不正当竞争案件中法定赔偿的超越与限度基于互联网不正当竞争案例的整理与研究

文/刘钰婕

不正当竞争案件中法定赔偿的超越与限度基于互联网不正当竞争案例的整理与研究

文/刘钰婕

近十年来，不正当竞争案件的涉案数额不断增长，尤其是互联网不正当竞争案件的判赔数额又一次超越了最高法定限额。因此，十分有必要搜集典型不正当竞争案例，梳理当下各级法院的态度，分析赔偿数额不断增长的原因，并论证超越法定赔偿额的合法性与合理性，最后探索在突破法定赔偿之后赔偿数额的确定规则。

不正当竞争；法定赔偿；互联网；案例研究

一、问题的提出

继3Q大战最高人民法院向奇虎360作出500万元的高额赔偿金判决之后，在搜狗诉360不正当竞争一案中，360安全卫士又被判赔510万元。这是目前业内同类型案件中判决的最高赔偿金额，必然会对今后不正当竞争案件的审理产生影响。

早在2001年，我国知识产权法已经确定了法定赔偿，2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第17条规定，法官可以参照《专利法》和《商标法》的相关规定，在没有证据证明原告损失和被告获利时，根据侵权情况分别在法定最高限额100万元和300万元以下确定赔偿数额。

然而，以上不正当竞争案件都突破了法定赔偿的最高限额，它们都涉及互联网领域，由此则引发了值得深思的问题：在竞争形式多样化、复杂化的不正当竞争案件中，法官作出超越法定赔偿限额的判决是否具有合法性与合理性？如果是，那么超越了法定的约束，法官到底该如何合理地确定赔偿数额？

二、法定赔偿的确立与现状

（一）《最高人民法院公报》案例的梳理与总结

本文以2007年至今《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）公布的传统类型的不正当竞争案例（下文将专门列举互联网不正当竞争案例进行研究）为研究样本， 旨在研究自2007年《司法解释》实施后法定赔偿在审判实务界的最新进展。

表一：《公报》公布的不正当竞争案例赔偿数额和确定依据统计

2007年至今，我国不正当竞争案件以商标侵权类型居多，法院最终判赔数额在几万元到二十万元不等，最多不超过2001年《商标法》第56条规定的50万元的最高赔偿额（2014年 5月施行的《商标法》改为300万元，但以上案例均不涉及）。其中有2起案例超过最高额，但均被上级法院予以纠正。

根据2007年《司法解释》第17条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。“参照确定”是“参考、依照确定”的意思，而不是对相关法律条文的直接适用。从以上表格内容来看，我国大多数法院严格遵守该规定，这是法定赔偿在反不正当竞争法审判实务中作用的充分发挥。

（二）早期超越法定最高赔偿额案件的争议

细看表一，我们会发现少数案例超出了当时《商标法》第56条规定最高赔偿额50万元，此种突破一方面表明了法院希望被侵权人得到充分、全面救济的态度，但是另一方面也受到了赔偿义务人和上级法院的不满与纠正，这些不同的观点和做法体现了早期审判实务界对于超越法定赔偿额的不同态度。

１.态度一：于法无据，应予纠正

在意大利费列罗公司一案中，天津市高级人民法院二审改判，认定蒙特莎公司的行为构成对费列罗公司的商品及商业活动造成混淆的不正当竞争，并判决蒙特莎公司赔偿费列罗公司人民币70万元。最高人民法院在再审中维持了二审法院对蒙特公司不正当竞争行为的认定，但是对于赔偿数额，最高人民法院认为：

“……二审法院判令蒙特莎公司赔偿费列罗公司人民币70万元于法无据，应予纠正。本院综合考虑FERRERO ROCHER巧克力的知名度、蒙特莎公司实施不正当竞争行为的时间、规模等因素，酌情确定蒙特莎公司赔偿费列罗公司人民币50万元的经济损失。”1最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书，该案纳入最高人民法院发布的指导性案例47号。

最高人民法院对二审法院关于该案损害赔偿数额从70万元减少为50万元的纠正是对商标法法定赔偿规则的严格遵守。

2.态度二：综合全案，酌情确定

同样是2008年审结的同类型案件，却有不同的结果。在黛尔吉奥品牌有限公司等诉蓝樽（上海）酒业有限公司不正当竞争纠纷一案中，上海市第二中级人民法院首先采纳了原告提出的确定原告经济损失的计算方法，但是由于原告未提供单位利润，法院酌情予以确定。

