趋势，世界各国的专利制度在运行过程中均面临着巨大的挑战。有鉴于此，有必要从时间和空间两个维度来进行探究，并通过比较美国、德国、日本、台湾地区和我国专利制度侵权行为类型的相关规定，提出我国专利制度的应对之策和解决之法。

二、“垂直市场”中的专利侵权行为类型

基于时间维度而产生的“垂直市场”可以区分为包括生产市场、销售市场和维修市场的一级市场和包括零部件市场与相关生产资料市场的二级市场。德国学者卡尔·拉伦茨在评说法律关系的时间结构时提到，法律关系在时间上的存在具有各种不同的意义[2]。而众多法律关系中的专利侵权法律关系也理所应当的在时间上的存在具有各种不同的意义，进言之，专利侵权行为作为专利侵权法律关系的一个要素应当在不同阶段的市场中具有相对应的行为类型(如表1所示)。

表1　“垂直市场”中的专利侵权行为类型

(一)一级市场的专利侵权行为类型

在一级市场中，专利侵权行为主要表现为未经专利权人许可的制造、使用、许诺销售或销售等直接侵权行为类型。纵观美国、德国、日本、台湾及我国等重要国家或地区的专利法律，都对这些行为进行了列举式的规范(如表2所示)。

表2　一级市场各国(地区)关于专利直接侵权的法律规定

①United States Code Title 35 - Patents.2015年4月6日访问。

②Germany Patent Law2015年4月7日访问。

1.制造、使用、(许诺)销售行为

首先，生产市场中的制造专利产品和使用专利方法的行为各国法律无一例外的将其认定为直接侵权行为；其次，销售市场中销售、许诺销售、使用等行为各国法律均予以规制，但是专利产品的储存行为是否属于专利侵权行为类型之一,各国专利法均未涉及。

2.专利产品的储存行为

储存一词从词义上讲包含着储备和保存两层含义，因而其所表示的含义往往具有一定的经济目的，专利产品的储存行为也必然具有出售或者进出口等经济目的。如表2所示，基于储存行为只是出售或者进出口等专利侵权行为的一个从行为，或者说是一种侵权“预备行为”的原因，美国、德国、日本、中国及台湾地区的专利法中均未将储存作为一种单独的侵权行为类型予以规定。但是随着社会分工的细化与专利产业化程度的加强，储存行为逐渐脱离于销售行为、进口行为等专利侵权主行为，出现了专利侵权中“预备行为实行行为化”的趋势。欧洲共同体专利公约(CPC)率先对此做出反应，认定商业目的之储存是为专利侵权行为。在McDonald and Another v. Graham案③See Reports of Patent Design and Trade Mark Cases(1994). Oxford Journal ,Volume 111, Issue 12, p407-442。中更是将不具有商业目的的单纯持有行为认定为储存专利产品之侵权行为。

3.专利产品的修理行为

专利产品的维修市场是专利“垂直市场”中最后的一个环节，其中的侵权行为类型存在直接侵权和非侵权两种情况。专利产品维修市场中的修理行为是否构成专利侵权取决于对产品修理的程度，当修理一个产品的程度仅涉及产品的损害部分，不成立专利侵权；反言之，当修理一个产品的程度大到了重造的程度则可以构成“制造”[5]。例如Sandvik Aktiebolag v. E.J. Co案④Sandvik Aktiebolag v. E.J. Co. ,121F.3d669(Fed.Cir.1997)。判决更换一种受专利保护之钻的钻头成立专利侵权行为。诚然为钻更换钻头的行为属于对钻的修理行为，但是法院认为钻头作为钻的关键部分，钻头的损坏意味着钻整体的报废，因此对于钻头的更换实质上构成了违法的再生产，即修理行为如若超过必要的限度，在很多情况下会被认定为重新生产之制造专利产品或专利关键组件的间接侵权行为。

(二)二级市场的专利侵权行为类型

在产业竞争日益激烈的市场环境下，专利权人并不满足于控制生产、销售等一级市场，越来越多的人通过知识产权来控制零部件生产及相关生产资料提供的二级市场[6]。进而，在专利二级市场中也加强了对专利权的保护，即增加专利间接侵权行为的法律规定。专利间接侵权包括辅助侵权和教唆侵权两种类型[7]。这一制度以美国《专利法》规定的最为系统与详尽，而我国《专利法》中却没有这一制度，只能依据相关司法解释中的准用性法律规则运用共同侵权理论来解决(如表3所示)。

