海峡两岸婚姻冲突法比较研究

陈洪娇

(洛阳师范学院，河南 洛阳 471000 )



海峡两岸婚姻冲突法比较研究

陈洪娇

(洛阳师范学院，河南 洛阳 471000 )

[摘要]对于涉外婚姻冲突法的规定，海峡两岸存在相通之处，即都以“当事人属人法”原则为主，以“最密切联系原则”为辅。同时，两岸的规定也存在差异，主要表现为：其一，在涉外夫妻财产关系的法律适用上，台湾地区的规定采用了“区别制”，而中国大陆为“同一制”；其二，在涉外离婚关系的法律适用上，台湾地区没有采“分割制”，而中国大陆采分割制。其三，在属人法的认定和适用顺序上，台湾地区立法中属人法指“本国法”和“住所地法”，中国大陆的规定中属人法则为“经常居所地法”和“国籍国法”。

[关键词]海峡两岸；婚姻；冲突法；比较研究

海峡两岸以及与其他国家之间①，在有关婚姻关系的规定上存在法律冲突。为解决这些冲突，台湾地区适用并于2010年修订了《涉外民事法律适用法》，而同年10月28日，中国大陆也通过了《涉外民事关系法律适用法》，该法对中国大陆涉外婚姻法律适用进行了全面、系统、除旧布新的规定。比较《涉外民事关系法律适用法》与《涉外民事法律适用法》，两个法律关于涉外婚姻关系的规定在总原则上存在一致之处，但具体规定仍然存在差异。本文的研究意义就在于通过对两个冲突法规定的比较，进一步分析两岸关于涉外婚姻关系法律适用规定的异同，丰富有关涉外婚姻关系的冲突法理论。本文将从结婚、夫妻人身关系、夫妻财产关系、离婚四个方面的涉外法律适用上，对海峡两岸的规定进行比较研究。

一、结婚

(一)结婚形式要件

结婚的形式要件，是指各国婚姻法所规定的，涉外婚姻关系当事人结婚应当履行一定手续，才能使其婚姻有效并得到承认。对于各国在婚姻形式要件上的法律冲突，国际上存在着“适用婚姻举行地法”、“适用婚姻当事人本国法”、“选择适用属人法与婚姻举行地法”等基本理论原则[1]，以此为基础，各国各法域又有自己的具体规定。海峡两岸关于涉外结婚形式要件的规定为：

1.在冲突规范的类型上，两岸的规定都是无条件选择适用的冲突规范

台湾地区《涉外民事法律适用法》第四十六条规定：“婚姻之成立，依各该当事人之本国法。但结婚之方式依当事人一方之本国法或依举行地法者，亦为有效。”这条规定是无条件的选择适用的冲突规范，具有“各该当事人本国法”、“一方当事人本国法”、“举行地法”三个连结点。这表明台湾地区在结婚形式要件的法律适用上，只要符合以上三个连结点所指引的任何一个法律即可。中国大陆《涉外民事关系法律适用法》第二十二条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或国籍国法律的，均为有效”。根据这一规定，涉外结婚的形式要件只要符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法中的任何一个法律，都产生法律效力。本条规定也是无条件选择适用的法律规范。由此可见，两岸关于涉外结婚法律适用的规定，均是从有利于促成当事人的婚姻在形式上有效为出发点的。

2.在法律适用原则的选择上，两岸的适用原则一致

两岸都采用了“选择适用属人法与婚姻举行地法”原则。结婚形式问题是当事人的人身问题，两岸选择适用属人法体现了结婚形式与当事人属人法之间的联系。如，来自实行宗教婚姻的国家的当事人适用属人法举行婚姻的效力被承认，是符合实践需要的，也符合法律选择规定之宗旨。同时，选择适用“婚姻举行地法”缔结婚姻也是有效的，这也尊重了当事人对于婚姻形式的选择意愿。

