由司法论证转向立法论证——中西比较视域下对我国立法论证的思考

王 锋

(中国社会科学院 研究生院,北京 100009)



由司法论证转向立法论证
——中西比较视域下对我国立法论证的思考

王 锋

(中国社会科学院 研究生院,北京 100009)

我国学界法律论证理论的研究对于推进我国司法改革和法治建设发挥了积极作用。相对于司法论证理论的研究而言,对立法论证的研究则基本处于空白状态。立法论证研究不足,主要是由于受制于法律中心主义和法院中心主义的研究范式,同时也由于司法论证与立法论证研究对象复杂性不同和论证模式不同。目前,西方国家的法律论证研究的重心已经转向立法论证,鉴于我国立法论证研究基本尚属空白,为此需要借鉴西方立法论证理论,实现由司法论证向立法论证的转向,为我国制度建设和法治建设提供理论支持。

法律论证;立法论证;法律中心主义;法院中心主义

[国际数字对象唯一标识符DOI] 10.13951/j.cnki.issn1002-3194.2015.06.006

法律论证①法律论证由于关心的问题主要是司法判决,为了叙述方便,本文将这一领域的法律论证称为司法论证,以区别于立法论证。理论在西方已有四十多年的发展历程，近十多年来,成为我国法理学界研究的重点领域。该领域译著、著作和论文一时纷呈②研究司法论证著作至今主要有:Robert Alexy, A Theory of Legal Aguementation:the theory of rational discouse as theory of legal justification, Oxford:Clarendon Press,1989;Neil Macormick,Legal reasoning and legal theory,Oxford:Clarendon Press,1978;罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年;伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张启山等译,北京:商务印书馆,2005年;格拉斯·沃尔:《法律论证与证据》, 梁庆寅等译,北京:中国政法大学出版社,2010年;焦宝乾:《法律论证导论》,济南:山东人民出版社,2005年;焦宝乾:《法律论证:思维与方法》,北京:北京大学出版社,2010年;戚渊等:《法律论证与法学方法》,济南:山东人民出版社,2005年；等等。论文有蔡琳:《裁判的正当化: 法律论证理论及当代中国法院判决书的分析》,博士学位论文,中国社会科学院,2006年;张钰光:《“法律论证”构造与程序之研究》,辅仁大学学位论文,2001年；等等。,对于推进司法领域的法理学研究和引领司法实践发挥了重要作用。我国目前对法律论证的研究主要集中在司法领域,其主要关注如何证成司法判决。如果司法领域需要法律论证以证成司法判决,那么自然就提出一个问题:作为司法论证前提的立法的正当性、合理性是否也是法律论证理论可以适用的领域?目前,西方法律论证理论已经发生了由司法领域向立法领域的转向。

自改革开放以来,我国进入了高速立法的时代,这一进程随着2011年宣布中国特色社会主义法律体系建成而达至顶峰。可以说,在过去三十年里,立法活动比司法活动取得了更加引人注目的成绩。但是,在法学理论层面,却呈现了与此不相称的景象,那就是相对于对司法论证研究的硕果累累和异彩纷呈,我国学界对立法论证理论的研究基本上处于空白状态。虽然我国存在制度与实践层面的立法论证,但是对我国立法论证的理论研究总体比较缺乏*截至目前,我国学者在立法论证方面仅有数篇文章,较早如汪全胜的《立法论证探讨》(《政治与法律》2001年第3期)。该文对立法论证的概念和功能以及主体、内容和任务进行了研究,其观点主要是对我国制度实践的简要描述和总结。另有王爱声在《立法论证的基本方法》(《北京政法职业学院学报》2010年第2期)中对立法论证的方法做了研究,提出立法论证的逻辑、对话、修辞以及实证的方法,其方法的前三种直接引用了伊芙琳·T·菲特丽丝总结的法律论证的三种方法,实证的方法分为分析法、综合法、例证法、引证法、验证法,未作详细论述。此外还有李晓辉在《立法论证:走向民主立法的新阶段》(《学习与探索》2010年第3期)一文中对立法论证与民主的关系进行了探讨,并提出完善参与立法的代表构成、改变由法律委员会统一审议法律议案的职责分工形式、关注民主立法程序的细节、改进审议与讨论等议事规则的设置等完善立法论证的建议。。为此,就需要吸收目前西方立法论证研究的理论和实践成果为我所用,实现由司法论证向立法论证的转向,深入研究立法论证,为我国法治建设和良法之治提供理论支持。

一、立法论证为什么被忽视?

