第三方支付法律风险的监管现状与问题研究

韩 莉 傅巧灵 张 峰

（北京联合大学管理学院，北京 100101）

第三方支付法律风险的监管现状与问题研究

韩 莉 傅巧灵 张 峰

（北京联合大学管理学院，北京 100101）

自2010年开始，人民银行等部门推出了关于第三方支付的一系列管理办法，已初步形成了“外部监管+行业自律”的监管架构。这一系列法规和部门规章有效地弥补了我国第三方支付法律监管方面的空白，确立了第三方支付行业规范发展的法律框架，解决了部分法律风险，但是在机构属性、业务定位、沉淀资金利用和利息归属等方面仍存在较大的问题与争议。为此，应注重实行功能监管、协同监管和分类监管，出台针对第三方支付的高位阶法律，在原有相关法律中增加关于第三方支付的适用条款，并在鼓励创新和控制风险中取得平衡。

第三方支付；法律风险；监管

近年来，互联网金融迅速发展，金融创新层出不穷，由此产生了大量新问题与新风险，如何构建有效的互联网金融监管体系成为当前政府、学者和企业关注的焦点。第三方支付作为互联网金融的一种模式，因适应人们日益增长的个性化、差异化支付需求得到快速发展。本文分析第三方支付法律风险的监管现状及存在的问题与争议，并提出相应的思考与建议。

一、第三方支付法律风险的监管现状

第三方支付存在各类风险，既有法律风险，也有技术风险和操作风险。本文主要探讨第三方支付面临的法律风险。所谓法律风险，是指没有任何法律调整，或者使用现有法律不明确造成的风险。第三方支付在金融创新中遭遇特殊的法律风险，主要涉及法律和政策的制定与完善。

从法律风险的角度来看，第三方支付平台存在法律地位和业务定位不明确的风险，账户沉淀资金带来的风险，利用第三方支付平台进行信用卡套现、洗钱等非法活动的风险，以及消费者权益受损的风险等。

面对上述法律风险，我国已初步形成了“外部监管+行业自律”的监管架构。自2010年开始，人民银行等推出了关于第三方支付的一系列管理办法，从第三方支付的准入门槛、经营范围、预付卡管理、备付金存管、基金销售、网络支付管理、反洗钱与反恐怖融资、消费者权益保护等方面进行监管。另外，2011 年5月中国支付清算协会成立。作为行业自律组织，协会先后发布了《网络支付行业自律公约》、《预付卡行业自律公约》、《移动支付行业自律公约》、《支付机构互联网支付业务风险防范指引》等，对支付清算服务行业进行自律管理。

在央行颁布的一系列部门规章中，2010年9月发布的《非金融机构支付服务管理办法》对第三方支付机构的属性、经营范围、申请与许可、监督与管理、罚则等方面做了规定，首次明确了第三方支付服务的法定地位。第三方支付平台的属性不是银行，而是非金融支付机构，主要提供网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单等支付服务，央行对国内第三方支付行业实施正式的监管。非金融机构提供支付服务需要按规定取得《支付业务许可证》。自2011年5月包括支付宝、财付通在内的27家单位获得第一批支付牌照以来，陆续又有200多家企业获得牌照，据公开资料显示，目前持牌单位已达到270多家。

继《非金融机构支付服务管理办法》颁布以后，2010年12月央行发布了《非金融机构支付服务管理办法实施细则》，细化了上述《管理办法》中关于支付机构的资质条件、申请资料的相关规定，明确高级管理人员、主要出资人等相关资质要求以及续展支付业务许可证应遵守的审核程序以及许可证在有效期内灭失、损毁时的重新申领程序等方面的问题。