3.在属人法连结点的认定和选择上，两岸的规定不同

根据上述有关涉外结婚形式要件的台湾地区法律规定，台湾地区属人法是指“本国法”，而本国法一般指国籍国法*台湾地区《涉外民事法律适用法》第二条规定：“依本法应适用当事人本国法，而当事人有多数国籍时，依其关系最切之国籍定其本国法。”，只有在无国籍时，才能适用住所地法。中国大陆《涉外民事关系法律适用法》则将“经常居所地”*2013年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十五条规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”与“国籍国”作为属人法的连结点，其中，“经常居所地”这一连结点被认为是近现代国际私法中平衡“国籍国”和“住所地”两个连结点的新选择，中国大陆《涉外民事关系法律适用法》将属人法改定为“经常居所地”，符合国际上属人法的发展趋势。

(二)结婚实质要件

结婚实质要件是指各国法律规定的涉外婚姻关系当事人结婚应符合使其婚姻生效的法定必备条件或者禁止条件。必备条件一般包括当事人应符合法定婚龄、结婚自愿等；禁止条件一般包括禁止近亲结婚、禁止重婚等。由于在历史、政治、文化等方面的差异，各国对结婚实质要件的法律规定存在着法律冲突。为解决这些法律冲突，国际上发展出“适用婚姻缔结地法”、“当事人属人法”、“混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法”这三个适用原则[2]。对此，两岸的法律适用规定为：

1.在冲突规范的类型上，两岸的规定都是有条件选择适用的冲突规范

台湾地区《涉外民事法律适用法》第四十七条规定：“婚姻之效力，依夫妻共同之本国法。无共同本国法时，依共同之住所地法；无共同之住所地法时，依与夫妻婚姻关系最切地之法律。”该条规定了涉外结婚实质要件可以选择适用多个法律，各个法律在适用上存在先后顺序之分，其顺序为：夫妻共同本国法、夫妻共同住所地方法、关系最切地法。中国大陆《涉外民事关系法律适用法》第二十一条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地法律的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”根据这一规定，涉外结婚实质要件也有多个连结点，各个连结点指引的法律在适用上存在先后顺序之分，其顺序为：夫妻共同经常居所地法、夫妻共同国籍国法、婚姻缔结地法。两岸这些规定都是有条件选择适用的冲突规范，有利于涉外婚姻实质要件适用法律。

2.在法律适用原则的选择上，两岸都规定“适用当事人属人法”为首选原则

台湾地区《涉外民事法律适用法》第四十七条规定，台湾地区关于涉外婚姻效力可以选择适用夫妻共同本国法与共同住所地法。中国大陆《涉外民事关系法律适用法》第二十一条规定，涉外婚姻效力可以选择适用夫妻共同经常居所地法与共同国籍国法。两岸都采用了“适用属人法”为首选原则，都在立法上承认和肯定了当事人属人法与结婚实质要件之间的特定联系。

3.在法律适用原则的选择上，两岸都将“最密切联系原则”作为补充原则加以规定

台湾地区《涉外民事法律适用法》第四十七条规定，当夫妻无共同本国法，也无共同住所地法时，依夫妻婚姻关系最切地之法律。中国大陆《涉外民事关系法律适用法》第二条第二款规定，当无第二十一条之法律时，可适用最密切联系原则选择涉外结婚实质要件所应适用的法律。两岸都将最密切联系原则作为补充原则，为涉外结婚实质要件的法律适用提供了可行且灵活的法律选择方法，符合国际私法的发展趋势。

4.在法律适用原则的选择上，两岸对于“婚姻缔结地法”原则的态度不同

台湾地区关于结婚实质要件的法律适用没有规定适用婚姻缔结地法律；中国大陆则规定，在当事人无共同经常居所地，又无共同国籍的，适用一方当事人经常居所地或国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法。这样，如果一中国大陆人与在美国有经常居所的人结婚，其结婚实质要件，根据中国大陆法直接适用婚姻缔结地法，而如果根据台湾地区法律，则适用最密切联系原则，很显然，最密切联系地法与婚姻缔结地法相比较，后者更具有直接性和确定性。另外，中国大陆用一方当事人属人法所在地来限定婚姻缔结地法的适用，一定程度上避免了婚姻缔结地法可能使当事人不当规避法律的不足。