为什么我国学界对司法论证领域和立法论证领域的研究会存在如此巨大的差距?这一现象值得深思。俞吾金先生关于研究者与其所处问题域关系的理论,对于分析这一问题具有重要的启示作用。俞吾金先生认为,任何研究者均有其所在的问题域,这一问题域是特定的理论观念或者哲学观念支配下形成的问题领域。研究者一般只能提出和思考其所置身的问题域所能看到的问题。如果超出了其所处的问题域,则构成了研究者研究问题的盲区。研究者所在的问题域对研究者而言会形成制约和导向。*俞吾金：《问题域外的问题》，上海：上海人民出版社，1988年，第1-2页。从科恩的科学研究的范式理论中,我们也能得到对这一问题的启发。在《科学革命的结构》一书中,科恩提出了范式的概念。科恩将范式界定为科学共同体内的成员所共有的东西。它提供了科学家从事研究的指导方向、基本看法、原则假设和对于自然的观念。科恩认为,在科学研究的一定阶段,就会在科学共同体内形成统一的范式,科学共同体的成员均在此范式的指导和约束下从事研究活动。一般的科学研究,仅是限于印证、扩充或者解释范式。他认为,在自然科学史上,真正的革命性变革很少。当范式与客观现象无法调和,而又无法作小的调整的场合,科学革命就逐渐产生了。这种危机促使科学家对科学根本的哲学问题以及科学本身的问题进行深入质疑辩论,经过长久动荡,才能产生新的范式。所谓科学革命就是要对旧的范式进行整体更新,就是以新的范式取代旧的范式。正如科恩所言:“拒斥一个范式的决定总是同时也就是接受另一个范式的决定。”*Thomas Kuhn，The Structure of Scientific Revolution,Chicago: Chicago University Press,1970, p.77.对于研究者而言,范式的转换也就是在新的范式指导下进行研究。

基于以上两种理论,法律中心主义和法院中心主义构成了研究者对立法论证难以深入关注的旧的范式和问题域。囿于法律中心主义和法院中心主义的问题域和范式,导致研究者总体上对立法论证研究的忽视和匮乏。正如强世功所言:“简单回顾和总结过去三十多年的法治工作,就会发现,所谓中国特色社会主义法治的理论话语和具体实践,始终围绕着‘律法中心主义’和‘法院中心主义’展开,这两种法治话语实际上在建构一种‘法律帝国’的法治理想图景。”*强世功:《法治中国的道路选择》，《文化纵横》2014年第4期。此外,立法论证面对的研究对象也比司法论证更加复杂。以上种种因素,在法学研究上导致的结果是:研究者将法律视为人们必须服从的规范体系,强调国家制定法的压倒性作用和地位,并主要关注法官、法院在法律制度中的作用,由此很大程度上导致对立法者和立法论证的忽视。

(一)法律中心主义

法律中心主义是一个理想类型意义上的概念,它强调在法治建设过程中,始终强调国家正式制定法的压倒性地位和作用,法治工作必须围绕国家制定法的制定、完善和落实而展开,其他与国家制定法不一致的规范和活动很容易被看成是非法或者违法而遭到批评或抵制。*强世功:《法治中国的道路选择》，《文化纵横》2014年第4期。

法律中心主义的观念首先体现在立法、司法、执法和人们的日常观念中。自十一届三中全会以来,中央就确立了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制十六字方针,其中居于首位的就是“有法可依”。自此之后,立法就成了我国法治建设的重心。十四大明确提出社会主义市场经济体制的建立和完善必须有完备的法制来规范和保障*中央党校编:《十一届三中全会以来党和国家重要文献选编》,北京:中央党校出版社,2008年,第262页。,十五大更是提出了形成中国特色社会主义法律体系的宏伟目标*中央党校编:《十一届三中全会以来党和国家重要文献选编》,第359页。,十七大明确提出要完善中国特色社会主义法律体系*中央党校编:《十一届三中全会以来党和国家重要文献选编》,第744页。。2011年3月,时任全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成,国家经济、政治、社会、文化、生态建设各个方面均实现了有法可依。这一观念也体现在执法和司法中,执法和司法过程中,所执行和适用之法就是国家制定法。这一观念还支配着我们日常用语和思维观念,当我们说到法治、法律、法制、依法治国、依法办事等的时候,所能想到的完全是国家正式制定的法律。在这种观念支配下,党的政策、党内法规、民间法、道德规范等均不属于法律或者法治关注的对象,而反倒可能成为法治或者法律所要克服的对象*强世功:《法治中国的道路选择》,《文化纵横》2014年第4期。。