但是《管理办法》和《实施细则》对于备付金存管、预付卡业务等没有做出特别规定。2012年11月中国人民银行发布了《支付机构预付卡业务管理办法》，对预付卡的发行、受理、使用、充值和赎回、监督管理等进行了详细的规定，强调支付机构应当依法维护相关当事人的合法权益，保障信息安全和交易安全。2013年6月央行又发布了《支付机构客户备付金存管办法》，对备付金的所有权、存管、如何弥补客户备付金的特定损失等进行了详细的规定和说明，如备付金的所有权属于客户；备付金必须存放于特定账户，支付机构不得擅自挪用，进行贷款或投资等，支付机构的备付金专用存款账户应当与自有资金账户分户管理，不得办理现金支取；支付机构应当按季计提风险准备金，存放在备付金存管银行或其授权分支机构开立的风险准备金专用存款账户，用于弥补客户备付金特定损失以及中国人民银行规定的其他用途等。这两个办法的出台标志着第三方支付法律规制的进一步完善。

2015年7月，人民银行等十部门发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，从总体上提出了一系列鼓励创新、支持互联网金融稳步发展的政策措施，并在互联网行业管理、客户资金第三方存管制度、信息披露、风险提示和合格投资者制度、消费者权益保护、网络与信息安全、反洗钱和防范金融犯罪、加强互联网金融行业自律以及监管协调与数据统计监测等方面提出了具体要求。

2015年7月底，央行又发布了《非银行支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》，明确了互联网支付的定位，指出备付金的本质是预付价值，不是存款，预付价值只代表支付机构的企业信用，法律保障机制上远低于《人民银行法》、《商业银行法》及《存款保险条例》保障下的央行货币与商业银行货币。对互联网账户进行分类管理，实行客户实名制和交叉验证身份，对网络支付进行了限额管理，规定交易资金“原路返回”，不得通过支付账户向他人的银行账户转账，支付机构不得为金融机构以及从事信贷、融资、理财、担保、货币兑换等金融业务的其他机构开立支付账户，要求互联网支付机构最终回归“支付业务”本色，不能有资金池，不能具备银行功能等。

这一系列法规和部门规章有效地弥补了我国第三方支付法律监管方面的空白，确立了我国第三方支付行业规范发展的法律框架，为第三方支付行业的长远和健康发展奠定了良好的基础。

二、第三方支付法律风险监管方面存在的问题与争议

（一）法律地位：金融机构还是非金融机构

根据2010年9月中国人民银行发布的《非金融机构支付服务管理办法》，第三方支付平台属于非金融机构，专门从事“支付服务”。但是，从部分第三方支付平台的实际运营业务来看，有点向类金融机构的方向发展，存在许多金融机构的属性，如从事金融服务中的清算结算，为电商平台的买卖双方提供担保，通过虚拟账户拥有大量沉淀资金（类似于银行的“吸储”业务），虚拟账户可以充值、消费、转账、理财（类似于银行账户的功能）。钟伟和顾弦（2010）建议将第三方支付机构定位为从事“货币服务机构”的非存款性金融机构。因此，目前《管理办法》中对第三方支付平台机构属性的界定与实际情况存在一定的偏差。国际上，美国将第三方支付机构界定为非银行金融机构，欧盟地区更是强调第三方支付机构只有获得银行牌照或电子货币机构牌照才能从事相关业务。

（二）业务定位：做“通道”还是做“账户”

根据《非金融机构支付服务管理办法》的规定，在经营范围方面，第三方平台允许从事包括网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单和央行明确的其他支付服务等；在网络支付中，第三方平台被允许从事包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付和数字电视支付等服务。

但是，目前第三方支付机构已经在向多元化综合经营的方向发展。早期的第三方支付平台是“支付通道型”的，其特点是通过特定技术将多种银行卡的支付方式整合到一个界面上，使用户能够同时利用多家银行的支付通道，从而降低消费者的网上购物成本和商户的运营成本，同时也节省银行的网关开发费用。但是自2004年支付宝出现以后，许多第三方支付平台演变为“通道+账户型”，即在这类第三方支付平台上，买方与卖方之间的结算需通过平台设置的虚拟账户才能完成。通道是流量，账户则意味着存量，意味着用户行为在这里的停留和积累。第三方支付机构通过“虚拟账户”拥有大量沉淀资金，把转账、理财业务（如基金业务、保险业务）全都做起来了，从原本的支付通道变成具有多功能的账户体系，“银行化”倾向严重。同时，虚拟账户资金的安全性和交易信息的透明度是监管层担忧的问题，因为这涉及消费者权益和反洗钱等事项。

