乡土环境下民俗习惯司法运用机制之构建——以人民法庭司法裁判情理法统一为视角展开*

●王爱新 齐崇刚

乡土环境下民俗习惯司法运用机制之构建
——以人民法庭司法裁判情理法统一为视角展开*

●王爱新 齐崇刚

新形势下的人民法庭需重点克服司法裁判“合法不合情理”、“合情理不合法”难题。青年法官在面对“凶宅”、“家族继嗣”、“村庙仪式”等关涉民风民俗案件时，多无法洞穿乡土背景能动司法。破解上述难题之道在于司法裁判要兼顾“情理法”，对蕴藏在民俗习惯中普遍遵循的“情理”与“事理”予以识别运用，这就需要建立乡土社会环境下民俗习惯司法运用的“情理诊断”机制。

人民法庭 民俗习惯情理诊断

当前，人民法庭处在司法为民的最前沿、化解基层矛盾的第一线，具有“维权”与“维稳”双重价值定位。司法实践中，人民法庭受理的涉农案件中法律理性与乡土感性之间冲突碰撞不断，群众感受个案公平正义的需求越发迫切，急需司法裁决作出合理回应。本文从人民法庭司法裁判情理法统一切入，就人民法庭司法裁判中如何运用民俗习惯寻找情理法最佳结合点的机制作一初步探析。

一、透视与梳理：民俗习惯司法运用的现实需求

(一) 人民法庭平衡乡土逻辑与法律逻辑之间紧张关系的需要

“乡村法官”翟树全作为人民法庭优秀法官的典型代表，其办案思想根植于广大农村的风土人情中，办案理念更好地平衡了乡土逻辑与法律逻辑在社会转型时期的内在紧张关系，促使其办理的大量案件能够以调解的方式结案。人民法庭受理的多是邻里纠纷、家长里短案件，依据法律逻辑一判了之，并非乡村居民信服的纠纷化解方式，合理利用乡土社会层面自治秩序规则更有利于消释矛盾纠纷症结。

(二)人民法庭法律漏洞填补困境的需要

因民俗、习惯是人民法庭案件当事人行为的主要规范，司法实践中案件所呈现的特点、规律与乡村风俗文化的特点密不可分，在人民法庭受理各类案件中“情理”与“法理”的碰撞更为明显。笔者以某省A市法院52个基层法庭五年间(2009年-2013年)受案情况为样本进行了调查研究。图1显示：在52个人民法庭五年间受理的90587件民事案件中，婚姻家庭类案件、民间借贷案件为主要案件，除此以外的宅基地纠纷、相邻关系纠纷、赡养纠纷等约几十个案由的案件则各自分散分布，凸显了乡村琐事繁杂这一特点。

图1：A市法院五年间(2009年-2013年)52个人民法庭收案类型比例

(三)人民法庭实现乡土社会个案公平与正义的需要

人民法庭的法官之所以坚守乡土本色去办案是其对法官政治性、法律性与人文性相统一的追求，是对案件政治效果、法律效果与社会效果相统一的求索。正如费孝通讲“农村是个纯粹的熟人社会，我们大家是熟人，打个招呼就是了，还用得着多说吗？”①费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社2001年版，第5页。。运用风俗习惯办案评估结果显示，76.72%的法官认为，运用民俗习惯办理案件社会效果较好(见表1)②江苏省高级人民法院课题组：《民俗习惯司法运用的价值与可能性》，载《法律适用》2008年第5期。

二、甄别与筛选：民俗习惯司法运用中的种类形态

根据不同的分类方法，民俗习惯呈现出不同的种类形态，从司法运用的角度看，“民俗习惯可分为作为事实的民俗习惯、作为证据的民俗习惯和作为法的民俗习惯。”③张卫平、齐树洁：《司法改革论评》，厦门大学出版社2012年版，第83页。

(一)作为事实的民俗习惯

民俗习惯本身是一种约束人们行为的自发秩序规范，实践中有些民俗习惯可直接引起民事权利义务发生、变更与消灭，有些则需要依照民事证据规则举证证明后方可引起民事权利义务的变化。因民俗习惯这种固有的“自发性”与“内生性”特点，法官依据民事证据规则对民俗习惯事实加以认定的难度加大，当法官不能按照证据规则对民俗习惯予以确认时，民俗习惯仅是一种客观事实而不能成为法律事实。