5.在属人法连结点的认定和选择上，两岸的规定不同

从台湾地区《涉外民事法律适用法》第四十七条规定和中国大陆《涉外民事关系法律适用法》第二十一条规定中可以看出，台湾地区规定的属人法的连结点为“共同本国法”和“共同住所地法”，且优先适用当事人共同本国法，而中国大陆规定的属人法连结点为“共同经常居所地法”和“共同国籍国法”，且优先适用共同经常居所地法。比较而言，“本国法”更强调某一国家与当事人国籍的长期固定的身份联系，强调当事人国籍国对当事人的法律约束。当当事人从其国籍国到另一个国家并有长期固定居所时，用本国法解决婚姻实质要件问题，可能与住所地法及其公共秩序发生冲突，显得力不从心。另外，当事人在涉外婚姻关系生效前，往往是不同国籍，所以中国大陆法规定的“共同经常居所地”这一连结点更为灵活和可行。但也有学者认为，大量适用经常居所地作为属人法第一顺序连结点并不符合中国大陆的实际国情，目前我国是世界上主要的移民输出国，大量国民生活在国外，如果过度扩大经常居所地法的适用范围，中国大陆法律被适用的机会就会被大大减少。

二、夫妻关系

(一)夫妻人身关系

夫妻人身关系是具有合法有效婚姻关系的男女双方在社会和家庭中有关身份、地位等方面的权利义务关系，具体包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会生活的权利、夫妻间的日常家务代理权等方面的内容。一般国际上解决夫妻人身关系法律冲突的法律适用原则主要有：适用当事人属人法、适用行为地法和选择适用有条件的选择性冲突规范，选择更有利于夫妻关系效力确定的准据法。在夫妻人身关系的法律适用的规定上，台湾地区与中国大陆的规定表现为：

台湾地区《涉外民事法律适用法》未就夫妻人身关系作出规定。中国大陆《涉外民事关系法律适用法》第二十三条规定：“夫妻人身关系，适用其共同经常居所地法律；没有共同经常居所地法律，适用共同国籍国法律。”这一规定主要采“当事人属人法”原则，考虑了夫妻人身关系与其共同所属国间的密切联系。夫妻人身关系的法律适用规定不仅解决夫妻人身关系本身的问题，而且在夫妻与第三人的财产关系等方面的问题上，可能往往成为先决问题，因此，对夫妻人身关系的规定是有意义和必要的。

(二)夫妻财产关系

夫妻财产关系又称夫妻财产制，主要包括婚姻对双方当事人的婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间财产的归属，以及夫妻对财产的管理、处分和债务的承担等方面的制度。国际上主要有“意思自治原则”、“当事人属人法”、“区别制”等有关夫妻财产关系的法律适用原则。在这一问题上，台湾地区和中国大陆的规定为：

1.在冲突规范类型上，海峡两岸的规定都是有条件选择适用的冲突规范。台湾地区《涉外民事法律适用法》第四十八条规定：“夫妻财产制，夫妻以书面合意适用其一方之本国法或住所地法者，依其合意所定之法律。夫妻无前项之合意或其合意依前项之法律无效时，其夫妻财产制依夫妻共同之本国法；无共同之本国法时，依共同之住所地法；无共同之住所地法时，依与夫妻婚姻关系最切地之法律。前二项之规定，依债务人间之法律关系所应适用之法律。”根据这一规定，可以得出台湾地区夫妻财产关系可以适用的法律有多个，且应按照如下顺序选择适用：不动产所在地法、夫妻书面合意的法、夫妻共同本国法、夫妻共同住所地法、夫妻关系最切地法。中国大陆《涉外民事关系法律适用法》第二十四条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”这一规定使得当事人可以依次选择以下法律解决夫妻财产关系问题：夫妻协议选择的法律、共同经常居所地法律、共同国籍国法律。

2.在法律适用原则上，两岸都规定了“意思自治原则”和“当事人属人法”原则。采用意思自治原则，反映了对于夫妻财产关系这一私法领域的财产关系，台湾地区和中国大陆都在立法上尊重了当事人合意处分私人财产的自由，也是贯彻私人财产法上自由原则的体现，同时又都规定了这种合意选择的法律是有范围限制的，一般限于当事人的属人法。另外，两岸都采用当事人属人法原则作为意思自治原则的补充，表明两岸都肯定了夫妻财产关系是以夫妻人身关系为基础形成的财产问题，因此，立法规定可以适用当事人共同属人法来解决夫妻财产问题。