法律中心主义还造成了在法律实践和理论研究中的过于偏重国家制定法的后果。在法律教育层面,注重国家制定法的研究,法学专业学生所受到的训练,主要是法条分析、逻辑推理、法律解释、法条适用等反复的技术层面的训练。此外,就是对国家制定法规则的熟悉而已。而在法学学生进入法律职业界后,所面对或者关切的法律问题,也绝大多数是国家制定法问题。所谓从事法律事务,就是在国家实定法中寻找解决问题的办法。由于法律职业分工日益细化,法律实务所面对的问题往往是类似事件的不断反复。这导致了法律本位主义和法律末节主义的产生。前者是指法律人士只能从法律专业的角度,不能从其他角度分析问题;后者是指法律人士甚至不能从法律整体角度分析处理问题。*黄维辛：《法律与社会理论批判》，台北：台湾时报文化出版企业有限公司，1991年，第11页。总体而言,法学教育和法律实务中,关注焦点在于国家制定法以及与法律实务相关的法律解释、法律推理以及司法论证等理论,对于涉及立法正当性、合理性的立法论证则缺乏关注。

法律中心主义秉持了这样一种信念:任何社会问题都被认为可以用法律的形式予以解决。规则越多,纠纷越少*这一信念是自十八世纪以来的西方思想界的主导理念。参见:Luc J. WINTGENS,“Strong Legalism or the Absence of the Theory of Legislation”, in Luc J. WINTGENS,Legisprudence: Practical Reason in Legislation, Burlington:Ashgate Publishing Company,2012, pp.144-145.。我国在法治建设中实现有法可依在一定程度上就是秉持该观念。这一信念基于规则是控制和解决冲突的合适工具。从观念史而言,其源于自十七世纪以来就居于主导地位的机械宇宙观:在宇宙中的星辰相互之间既不存在斗争也不存在冲突,是因为它们遵循规则。如果宇宙中星辰是遵守规则的,那么社会也可以通过规则加以组织。规则,就如同在自然科学中,是以可认知的方式运行的。因此,遵守规则,或者在冲突情况下适用规则,仅仅被认为是通过认识规则就可以实现。在这一过程中,对于规则的认识并不包含价值判断*事实与价值的分离思想从思想史而言可以追溯至笛卡尔哲学。自笛卡尔哲学开始,理性与可证实同义。价值是不能证实的,因此也是非理性的。尽管事实与价值的分离是休谟哲学最广为接受的观念,但是笛卡尔哲学也以此为前提。参见Luc J. WINTGENS,“Strong Legalism or the Absence of the Theory of Legislation” in Luc J. WINTGENS,Legisprudence: Practical Reason in Legislation, Burlington:Ashgate Publishing Company,2012,p.146.。这种对规则的认识基于一种主客严格二分的镜式哲学。主客二分哲学始自笛卡尔,笛卡尔提出了一个著名的哲学命题, “我思故我在”,确立了理性主体的不可怀疑性。客体独立于理性主体,于其外存在。主体可以凭借一定手段、方法认识、把握客体。在此过程中, 基于对主体的肯定, 以及主体自我认知能力的肯定, 就有了衡量客体存在的准尺, 知识确定性有了保障。我们所界定、考察的对象独立于我们自身而存在, 我们的情感、偏好、经验对于认识对象而言是毫无意义的。这是一个单向的认知和理解模式, 认知主体与被认知的客体之间存在着一道鸿沟, 存在一套不受主体影响的客观方法或程序去达致客观认识。我们认识它, 就是对它毫无偏差地镜式反映。*主客二分的认识方法，参见王锋，张纬：《事实与规范之间——对法官解释的研究》，《法律方法》2003年第2卷，第403页。基于这种认知模式,人们可以像通过认识自然界从而控制自然界一样,通过认知和制定法律规则实现对社会的规范和控制。而这种研究方法,是以自然科学通过观察事实、从经验研究中发现客观规律的实证研究方法为尚,模仿自然科学,目的在于研究社会客观事实,并发现规律。

法律中心主义提供了下述的线性法治图景:法律规则是由主权者或者国家制定的,必须被遵守,如不遵守就需要使用强制力。在这里,只有国家能够制定法律,是法律规范唯一的来源,并被视为法律产生的不可置疑的权威。因此,法律理论的主要任务就是对现行有效的法律进行描述或者体系化。一个不容忽视的历史事实是,十九世纪和二十世纪的法律理论主要关注法律的概念分析、描述和体系化*Manual Atiezna,“reasoning and legislation”,in Luc J WINTGENS(eds), The Theory and Practice of Legislation, Burlington:Ashgate Publishing company,2005,pp.297-298.。正如立法法理学的重要学者温特根斯所指出,在法律科学或者法律教义学看来,立法是政治事务,而政治是非理性的。政治是权力游戏,其致力于在立法中达成妥协。*Luc J WINTGENS,“Rationality in Legislation ——Legal Theory as Legisprudence:An introduction”, in Luc J WINTGENS(eds),Legisprudence:A New theoretical Approach to Legislation. London:Oxford,2002,p.1.在此基础上,法律中心主义秉持法律与政治分离的观点:将法律视为政治决定的结果,一旦法律生效,就与政治相分离;将法律视为“就在那里”的事物,作为一种特殊和基本的规范来研究,而不是将法律作为立法活动的产物来研究。因此,从这一立场出发,法律理论几乎不可能有效地影响立法程序,无论是在立法前还是在规则制定过程中。由此,法律理论就被局限于法律科学或者法律教义学,总体上并不关注立法过程和立法者。