(二)作为证据的民俗习惯

我国民事诉讼法中罗列了书证、物证等八种证据形式，民俗习惯显然不是该法定的八种证据形式之一，但却是法官查明、认定案件事实所借助的一种手段。由此而言，民俗习惯属于“证据”的范畴。例如，“在乡土社会的传统中，以红为吉祥，以谐音和图案取寓意、喜双数等。凡是婚俗中涉及的金额、数字，常取双数，寓意吉利。如，男方主张已给付女方彩礼13400元，女方则辩称，此金额包含物品和现金在内的总体价值。法官依据13400元非订婚喜事中的吉利数字之民俗习惯，在结合其他证据的基础上，最终采纳了女方的主张。”④贾宸浩、张梁：《民俗习惯在民事审判中司法适用的实证分析》，载《法学研究》2014年第1期。

(三)作为法的民俗习惯

我国民商立法进程中，摒弃了诸多封建糟粕陋习，原则性地将部分民俗习惯引入了立法，为法官在民事裁判中直接适用民俗习惯提供了法律依据。如，我国民法通则第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。该条文为法官评价某项民事行为是否有违公序良俗提供了法律依据，是法官民事裁判经常引用的条文。该条文将“习惯”列为了处理民事争议可直接遵循的规范，民俗习惯显然已经消融于成文法的体系中。

三、进路与展示：民俗习惯的司法运用机制

(一)民俗习惯司法运用机制的机理分析

1.民俗习惯识别、判断、否弃的主体架构机理。一方面，民俗习惯本身善恶标准难以确定，法官个人认定民俗习惯为善良风俗而据之裁判缺乏认定依据与普遍信服力。另一方面，在具体的司法案件中，民俗习惯对于双方当事人而言或无善恶之分，只要双方认可其约束力，且不违反公序良俗及法律规定，法官即可按照双方共同遵循的民俗习惯裁判案件。在这个过程中，法官更多的是对双方共同遵守或双方约定的行为规则是否违反公序良俗及相关的法律规定进行审查判断。由此，实现司法裁判情理法统一的首个难题则是民俗习惯识别、判断、否弃的主体是否仅限于法官一人？人民法庭需要选择一个什么样的民俗习惯评判机制才能符合乡土民众朴素正义观的要求？在这种现实压力下，对民俗习惯是否违反公序良俗的评判应让更多的来自乡土社会代表私权方的主体来完成，从而保障民俗习惯司法运用的科学性与“接地气”性。民俗习惯的识别、判断、否弃的主体架构机制则是民俗习惯司法运用的基础性机制。

2. 民俗习惯司法运用中情理要素“投射”机理。从中国法律运行的过程来看，学界对中国法律运行的规律向来有务实派的“情理说”和法理派的“理性说”两分。“熟人化”背景下的乡土社会在传承、运用民俗习惯的过程必然是“情理”展现的过程，这个过程亦是“情理”与“法理”碰撞的过程。因此，实现司法裁判情理法统一的第二个难题是需要在人民法庭现有审判程序中恰当地切入一个情理与法理的对接机制，以便在制定法未能反映乡土社会群众最为真实的体验时，法官可在案件发生、发展的特定时空条件下引用案件背后的民俗习惯对制定法进行再评价，以达到乡土“情理”与理性的“法理”统一互融。

3.法官主动运用民俗习惯裁判案件的客观情势。人民法庭要实现司法裁判情理法统一，必然会遇到诸如当前人民法庭“案多人少”、“裁判文书上网”、“法官员额制改革”等难点、热点问题，法官是否能够接受在现有工作量的基础上再增加一个情理与法理对接统一的机制呢？答案是肯定的。理由有三：一是让审理者裁判与由审理者负责的改革路线，倒逼着人民法庭的法官寻找机制实现民事裁判情理法的统一。二是在“案多人少”、“裁判文书上网”等工作压力下，人民法庭的法官将更多地选择调解的方式裁判案件，而民俗习惯的司法运用对促进民事案件调解具有独特价值。三是现行司法政策导向是“努力让人民群众在每一起司法案件中感受公平与正义”，显然，运用民俗习惯将情理融入人民法庭的审判工作中是乡土社会民众感受司法个案公平正义的一副良药。