表3　二级市场中美两国关于专利间接侵权的法律规定

图1　“水平市场”中的专利侵权行为类型

①United States Code Title 35 - Patents.2015年4月6日访问。

②ymantec Corp. v. Computer Assocs. Int’l, Inc., 522F. 3d 1279(Fed. Cir. 2008)。

1.二级市场中的辅助侵权行为

专利辅助侵权行为是指为专利直接侵权行为提供实质性物质帮助的行为。在提供零部件及生产资料的二级市场中辅助侵权行为主要表现为两种类型，即提供全部零部件或生产资料的行为和提供关键性零部件或生产资料的行为。首先，提供全部零部件或生产资料的行为，一般以提供“组件工具包”形式出现，这一行为显然为直接侵权行为提供了帮助，各国法律也大都将其认定为辅助侵权行为。其次，提供关键性零部件或生产资料的行为，在世界各国往往也成立辅助侵权，因为“关键性”意味着“非无关紧要”，这些零部件或生产资料可以是专利所保护的核心内容。例如前文提到的Sandvik Aktiebolag v. E.J. Co案，钻头就属于钻的关键性零部件，因而对钻头的修理或者提供行为就成立专利间接侵权。

2.二级市场中的教唆侵权行为

专利教唆侵权行为在性质上类似于教唆犯罪，要求被控教唆者积极且有意地辅助并教唆他人的直接侵权行为[8]。在二级市场中教唆侵权行为主要表现为提供有关制造或使用专利产品或专利方法直接获得的产品的侵权必要性组件并给予相应的信息或指令以教唆行为人实施直接侵权行为。例如Symantec Corp. v. Computer Assocs. Int’l, Inc.案，原告Symantec享有的方法发明专利的权利要求中规定该方法需要其的某种防病毒软件才能运行，被告Computer Assocs也开发出了这种软件并在软件手册中建议使用原告享有的专利方法，因而本案中被告的行为应被认定为专利教唆侵权行为。

三、“水平市场”中的专利侵权行为类型

在基于空间维度而产生的“水平市场”之中，专利侵权行为主要存在于国内市场和国际市场之间的专利产品或组件进出口过程之中(如图1所示)，而且由于专利法律制度受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内，专利侵权行为类型相对简单，主要是未经专利权人许可进口本国专利法所保护的专利产品或组件的行为。各国专利法也均立足国内市场认定该行为是专利侵权行为(如表2、表3所示)，其中未经许可进口专利产品(包括专利方法直接获得之产品)可以归类为一级市场中的侵权行为，应认定为直接侵权行为；而未经许可进口专利全部或关键性组件(包括实施专利方法所需之全部或关键性组件)则可以归类为二级市场中的侵权行为，应认定为间接侵权行为。然而，在专利技术的产业化与国际化的大潮中，专利产业性分工日趋细化，国际化的专利大市场逐渐形成，专利产品的各个零部件的生产、原材料的提供以及最终的生产往往在不同国家的市场中进行，相应地不同国家、不同市场、不同法域直接的专利产品和组件的进口会急剧增多，进口侵权行为也会呈现出发生数量多、涉及范围广、处理难度大等状况。

谈及“水平市场”中的专利进口侵权行为就不能不探讨由于不同市场之间存在专利产品价格差异而滋生的平行进口(parallel importation)，即同一专利权人就同一发明创造在多个国家分别申请并获得专利，专利权人或被许可人在其中一国售出专利产品，购买者将该产品又进口至另一国的行为。诚然，专利产品一经售出，专利权人及相关权利人在该国内市场的专利权即告用尽，但对于跨越不同国家、不同市场、不同法域的平行进口行为是否成立国际市场上的“专利权国际用尽”[9]，各国出于国家利益的考虑在态度上莫衷一是。我国《专利法》第69条第一款明确规定平行进口行为属于“不视为侵犯专利权的情形之一”，因此平行进口在我国并不是一种专利侵权行为类型。