针对第三方支付机构“银行化”的倾向，2015年7月中国人民银行起草的《非银行支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》中对虚拟账户的支付实施了账户类型限制和交易指令限制。通过支付限额、业务范围等多项规定，表明监管机构“限制账户、鼓励通道”的监管取向，引导支付机构去“银行化”，回归“小额支付”和“通道”的本质。

当然，《意见稿》并没有完全封死支付机构做“账户”的可能性，但账户的转账功能、理财功能大大受限。这份被称为“史上最严”的网络支付新规引发了诸多争议。有人认为，《意见稿》虽然在防范支付风险、保护当事人合法权益等方面取得了突破，但存在较多影响支付效率和客户体验的条款，这会导致网络支付客户流失和该行业发展停滞，从而遏制互联网金融的发展势头。因此，对监管机构来讲，如何在鼓励创新和风险控制中取得平衡，是需要斟酌的问题。

（三）沉淀资金：利息归属悬而未决

第三方支付机构中的沉淀资金又被称为“客户备付金”。已出台的各项法规或规章制度中，对备付金的所有权、性质、存管等有较详细的规定和说明，但对备付金的利息（又称“法定孳息”）归属问题没有明确的规定和办法。

对于备付金的利息归属，2010年的《非金融机构支付服务管理办法》中只提到：利息的一定比例计提为第三方支付企业的风险准备金，但利息的剩余部分如何归属，并没有做出规定。2011年11月中国人民银行发布的《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》首次明确了第三方支付机构沉淀资金利息的归属，该办法的第35条规定：“支付机构可将计提风险准备金后的备付金银行账户利息余额划转至其自有资金账户。”但是2013年的《支付机构客户备付金存管办法》又回避了沉淀资金的利息归属问题，这其中有较大的争议。有人认为，按照物权法，利息应支付给资金的所有者，沉淀资金的所有者是客户，从这个意义上来说利息应归客户所有，而不应该由第三方支付公司获得。有人认为，若第三方支付机构将所获利息支付给客户，就有吸储嫌疑，与第三方非金融机构的定性不符，而且利息统计及发放成本可能会超过利息本身，不符合经济原则。也有人认为，根据民法的意思自治原理，若是行为双方意思表示或协商一致，应该由消费者和第三方支付机构自行约定利息归属权问题。

美国联邦储蓄保险公司（FDIC）认为，沉淀资金不是存款，而是第三方支付机构的负债，因此不能享受《联邦银行法》的存款保险。FDIC要求第三方支付机构将这些资金存放在FDIC保险的商业银行的无息账户（Pooled Account）上，然后FDIC将保险范围扩展，为每位客户购买上限为10万美元的保险项目，从而监督和管理沉淀资金。这种做法一方面解决了第三方支付机构和沉淀资金利息分配的问题，另一方面通过存款延伸保险为客户的资金安全提供了保障。

目前，国内有学者建议借鉴美国经验，将沉淀资金产生的孶息用来购买保险，一旦第三方支付资金链出现问题，不仅可以使用孶息来维护消费者权益，而且能够从一定程度上弥补第三方支付退出机制的空白；还有学者建议，可通过将消费者的交易额进行积分累计和折算的方式给消费者优惠返还，不仅解决了孶息分配问题，更是鼓励消费的一种方式，促进第三方支付的发展。

（四）沉淀资金的利用：对“余额宝”类金融创新是鼓励还是抑制

目前出台的各类法规中并没有考虑第三方支付机构客户备付金的合理利用问题。客户备付金如果真的“沉淀”下去，对社会来讲是一种福利损失。

在实践中支付宝以“余额宝”的形式盘活了大量的沉淀资金，引起了大量的争议。所谓“余额宝”业务，是指客户把资金从支付宝转入余额宝后，就购买了由天弘基金公司提供的余额宝货币基金，然后由基金公司将这些资金投资到银行协议存款、债券、债券回购等资产中去，由于我国货币市场深度不够，流动性、安全性较高的投资标的有限，所以货币基金的投资高度集中于银行协议存款，余额宝亦不例外。银行间协议存款利率是不受管制的，所以利率水平较高。这样，余额宝里的资金，不但可获得相对较高的货币基金收益，而且能随时用于网购支付，灵活提取。从本质上来看，余额宝是通过互联网的方式把大量散户的资金收集起来，通过货币基金参与银行间市场投资的一种方式，是一种传统金融和互联网渠道相结合的金融创新模式。