经过计算法院发现，原告因侵权遭到的损失明显超过法定赔偿金额50万元的标准，但是法院依旧认为，在计算两原告经济损失外，还将酌情确定两原告为制止被告侵权所支出的一系列合理费用，因此最终判决被告蓝樽（上海）酒业有限公司赔偿原告黛尔吉奥品牌有限公司、原告帝亚吉欧（上海）洋酒有限公司包括合理费用在内的经济损失人民币125万元。2参见上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第18号民事判决书。一审宣判后，原告和被告均未提起上诉。

3.争议之分析

上述两个案件的争议在于，当原告经济损失的数额超出法定赔偿最高额时，是应当严格遵守法定赔偿，还是可以超出最高赔偿额？

在意大利费列罗公司一案中，最高人民法院再审认为70万元于法无据，应当按照《反不正当竞争法》第5条第2项和《司法解释》第17条的规定，判决法定赔偿的最高额50万元，具有合法性。

在黛尔吉奥公司一案中，上海市二中院采取了全面赔偿原则，强调充分的说理和论证。主审法官何渊总结实践中可采取的具体做法：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。”3何渊：《不正当竞争侵权数额难以证明但明显高于法定最高赔偿额时的确定》，载《人民司法》2009年第12期。于是何法官走访上海市酒类流通行业协会，了解同类产品的销售利润率，最终确定权利人因被告侵权所遭受的经济损失，并作出超越法定赔偿最高额的判决。该案一审终结，具有合理性。

（三）小结

在实践中往往存在原告损失明显超过法定最高赔偿额的情况，如果严格遵守法定赔偿很可能导致权利人得不到充分的救济，出现合法不合理的现象，更是出现了商标权利人不愿委托律师打商标侵权官司的情况。因此，法官在法律规定之外作出超出法定最高赔偿额的判决，更需要依靠充分的说理与论证。

三、互联网不正当竞争案件的法定赔偿

作为新型不正当竞争案件，互联网案件因其侵权方式的多样化和损失的难以计算更是对反不正当竞争法律制度带来了挑战。

（一）典型案例的梳理与疑问

本文选取互联网不正当竞争案例的样本为2010年以后最高人民法院公布的案例、北京法院公布的典型案例，以及近期社会广泛关注的案例。

表二：典型互联网不正当竞争案例赔偿数额和确定依据统计

分析表二，我们可以看出互联网不正当竞争行为具有多样性，包括强行投放广告、阻止竞争者的软件安装、恶意传播插件等等在传统不正当竞争案件中不曾存在的形式，首先就为不正当竞争行为的认定带来了难题。

与表一进行对比后还会发现，在互联网不正当竞争案件中原告诉请的赔偿数额巨大，但基本上又没有证据证明自己所受损失和对方所获利润，于是法院适用法定赔偿，酌情确定赔偿数额。法院所判赔的数额，总体上呈增长趋势，特别是3Q大战和搜狗诉奇虎案，已经明显超出法定赔偿最高额。

我国《反不正当竞争法》第20条和《司法解释》第17条的规定十分抽象、笼统，那么在互联网不正当竞争案件中，究竟什么样的损失才能纳入赔偿范围？是互联网不正当竞争案件的什么因素促使赔偿数额飙升，甚至连最高人民法院也作出了超出法定最高赔偿额的判决？

（二）互联网案件的启示

当前我国规定的赔偿范围只包括实际的、直接的损失，而实践中法院在判决赔偿数额时一定程度权衡了互联网案件中不同于一般案件的损失因素，即间接损失，主要包括商誉损失和可期待利益损失。

1.商誉损失

商誉损失主要体现为互联网市场的双边性，互联网企业除了通过提供有偿的增值服务获取利润外，还通过免费的服务吸引用户注意力，这种由用户注意力塑造的商誉构成公司无形的财产。由表二可以看出，互联网不正当竞争案件通常发生在大规模互联网企业之间，如果按照直接损失来计算，在免费用户这一市场上的损失几乎为零，但其商誉损失却是巨大的。

从笔者搜集到的互联网不正当竞争案例中，可以发现法院已经越来越来多地考虑到“商誉损失”这一因素。例如，在尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司一案中考虑了“商标和知名商品特有的名称之知名度”；在暴雪娱乐公司一案中考虑了“原告产品的商业价值和知名度较高的事实”。