3.在法律适用原则上，两岸都以“最密切联系原则”为补充。依据台湾地区《涉外民事法律适用法》第四十八条规定，当前述意思自治原则和当事人属人法原则未能发挥作用时，适用夫妻关系最切地法律。依据中国大陆《涉外民事关系法律适用法》第二条第二款规定，当该法第二十四条规定不适用时，可以适用最密切联系原则*这一点与结婚实质要件的规定是一样的，可见，中国大陆《涉外民事关系法律适用法》将最密切联系原则作为总则中的基本法律适用原则加以规定。。

4.在法律适用原则上，两岸在夫妻财产是否采区别制的规定上不同。台湾地区法律规定，夫妻之不动产，依其所在地法，中国大陆则没有将夫妻财产区分为动产和不动产分别适用法律。“不动产适用其所在地法”这一规定，考虑了不动产与其所在地的密切联系，实践中也有利于执行问题的解决。台湾地区在夫妻财产关系的法律适用上采区别制，其立法是较为客观的。

5.在夫妻财产制对第三人的效力问题的规定上，台湾地区法律有规定，中国大陆无相关规定。台湾地区《涉外民事法律适用法》第四十九条规定：“夫妻财产制应适用外国法，而夫妻就其在中华民国之财产与善意第三人为法律行为者，关于其夫妻财产制对该善意第三人之效力，依中华民国法律。”这一规定有助于实践中夫妻财产关系中涉及善意第三人的问题的解决。

6.在属人法的认定和选择上，两岸的规定不同。此一问题在前述结婚关系的法律适用问题上已经论述过，在此不再赘述。

三、离婚

涉外离婚的法律适用问题主要涉及离婚条件、离婚方式等法律适用问题。国际上一般选择以下四种原则中的一个或多个，解决涉外离婚的法律适用问题，即适用当事人属人法、适用法院地法、混合适用当事人属人法和法院地法，以及适用有利于离婚的法。两岸关于涉外离婚的法律规定为：

1.在冲突规范的类型上，两岸的规定都是有条件选择适用的冲突规范。台湾地区《涉外民事法律适用法》第五十条规定：“离婚及其效力，依协议时或起诉时夫妻共同之本国法；无共同之本国法时，依共同住所地法；无共同之住所地法时，依与夫妻关系最切地之法律。”这一条规定，有关离婚的的法律适用，应依次选择如下法律：夫妻共同本国法、夫妻共同住所地法、与夫妻关系最切地法。中国大陆《涉外民事关系法律适用法》第二十六条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍国的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”本条规定有关离婚的法律适用，应依次选择适用如下法律：当事人协议选择的法律、当事人共同经常居所地法、当事人共同国籍国法、办理离婚手续机构所在地法律。

2.在法律适用原则上，两岸都采“当事人共同属人法”和“最密切联系地法”。采用“当事人共同属人法”原则体现了两岸立法肯定了离婚关系作为一种身份关系与当事人所属国具有密切联系。“最密切联系地法”原则体现了两岸在离婚法律适用问题的立法规定上采用较为灵活的立法方式。

3.在是否采取“分割制”的问题上，两岸的规定不同。一般而言，离婚法律适用的分割制，可以理解为涉外婚姻根据离婚问题性质的不同被分割成离婚实质要件和离婚形式要件分别规定应适用的法律；又或根据离婚问题解决方式的不同，将涉外离婚问题分为协议离婚与诉讼离婚分别适用不同的法律。台湾地区既没有将离婚问题的法律适用分割成离婚实质要件和离婚形式要件，又没有将离婚分割成协议离婚和诉讼离婚而分别适用不同的法律，而是采用了“同一制”，即所有有关离婚问题的法律适用，均适用《涉外民事法律适用法》第五十条的规定。中国大陆《涉外民事关系法律适用法》则将涉外离婚分为协议离婚和诉讼离婚分别规定应适用的法律。“分割制”考虑了离婚问题的各个具体方面的法律适用的特殊性，同一制则较为笼统。