(二)民俗习惯司法运用中“情理诊断”机制

1.参与“情理诊断”机制的主体。该主体可由法官、人民陪审员、人民调解员、法律工作者、离退休法官、乡村范围内人员组成。其理由是：人民法庭法官常年处在人民法庭服务群众的第一线，其对乡土社会的民俗习惯理解的最深、实践的最多，特别是一些离退休法官，他们显然已成为沟通法律与乡土社会的桥梁，故其是民俗习惯司法运用机制中的应然主体。法律工作者长期活跃在乡土社会为群众提供法律服务，其观点与行为更容易得到乡土社会群众的认可，加之其对民俗习惯的通晓，故在民俗习惯的司法运用中离不开该类群体的参与。当前，人民陪审员和人民调解员也是乡土社会的主要组成部分。人民法庭将品德高尚，通晓民俗习惯的该类人员“请”进人民法庭，使人民法庭在运用民俗习惯的过程能够广泛汲取乡土社会群众的意见与观点。乡村范围内人员较为复杂，一般由乡村家族长辈或村委会成员等能够影响当事人意志的人组成，他们的观点、思维是凸显乡村民俗习惯最重要的元素。乡村范围内人员是展示民俗习惯的直接主体，是乡土社会民俗习惯的感知者与诉说者，同时其亦是帮助法官做调解工作的主要力量之一。

2.法官在“情理诊断”机制中思维模式。在司法裁判中，“形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用，但在实在法制度中的空白点和模糊的领域仍将是极为广泛的，而且其广泛的程度足以给三段论逻辑方法的适用范围设定限制性障碍，故逻辑与经验在行使司法职能过程中与其说是敌人，毋宁说是盟友。”⑤［美］博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第517页-518页。民俗习惯中的情理对成文法中所体现的法理具有修正、缓和作用，在人民法庭审判实务中，这种作用的发挥需要构建一种逻辑与经验的对接机制。法官的思维源于对法律逻辑的遵循，法理处于法官思维的第一顺位。当法官运用三段论推理无法得出结论或得出结论不被当事人所接受时，法官应遵照情理修正自己的逻辑思维，然后再依据情理对案件进行实质性判断。乡土社会里群众的思维则是将情理思维放在第一顺位，较少运用法律思维来寻求案件的解决路径。人民法庭运用民俗习惯寻求法理逻辑与情理经验的对接中，不可避免地存在上述两种思维模式。举例示之：

【案例一】男方(甲)与女方(乙)登记结婚后，双方经常分处两地打工，聚少离多，夫妻感情较差，婚姻存续期间缺乏交流。订立婚约时，甲给付乙彩礼款175000元，现夫妻关系存续一年有余。乙方起诉甲方离婚，甲方辩称如离婚，乙方需要返还彩礼。在这个案例中，民俗习惯介入民事审判的模式如图2，法官首先对该案运用情理思维切入，本案中的情理元素是双方分隔两地，同居时间短且彩礼款为175000元，该数额对于农村家庭而言过高，依此情理应予以返还彩礼。法官按照大前提(法律规范)+小前提(案件事实)=结论的逻辑思维，法律规定已登记结婚除法定条件外彩礼不予返还，且本案中不符合除外条件的规定。此时法官感受出了“情理”与“法理”冲突碰撞所产生的张力。按照图2指示，下一步法官要开展的工作是组织情理诊断。笔者对情理诊断的设计是：建议由主审法官、人民陪审员、人民调解员、法律工作者、离退休法官、乡村范围内人员组成3-7人情理诊断评议小组，后由主审法官主持召开评议小组会议。上列主体围绕案件中涉及的情理缘由，分别向主审法官阐述案件所涉的民俗习惯种类形态，并提供必要的客观依据。主审法官则根据上述主体的陈述梳理出双方当事人应共同遵守的民俗习惯，经评议小组评议讨论，决定对民俗习惯予以识别、判断与否弃。主审法官按照已确认的民俗习惯指引双方当事人分析、判断问题，使其思维尽可能地回归到情理层面上思考问题，这个过程称之为“情理诊断”过程。