四、专利市场化对《专利法》修改的启示

我国新一轮的《专利法》修改正在紧张的进行之中，日前公布的《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》①《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》条文对照2015年4月9日访问。中涉及诚实信用原则、职务发明认定、侵权损害赔偿等多个环节的修改，但是并未涉及专利侵权行为类型问题。然而，在“亲专利”的潮流下,专利侵权行为类型在技术产业化和贸易国际化的市场经济发展过程中也发生了巨大变化，我国专利法律制度应对此有所回应。基于“垂直市场”和“水平市场”中呈现出的诸多专利侵权行为类型，有必要从以下两个方面进行完善：

(一)细化专利侵权行为类型

我国现行《专利法》规定构成侵犯专利权的直接侵权行为包括制造、使用、许诺销售、销售和进口五种类型，对于储存等侵权过程中的重要“预备”行为并未规定。然而，随着专利产业化和国际化的不断加强，专利市场分工日趋细化，在制造商、销售商、进口商等传统经营者之外，出现了储存服务提供商等专门提供中间服务的新型经营者，与此同时，专利侵权行为类型中也出现了“预备行为实行行为化”的趋势，将储存等也认定为专利侵权行为。因此，为适应专利市场化的发展潮流，我国《专利法》应当将未经许可为商业目的的储存等“预备”行为纳入侵权行为类型之中，改变以往只能以制造、使用、销售等“实行”行为认定侵权而对“预备”行为束手无策的状况，为专利权人的合法权益提供有力的法律保障。

(二)设立专利间接侵权制度

我国现行《专利法》并未涉及专利间接侵权制度，通过司法解释以准用性规则的方式来参照《侵权责任法》及《民法通则》中关于“共同侵权”的规定来处理间接侵权问题，只是权益之策，并非长久之计。而且，随着专利产业化和国际化的不断加强，专利市场划分日趋细化，在一级市场之下二级市场日渐繁荣，甚至以后还可能会出现三级市场，专利间接侵权行为的表现形式也会日益增多。因此，目前准用性的法律规定不能适应专利市场的发展，无法有效地规范零部件市场和相关生产资料市场中的各种专利间接侵权行为类型。只有在《专利法》专门设立专利间接侵权制度，根据不同市场中的不同侵权形态来划定侵权行为类型，才能从根本上解决这一问题，为理论研究和实务工作中分析与处理专利间接侵权行为提供充分的法律依据。

总而言之，在“亲专利时代”专利技术产业化和国际化日益增强的市场经济背景下，在专利侵权行为的类型细化与制度创设过程中，在我国《专利法》新一轮的修改过程中，均应立足本国市场、借鉴先进经验，以民族利益为基点、以创新发展为目标，不断推进我国专利法律制度建设，从而实现我国专利制度的法治化与现代化。

参考文献:

[1]熊秉元.正义的成本[M]．北京：东方出版社，2014:146．

[2][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓华,等,译.北京：法律出版社，2003：259．

[3][日]社団法人発明协会．産業財産権標潗テキス卜(特許編)[M].東京:廣済堂,2006:161．

[4]曾陈明汝．两岸暨欧美专利法[M]．北京：中国人民大学出版社，2007：90．

[5]艾利森·费斯．直接与间接专利侵权[C]// [日]竹中俊子．专利法律与理论——当代研究指南．彭哲,等，译．北京：知识产权出版社，2013：442-464．

[6]侯斯特·彼得·古汀,等．对零部件的专利保护范围及在其他知识产权手段中的拓展[C]//[日]竹中俊子．专利法律与理论——当代研究指南．彭哲,等,译．北京：知识产权出版社，2013：465-476．

[7][美]Martin J. Adelman,等．美国专利法[M]．郑胜利,等,译．北京：知识产权出版社，2011：177．

[8][美]J·M·穆勒．专利法[M]．沈超,等,译．北京：知识产权出版社，2013：359．

[9]尹新天．中国专利法详解[M]．北京：知识产权出版社，2012：609．

[责任编辑:刘庆]

中图分类号：D923.4

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2015)05-0055-04

收稿日期:2015-06-12

作者简介：刘鑫(1991-)，男，山东蓬莱人， 2014级知识产权法学专业硕士研究生。