具有标杆意义的是，在腾讯诉奇虎不正当竞争一案中，一审法院考虑了“上诉人实施的侵权行为给被上诉人造成的损失包括业务收入、广告收入、社区增值业务收入和游戏收入，QQ.com网站的流量减少，QQ新产品推广渠道受阻，被上诉人品牌和企业声誉因商业诋毁而受损。”4最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。由此，“商誉损失”得到了最高人民法院的支持。

2.可期待利益损失

互联网不正当竞争行为使被侵权互联网企业用户（包括潜在用户）减少，造成有关服务的销售机会减少，导致被侵权企业可获得利益或者可能获得的机会减少。

有学者提出如何计算可期待利益损失的疑问，如果说商誉损失可以通过点击量、流量等数据进行量化以及商誉账面净值反映，那么可期待利益本身就具有不确定性。邓志松律师提出一种计算思路：“建议对于互联网行业中可期待利益的计算，应当综合考虑免费服务和收费服务这两方面，并将其视为一个整体予以考量。”5邓志松：《基于互联网行业对反不正当竞争案件损害赔偿计算的若干建议》，载《电子知识产权》2013年第11期。笔者认为，在法官自由裁量、酌情确定赔偿数额的情况下，我们似乎不需要探寻具体的计算方法，那么此处更应该考虑定性，而不是定量。

同样是在腾讯诉奇虎不正当竞争一案中，最高人民法院支持了一审法院对于互联网环境下侵权行为的迅速扩大及蔓延这一特征的考虑，“尤其需要指出的是，被告对原告的商业诋毁所造成的严重后果并不会随着软件的召回或者原告对QQ软件的升级而终止，商业诋毁一旦在互联网环境下广泛传播，其影响必须经过一个较长的沉淀期，并且在各方面努力之下，才能逐渐消除。”6最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。

互联网的传播力度如此之大，并不是简单地通过侵权人金钱弥补就能够治愈的。因此，法院有必要综合考虑各方因素，在正义的天平上确定合理的数额，并给出正当的理由。

四、法定赔偿的突破：超越法定赔偿额的合法性与合理性证成

（一）目的：制止不正当竞争行为

《反不正当竞争法》第1条就开宗明义地指出了立法宗旨，其中包括“鼓励和保护竞争，制止不正当竞争行为”。那么，法院作出超越法定最高赔偿额的判决是否符合这一立法宗旨？

目前，互联网不正当竞争案件往往是侵权人违法成本低却获利大，而被侵权人获得的赔偿金额较少且损失难以恢复。最典型的案例是北京开心人公司诉千橡互联公司、千橡网景公司侵犯商标权及不正当竞争一案，千橡互联公司赔偿北京开心人公司损失40万元，但是从侵权行为的发生到法院终审判决的作出历经三年之久，对于原告来说，虽然胜诉获得40万元的赔偿却早已输了市场，而被告千橡互联公司虽然败诉却获得了巨大的市场利益。7参见谭俊：《论互联网行业不正当竞争的新特征及其法律规制》，载《电子知识产权》2014年第10期。法定赔偿对互联网领域的不正当竞争行为很难起到制止和消除的作用，在侵权成本与侵权获利明显失衡的情况下，有时反而会催生不正当竞争行为。

在实践中也会出现“滥诉”的情形，往往造成司法资源的浪费。对此有律师提出法定赔偿应当适用“一次性原则”，即“侵权行为人就同一侵权行为的全部损害或者就同一侵权产品的全部损害应在最高限的总额度内承担责任而不应该多次性的重复赔偿。”8林文：《反不正当竞争法律制度与实务技能》，法律出版社2014年版，第186页。笔者认为，该观点旨在减少原告诉讼成本和司法资源的浪费，并没有解决权利人遭受的损失和获得的赔偿数额相平衡的问题。

（二）法律文本的适用

在论证了法官作出超越法定赔偿额的判决符合《反不正当竞争法》的目的之后，就需要运用相关法律条文，但是纵观我国关于法定赔偿的规定是有限的。

2004年《司法解释》第17条仅仅规定了参照相关知识产权法确定赔偿数额，很明显之后的案件特别是涉及互联网领域的案件已经突破了该限额。

2009年4月21日《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下简称《知识产权审判意见》）出台，其中第16条指出：“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”