余额宝对不同的主体有不同的作用。从消费者的角度来看，余额宝是一种集结算、支付、投资功能于一体的产品，不仅满足了中小投资者的理财需求，而且带给他们高效快捷的用户体验。从第三方支付机构的角度看，余额宝的推出，一方面解决了支付宝中沉淀资金收益的归属问题，提升了客户使用支付宝的账户价值；另一方面，突破了监管资本的束缚，降低了自身资本的压力。我国2010年出台的《非金融机构支付服务管理办法》第30条规定：“支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例，不得低于10%。”从监管层的角度看，余额宝发挥“鲶鱼效应”倒逼我国银行利率市场化改革。余额宝的成功，某种程度上是因为管制的个人存款利率和放开的金融机构协议存款利率之间存在利差，两者之间存在无风险套利机会。随着利率市场化的推进，这种套利空间将逐步缩小甚至消失。所以从中央监管层来看，要支持和容忍余额宝等金融产品的创新行为，同时要完善和规范监管。但是，余额宝及其他“宝类基金”的出现，对传统银行业的经营产生了极大的冲击，银行的活期存款流失严重。

当前，监管层对余额宝的最大担心是巨额赎回引发的流动性风险。余额宝的便捷性体现在对货币基金T+0的申购与赎回机制，但该机制的顺畅运行是采用自有资金或支付宝的沉淀资金进行垫资完成的。同时，余额宝与其他一般的货币基金有一点不同，即当客户用余额宝中的资金消费时就意味着赎回了基金，因此当遇到购物高峰时，该基金就面临巨额赎回的情形，而央行2015年发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中明确指出：第三方支付机构的客户备付金只能用于办理客户委托的支付业务，不得用于垫付基金和其他理财产品的资金赎回。更重要的是，余额宝的协议存款对象大多是中小银行，因此余额宝的流动性风险会转嫁到这些中小银行，进而影响到整个金融系统运行安全。

因此，如何有效地监管或控制此类产品的风险，又不让监管沦为阻击金融创新的工具，是监管者面临的难题之一。

三、思考与建议

（一）实行功能监管与协同监管

经过十几年的发展，第三方支付已从最初的支付业务，拓展到基金、信贷、保险、征信等传统金融业务领域，致使其业务流程日趋复杂，业务边界日渐模糊，其机构属性和业务定位很难在短时间内梳理清楚，这给现有的监管体制带来很大的挑战。为此，需要转变监管理念，从过去的机构监管转向功能监管，并且要加强监管部门的协调配合。

所谓功能监管，是按照经营业务的性质来划分监管对象的一种金融监管模式，如将金融业务划分为银行业务、证券业务、保险业务，或者是类似的“准”业务，监管机构针对业务进行监管，而不管从事这些业务经营的机构性质如何。第三方支付机构如果产生了与传统金融业务类似的业务，就应该接受与传统金融一致的监管，如第三方支付机构产生了“准存款业务”，则都应该建立存款准备金制度；若产生了“准贷款业务”，就应该建立资本金、损失、拨备等管理制度。功能监管的优势在于监管的协调性较高，减少或避免重复监管、交叉监管和监管套利的现象，这有利于市场的公平竞争。

（二）立新法与补旧法，完善法律体系

目前，我国第三方支付监管规制的法律位阶偏低，除了2005年的首部针对网络支付的《中华人民共和国电子签名法》是法律位阶以外，其他规定从性质上来看，有的属于部门规章，有的只是征求意见稿。同时，已有的较高位阶的法律存在滞后，不能适应第三方支付创新业务的步伐。