在本案中，评议小组一致认同的民俗习惯是：订立婚约阶段，如女方提出解除婚约关系的，女方应全部返还彩礼。按照这一民俗习惯对法官原三段论逻辑推理进行修正、缓和，可以得出结论是返还彩礼虽不符合法律规范的规定，但在女方提出解除婚姻关系的情势下，女方应参照订立婚约阶段的民俗习惯予以适当返还彩礼，法官据此酌定女方返还男方部分彩礼。

【案例二】在我国广大的农村婚丧嫁娶燃放鞭炮是一种民俗习惯，甲方为庆祝其子金榜题名而燃放鞭炮，乙方与甲方相邻而居，平常素有矛盾，乙方故意以甲方燃放鞭炮扰民为由予以制止，制止的过程中鞭炮将其炸伤。乙方诉请法院要求甲方承担民事赔偿责任。按照图3的思维模式，法官的思维首先是对案件适用三段论思维进行推理，对于本案涉及民事侵权赔偿问题，法官首先按照侵权责任法的规定，对甲方是否承担民事侵权责任进行三段论推理。根据侵权责任法的相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中甲方对乙方的伤情是否存有主观过错呢，甲方作为鞭炮的燃放者，在燃放过程中未能尽到合理的安全注意义务，导致乙方受到伤害，其主观上存有一定过错。对于乙方而言，乙方明知甲方正在燃放鞭炮，仍予以制止，其在制止过程中能够预测到鞭炮的危险性，乙方对其伤情亦存在一定过错。法官根据侵权责任法有关过失相抵的原则，自然而然地推理到乙方的过错究竟能够抵消甲方多大比例的过错呢？侵权责任法对此没有规定，法官需要在综合分析案情的情况下，行使其自由裁量权。法官如何行使自由裁量权才能得到双方当事人的认可与信服呢？按照图3中民俗习惯司法运用的思维模式，法官需要运用情理思维对三段论逻辑思维进行修正。本案中，甲方在其子金榜题目时燃放鞭炮是一种民俗习惯，依照该民俗习惯甲方取得了燃放鞭炮的合理性与正当性，而乙方以受扰为由出面予以制止甲方燃放鞭炮，与该项民俗习惯相悖，乙方的行为缺乏情理上的正当性。法官的情理思维能够得到双方当事人的认同，法官仍需要进行“情理诊断”。按照上述情理诊断的步骤，在主审法官的主持下，双方对农村婚丧嫁娶燃放鞭炮的民俗习惯应无异议，按照该项民俗习惯的意旨指引双方当事人分析、判断案件焦点问题，以此来帮助法官修正情理思维，以对三段论逻辑推理予以缓和，达到双方当事人对法官自由裁量权最大化的认可与遵从。

3.“情理诊断”机制的对接机制。“情理诊断”机制重要的司法价值在于对乡土社会情理要素的分析、提炼，以修正与缓和法官的三段论逻辑思维。上列主体架构人员在调和社会关系，探究风土人情的过程中，难免带有自己的主观判断，判断依据始于心中的道德律令。当法律与道德在运用过程中发生冲突时，按照儒家的主流价值观点，应屈法律以全道德。“道德的原理、原则尽在《春秋》等儒家经典中，董仲舒作为当时最大的民间法律权威，他每回答一个官员疑难案件提出的咨询时‘动以经对’”。⑥范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》，北京大学出版社2011年版，第84页。故作为民俗习惯的评价者均需具备高尚的品德，德高才具威望，应将“德”作为上列人员筛选的首要标准。围绕“德”的标准分类设置人员筛选考核表(见表2)分为显性指数、隐形指数两类，分别设置不同的权重。对主体架构中各类人，均需从对应的数据库中按筛选考评的要求分类选出有“德”之人，为民俗习惯的司法运用打下人力基础。

(作者单位：梁山县人民法院)

责任编校：刘峥

*本文获最高人民法院首届人民法庭建设高层论坛一等奖。