那么，不正当竞争案件能否适用该《知识产权审判意见》的规定？这个问题回归到了对反不正当竞争法与知识产权法关系的解读上。曾有这样形象的比喻，“如果将专利法、商标法、著作权法这类知识产权单行法比作冰山，那么可将反不正当竞争法比作冰山下使其赖以漂浮的海洋。”9冯晓青主编：《不正当竞争及其知识产权侵权专题判解与学理研究》（第1分册），中国大百科全书出版社2010年版，第240页。一些权利由于不符合知识产权专门法的适用条件而无法被保护，但并不意味着不能适用反不正当竞争法予以保护。

诚如李友根教授所言，“反不正当竞争案件由于属于知识产权审判的大家庭成员，也必然分享到其他成员的合法性评价，从而使法院系统和全社会普遍地接受了定额赔偿制度。”10李友根：《论竞争法中的法定赔偿：制度变迁个案的解剖——基于不正当竞争案例的整理与研究》，载《中国法学》2009年第1期。那么，最高人民法院针对审判实务中出现的问题在《知识产权审判意见》中提出的审判指导意见，不正当竞争案件也理应享受到其中的智慧成果。特别是知识产权案件和互联网不正当竞争案件常常包含着巨大的无形财产价值，二者具有极强的相似性与包容性，因此《知识产权审判意见》能够更好地为法官审理互联网不正当竞争案件提供指导思想和审判思路。

（三）超越法定赔偿额的定性

在论证了超越法定赔偿额的判决有合法根据的情况下，接下来的问题是：《知识产权审判意见》第16条指出的“尽可能避免简单适用法定赔偿方法”，其含义仅是避免简单适用还是不适用法定赔偿方法？超越法定赔偿额后是否依旧属于法定赔偿制度的范畴还是已经超越了该范畴？

1.地方法院的观点

分享和借鉴知识产权法的成果，我们可以发现早在2005年11月江苏省高级人民法院就颁布了《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》，其中第23条第2款规定：“原告提供的证据虽不能准确计算出因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，但足以证明其受到的损失或被告获得的利益超过定额赔偿最高限额，而原告非唯一请求适用定额赔偿办法的，可以参照其他赔偿原则在最高限额以上酌情确定赔偿数额。”

2009年10月浙江省高级人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法定赔偿方法的若干意见》第3条规定了几种不适用法定赔偿方法确定赔偿数额的情况，其中第4项规定：“权利人虽不能举证证明因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益的具体数额，但是根据产品数量、市场份额、广告宣传以及向工商、税务管理部门提供的财务报表资料等相关证据，可以确信因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益明显超过100万元的。”

2010年8月上海市高级人民法院《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》第1条第2款规定：“对于难以证明权利人受损或者侵权人非法获利的具体数额，但有证据证明前述数额确已超过法定赔偿最高限额的，不应适用法定赔偿方法，而应综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。”

可以看出以上三个高级法院在应对损失和获利难以确定的情况下，都不再要求严格遵守法定最高限额，但是在具体适用上存在些许差别。

2.最高人民法院的观点

目前，最高人民法院的观点已经基本一致，认为在法定最高限额以上确定赔偿数额不再适用法定赔偿。

最高人民法院在腾讯诉奇虎不正当竞争一案中指出：“上诉人发布扣扣保镖的行为给被上诉人造成的损失已经明显超过了法定赔偿的最高限额，本案依法不适用法定赔偿额的计算方法，而应当综合案件的具体证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿额。”11最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。

最高人民法院的法官王艳芳也在其论文中阐述：“需要特别指出的是，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，可以根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》之规定，综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。当然，此时赔偿计算方法已经发生变化，不再是法定赔偿而是实际损失的一种计算方法。”12王艳芳：《＜反不正当竞争法＞在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》2014年第7期。

综合各级法院的观点可以得出结论：在无法证明原告损失或被告获利的情况下，若有证据证明原告的损失已经明显超过了法定最高赔偿限额，法院在最高限额之上合理确定赔偿数额，此时已不再适用法定赔偿。

（四）超越法定赔偿的赔偿规则

那么，在超越了法定赔偿之后如何确定赔偿数额？根据前文所述，大部分学者或者法官认为计算损失来确定比较合适，13例如王艳芳：《＜反不正当竞争法＞在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》2014年第7期；邓志松：《基于互联网行业对反不正当竞争案件损害赔偿计算的若干建议》，载《电子知识产权》2013年第11期；何渊：《不正当竞争侵权数额难以证明但明显高于法定最高赔偿额时的确定》，载《人民司法》2009年第12期。但是法官大多自由裁量。笔者认为，计算损失和自由裁量二者之间不应是方法上的选择关系，而应该有适用上的先后顺序：只有在损失确实难以计算的情况下才能自由裁量，并且自由裁量受到一定规则或原则的限制。

