负面宣传报道不构成商标法意义上的商标使用——评析中山市小霸王电子工业公司诉商标评审委员会、戴春友商标复审行政案

文/马 军

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负面宣传报道不构成商标法意义上的商标使用
——评析中山市小霸王电子工业公司诉商标评审委员会、戴春友商标复审行政案

文/马 军

复审商标第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标的申请日为2003年3月11日，核准注册日为2004年9月14日，注册商标专用权人为戴春友，核定使用商品为烫发用铁夹、烫发钳、卷发用手工具（非电）、个人理发推子（电动和非电动）等。

针对该商标，中山市小霸王电子工业公司（简称小霸王公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请，理由为该商标存在连续3年停止使用的情况，不符合2001年《商标法》第44条第（4）项的情形。

针对该申请，商标局作出撤201002330号决定，认为戴春友在规定期限内未向其提交使用第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标的证据材料, 依法决定撤销复审商标。

戴春友不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。戴春友申请复审的主要理由：申请人没有收到商标局邮寄的使用证据举证通知，商标局程序违法。据此，请求维持复审商标在核定商品上的注册。

在撤销复审程序中，戴春友向商标评审委员会提交了温岭市超波王理发工具厂营业执照、业主证明书复印件、销售照片、印刷合同复印件、产品画册、送货单复印件等证据用以证明复审商标在2007年6月7日至2010年6月6日期间的部分使用情况。

在对上述证据进行审查的基础上，商标评审委员会作出商评字[2013]第122137号关于第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标撤销复审决定（简称被诉决定），认定：戴春友提交的证据可以证明复审商标在2007年6月7日至2010年6月6日期间进行了公开、真实的商业使用。依据《商标法》第49条的规定，决定：撤销商标局的决定，复审商标予以维持。

小霸王公司不服被诉决定，于法定期限内向北京市第一中级法院提起行政诉讼。

北京市第一中级法院认为，商标评审委员会基于戴春友所提交的证据认为“复审商标在2007年6月7日至2010年6月6日进行了公开、真实的商业使用”有误，依法予以纠正。小霸王公司的起诉理由部分成立，依法予以支持。被诉决定认定有误，依法予以撤销。遂判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。

在二审诉讼期间，戴春友向法院补充提交了小霸王美发产品的旧包装盒及实物、百度搜索的关于小霸王美发产品的报道等证据，其中百度搜索的关于小霸王美发产品的报道中载明：“小霸王、康夫、美发宝等美容美发器具抽检不合格。”戴春友称，该报道可以间接证明在2007年6月7日至2010年6月6日之间，其对复审商标进行了使用。

北京市高级法院经过审理，认为在诉讼期间补充提交的证据亦不能证明复审商标在涉案3年期间实际进行了使用行为，故判决维持了原审判决。

案件评析

本案焦点问题是戴春友向法院补充提交的百度搜索的关于小霸王美发产品的报道是否可以作为证据证明在2007年6月7日至2010年6月6日之间，其对复审商标进行了使用。

根据2001年《商标法》第44条第（4）项的规定可知，对于注册商标连续3年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。以上商标的使用又可以分为商标权人的使用与非商标权人的使用。非商标权人的使用包括有权使用和无权使用。注册商标的有权使用是指非商标权人基于商标权人的授权使用其注册商标，注册商标的无权使用是指未经商标权人同意使用其注册商标。一般说来，非商标权人有权使用他人注册商标的，其对该注册商标的使用视同为商标权人的使用。

商标使用的证据材料包括商标所有人的使用证据和商标被许可人的使用证据。无论商标所有人的使用，还是商标被许可人的使用，都应该是商标意义上的使用行为，毕竟商标的本质功能是识别功能，即通过商标的使用使消费者得以区分商品或服务的不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的商标使用行为才属于商标意义上的使用行为。商标的识别主体为消费者，而消费者只有在能够接触到该商标时，才可能对不同商品或服务的提供者予以识别，故只有消费者能够接触到的商标使用行为，比如销售行为，广告行为等，才能够产生商标的识别作用。消费者无法接触到的商标的使用行为，比如商标交易文书中使用商标的行为、商标标识的加工行为等，因无法起到使消费者识别来源的作用，故不属于《商标法》第44条第（4）项中所规定“商标意义上的使用行为”。

本案中，戴春友向法院补充提交的百度搜索的关于小霸王美发产品的报道等证据，是典型的非商标权人的使用行为，该使用行为不是基于商标权人的意愿进行的使用，并且该证据是对复审商标的负面宣传报道，该报道不是复审商标美誉度的累积，而客观上对复审商标的表彰功能存在一定程度的贬抑，更谈不上发挥商标识别的核心功能。

基于上述理由，由于戴春友在诉讼期间补充提交的证据不能证明复审商标在涉案3年期间实际进行了使用行为，故二审法院作出如上判决。

责任编辑/唐 明