以反洗钱为例，我国1997年的《刑法》和2007年的《反洗钱法》都对洗钱罪有明确的规定，但是这些规定明显滞后，不能适应第三方支付反洗钱的要求；而且，现行《反洗钱法》针对的是金融机构，而不是第三方支付平台这类非金融机构。有关部门已经颁布了专门针对第三方支付领域反洗钱的规章制度，如2009年中国人民银行出台的《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引》、2010年的《非金融机构支付服务管理办法》和《非金融机构支付管理办法实施细则》、2011年的《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资管理办法》、2015年的《非银行支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》等，都对第三方支付机构的反洗钱义务做了规定，但多数规定较为笼统、缺乏可操作性。

为了对第三方支付机构的风险进行有效的监管，有必要进一步补充和完善现有的法律体系。应尽快从全国人大常委会的层面出台一部法律法规，对非金融支付机构的管理、运作等进行详细规定，增加可操作性，同时在原有的相关法律中增加有关第三方支付机构的适用条款。

（三）实行分类监管

分类监管是指对不同类型的第三方支付企业实施有针对性的监管。目前，我国第三方支付企业的类型较多，按照经营模式有“网关型”和“担保型”，按照是否存在虚拟账户有“支付通道型”和“平台账户型”，按照是否依附于电子商务平台有独立型第三方支付和非独立型第三方支付。因此在监管方面要避免“一刀切”的做法，注重实行分类的管理办法。美国的《统一货币服务法》就对不同种类的货币服务业务在业务许可、投资主体、资金实力、财务状况等维度提出了不同的要求。

（四）鼓励创新与控制风险的平衡

第三方支付是互联网金融的发端，需要对其进行适度监管。监管力度过小，易导致其野蛮生长，带来较大的金融风险；但若监管力度过大，容易遏制创新，导致行业发展停滞。因此，需要在鼓励创新与控制风险之间取得平衡。一方面，要呵护第三方支付为电子商务发展、为社会提供小额、快捷、便民的小微支付服务的普惠特性和创新，另一方面要及时惩治洗钱、套现、欺诈等违法活动，保护消费者权益，使第三方支付行业在创新中规范发展。

[1]杨涛.互联网金融——理论与实践[M].北京：经济管理出版社，2015.

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[4]朱玛.第三方支付机构沉淀资金的权属争议及法律监管——兼谈“余额宝”的创新与风险[J].武汉金融，2013，（12）.

[5]王娜.互联网第三方支付法律风险监管制度研究[D].北京：中国政法大学，2010.

Study on the Supervision Status Quo and Problems of the Legal Risks from the Third-party Payment

Han Li Fu Qiaoling Zhang Feng
（School ofAdministration，Beijing Union University，Beijing 100101）

Since 2010，People′s Bank of China has issued a series of regulations for the management of the thirdparty payment，and a regulatory framework with external supervision and industry self-discipline has been formed. With the enactment of these regulations and rules，the legal regulatory gap on the third-party payment has been effectively made up for，the legal framework for the development of third-party payment industry has been established，and part of the legal risks have been solved，but there are still some arguments in the nature of third-party payment platform，business scope，utilization and the interest of belonging of precipitation funds.Therefore，China′s government and financial supervision department need to implement the functional regulation，classified and cooperative supervision，promulgate high rates of laws about the third-party payment，increase applicable provisions for third-party payment to the existing laws，and get a balance between encouraging innovation and risk control.

third-party payment，legal risk，regulation

F830

B

1674-2265（2016）03-0041-05

（责任编辑 耿 欣；校对 CX，GX）

2016-1-15

本文系北京市社会科学基金项目“北京新农人农业生产的互联网金融支持体系研究”的阶段性研究成果，项目号：15JGB095。

韩莉，女，北京联合大学管理学院金融与会计系副教授，研究方向为国际金融、互联网金融；傅巧灵，女，博士，北京联合大学管理学院金融与会计系副教授，研究方向为互联网金融、消费金融；张峰，男，博士，北京联合大学管理学院金融与会计系副教授，研究方向为农村金融、互联网金融。