4.在法律适用原则上，“意思自治原则”、“办理离婚手续机构所在地法原则”、“法院地法原则”这三个原则，台湾地区离婚法律适用中没有规定，中国大陆则规定在法律适用中。关于“意思自治原则”，中国大陆针对协议离婚，规定协议离婚当事人首先可以协议选择离婚适用的法律。这一规定符合协议离婚的特点，允许当事人自由选择法律，充分尊重当事人的意志自由，同时要求当事人协议选择的法律要有关联性，以避免当事人滥用选择法律的自由。关于“办理离婚手续机构所在地法原则”，中国大陆规定在当事人没有协议选择法律、没有共同经常居所地、没有共同国籍国法律的情况下，协议离婚，适用办理离婚手续机构所在地法。本文认为，协议离婚，只有在办理离婚手续机构所在地法允许的前提下，才可能实现。所以，至少协议离婚的形式要件应优先考虑办理离婚手续机构所在地这一连结点；关于“法院地法原则”，这一规定是针对诉讼离婚的，但并没有区分实质要件与形式要件，如果两个美国人在美国结婚来中国大陆法院诉讼离婚，在美国法关于离婚的规定不与中国大陆公共秩序保留相违背时，可能美国实体法与两个美国人的离婚关系最为密切，其离婚的实质要件适用美国法可能更为合理。所以，本文认为关于离婚的形式要件适用法院地法符合国际通行做法，但关于诉讼离婚的实质要件仅适用法院地法，可能灵活性不强。

综上，在涉外结婚、夫妻人身关系、夫妻财产关系、离婚的法律适用规定上，两岸的规定表现为：第一，都以“当事人属人法原则”为主，以“最密切联系原则”为辅，这种规定符合国际通行的原则。以“当事人属人法原则”为主，在立法上肯定了当事人属人法与婚姻关系的特定联系，以最密切联系原则为补充，则表现了立法的灵活性。第二，在夫妻财产关系的规定上，台湾地区采“区别制”，规定不动产适用其所在地法，动产依次可适用当事人协议选择的法、当事人共同本国法、共同住所地法和与夫妻财产关系最切地法。这一规定体现了“不动产适用其所在地法”原则的优点，具有可操作性。除此，台湾地区对夫妻财产问题牵涉善意第三人的情况如何适用法律也作了规定，这使得台湾地区关于涉外夫妻财产关系的法律适用更为全面、细致、合理。第三，关于涉外离婚法律适用的规定，两岸的差异较大，台湾地区未采取“分割制”，涉外离婚一律有条件选择适用当事人共同属人法或与夫妻关系最切地之法，中国大陆则采取了“分割制”，但仅区分了“协议离婚”与“诉讼离婚”，未区分“离婚实质要件”与“离婚形式要件”的法律适用，其规定的合理性与适用性，还需要实践的检验。第四，对属人法的认定和适用顺序上，两岸有关婚姻关系的法律适用规定不同，事实上，台湾地区《涉外民事法律适用法》与中国大陆《涉外民事关系法律适用法》整体上对此问题的立法都是不同的。台湾地区《涉外民事法律适用法》中的属人法是指“本国法”与“住所地法”，本国法一般指国籍国法，且本国法优先住所地法适用。中国大陆《涉外民事关系法律适用法》中属人法是指“经常居所地法”与“国籍国法”，且经常居所地法优先国籍国法适用。应该说，中国大陆关于属人法的规定更为开放，更具有可操作性，更尊重当事人的流动现状，更符合国际上属人法连结点的发展趋势。

[参考文献]

[1]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社,2003:83.

[2]徐东根.国际私法[M].北京：北京大学出版社,2013:204-206.

[责任编辑：D]

[收稿日期]2015-05-02

[作者简介]陈洪娇(1985—)，女，内蒙古兴安盟人，主要从事国际私法研究。

[中图分类号]D997

[文献标识码]A

[文章编号]1671-5330(2015)03-0032-05

①关于海峡两岸之间法律冲突的解决，目前只有台湾地区1990年制定了《台湾地区地区与中国地区人民关系条例》，学界倾向认为中国大陆的《涉外民事关系法律适用法》不适用于解决海峡两岸的法律冲突问题，在此，本文对于海峡两岸之间的法律冲突问题不做探讨。