1.第一步：计算损失

我国学者对于反不正当竞争法或知识产权法的损害赔偿计算方法研究较少，其中最大的难点就在于对无形资产和可期待利益的损失计算。

我国台湾地区竞争法与知识产权法关系也十分密切，在损害赔偿方面也分享了知识产权的成果。借鉴我国台湾地区“专利法”，“专利权人只要预期其专利实施‘通常’可以获得的利益，与因侵害行为存在实施该专利现实所得利益二者间的差额，即可据此请求损害赔偿。”14黄铭杰：《竞争法与智慧财产法之交会——相生与相克之间》，元照出版社2006年版，第442页。这种差额计算方法的优点是提供了一个确定的计算公式，并且“损失”不仅仅是直接损失，还包括可得利益损失，缺点是需要两组相对准确的数据。

对于商标或者商誉的损失计算，一般是通过专业鉴定机构评估、鉴定得出价值。也有学者认为，“商誉损失还可以采取替代方式加以确定，即参考原告重新进行广告宣传等资金投入情况确定。”15张家勇、李霞：《论侵权损害赔偿额的酌定——基于不正当竞争侵权案例的考察》，载《华东政法大学学报》2013年第3期。笔者认为，一个企业商标或者商誉的价值不仅仅体现在静态的价格评估上，而更体现在其在动态的竞争市场上所创造的价值，因此，可以参考该商标的转让价格或者许可使用费从而估计出该商标在竞争市场中的价值。

2.第二步：自由裁量

最高人民法院在“3Q大战”的判决中指出“综合案件具体情况，合理确定”，实际上为法官设定了自由裁量的权限，可以从以下三个方面考量：

第一，适用时间的限度。台湾政治大学吴秀明教授认为，竞争市场的动态性与精确计算之间存在难度，“惟上述损害额之计算，会因市场之动态性发展，使所谓‘假设侵害行为未发生之情况下，请求权人所原应享有之利益状态’甚难精确掌握，必要时只能依民事诉讼法第二二二条估算之规定，由法院估计之。”16吴秀明：《竞争法研究》，元照出版社2010年版，第354页。这就意味着，只有在难以精确地计算损害额的情况下，法官才能“估计”。

第二，适用内容的限度。北京知识产权法院法官张晓津提出自由裁量应遵循的一般原则：“将该行业相应的利润率或通常可能取得的利益作为确定赔偿数额的依据。”17张晓津：《不正当竞争案件审理中的若干问题》，载蒋志培主编：《不正当竞争新型疑难案件审判实务》，法律出版社2007年版，第20页。因此，法官在自由裁量时并不是凭空想象的，必须有一个裁量基准。

第三，适用程序的限度。有意思的是，日本《专利法》第105条之3规定了在法官进行自由裁量之前的考量程序——口头辩论的全部趣旨和证据的调查结果。这种在程序上的设计也能对法官的自由裁量起到限制的作用。

在反不正当竞争法领域，法官不能仅仅依据作为一般理性标准人进行“自由心证”，从而简单地自由裁量得出赔偿数额，而是对法官作出了更高的要求：法官不仅要具备深谙竞争市场运行规则的基础知识，而且更要具备了解相关新型行业特殊规则的能力，这也是在考验法官不断获取新知识的能力。因此，法官在法定赔偿限额之上自由裁量、合理确定赔偿数额并非易事。

五、结语

经过研究与论证，本文可以得出结论：在当今不正当竞争形式复杂化、多样化的背景下，法官作出超越法定最高赔偿额的判决具有合法性与合理性，但此时已不再适用法定赔偿。那么在超越法定赔偿之后，法院对于赔偿数额的确定应当遵循一定的顺序，即在被侵权人的损失确实无法计算的情况下，法官才能在一定限度内自由裁量。

The Ascendency and Limitation of Statutory Damages in Unfair Competition Cases：Study on Internet Unfair Competition Cases

In recent years， the amount of unfair competition cases has been increasing， damages of Internet unfair competition cases have been breaking the imitation again.Therefore， it is very necessary to collect typical cases of unfair competition， comb the courts’ attitude， analysis on the reasons why the damages are increasing， and prove the legality and rationality on breaking of limitation.Finally， to establish a rule after breakthrough of statutory damages.

anti-unfair competition； statutory damages； internet； case study

book=77,ebook=80

刘钰婕，南京大学法学院，经济法学硕士生，台湾大学交换学生。