(二)法院中心主义

法院中心主义是一个理想类型意义上的法治概念,它强调实施法律最主要和最具有权威性的机构就是法院。因此,法治工作的中心就是要围绕法院体制和法院审判工作展开。*强世功:《法治中国的道路选择》，《文化纵横》2014年第4期。

法院中心主义是主导我国法治实践的后设观念。随着我国立法工作的进展并逐渐实现了有法可依到有法必依的转变,有法必依的任务也相应向法院集中。据统计,从十一届三中全会至1997年底,全国人大及其常委会制定、修订法律和作出有关法律的决定328个,国务院制定行政法规770个,地方人大及其常委会制定地方性法规5200个。*蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第163页。尤其是在1990年代,我国进行了大规模市场经济立法。在法治建设取得初步成效,基本实现有法可依后,最高人民法院1999年发布《人民法院五年改革纲要》(1999-2003),以法院为中心的司法改革也提上了日程*此后,最高人民法院又分别于2004年、2009年和2014年相继出台了第二个、第三个和第四个五年改革纲要,对人民法院改革作出了部署。相对于最高人民法院对自身改革的系统持续的规划,最高人民检察院仅仅在2000年、2005年下发了检察改革两个三年实施意见,2009年又出台了深化检察改革的工作规划。相对而言,人民法院的司法改革更加具有系统性、全面性,社会和学界关注和反响更大。。此后,法治建设以法院改革为中心,其目标是突出法院与其他实施主体的差异性,将法院从其他实施主体中区别出来,试图确立法院凌驾于其他主体的超越性。正如强世功所言:“法治概念在某种意义上完全围绕法院展开,法治概念差不多被逐渐压缩为司法独立和司法审查的代名词”*强世功:《法治中国的道路选择》，《文化纵横》2014年第4期。。在十八届三中全会的决定中,虽然在经济和政治体制改革等环节中也体现了依法办事的精神,但是在第一次提出法治中国的情形下,主要聚焦于行政执法改革和司法改革,其中司法改革最具有突破性*强世功:《法治中国的道路选择》,《文化纵横》2014年第4期。。而在司法改革中,重点论述的是法院改革。即使在十八届四中全会的决定中,虽然内容涉及立法、执法、司法和守法,但是其中最具突破性的仍然是司法改革,尤其是法院改革依然为重中之重。这些无疑体现了法院中心主义的观念。这种以法院为中心的法治建设,建构出了一种“法律帝国”的法治图景。

法院中心主义在法学理论研究领域表现为,法学研究将注意力放在法官和法院角色上和作用上,更加注重法官和法院的角色。昂格尔在分析法官相对于与法官类似的官僚或者非官僚的独特地位时,认为:“即便现代法律程序理论将司法仅仅作为法律主体之一来看待,但是它仍然相对于其他同僚居于首要地位,位于合理阐述的金字塔的塔尖。”*罗伯特·曼戈贝拉·昂格尔：《法律分析应当为何？》，李诚予译，北京：中国政法大学出版社，2007年，第156页。杰米·沃顿指出了法学研究的一个现象:在现代法哲学中,相对于对司法判决的研究,对立法机关和立法的研究几近于无。*Jenemy waldnon,The Dignity of Legislation,Cambridge University press,1999,p.1.在我国的研究中,也普遍存在重视法官和法院,而忽视立法者和立法机关的倾向。“在法院为中心的法治理想中,社会的一切纠纷都应当到法院通过诉讼解决,而且在各种纠纷解决机制中,法院是压倒性的唯一具有权威性的机构。”*强世功:《法治中国的道路选择》，《文化纵横》2014年第4期。从方法层面而言,法律方法问题也与法律解释和法律适用问题相关。在我国,伴随着上世纪九十年代末以法院为中心的司法改革的推行,法学理论界开始引入了法学方法论和法律论证理论。两种理论均以法官和法院如何证成司法判决为中心问题,目的在于提高司法判决的正当性和可接受性。而上述法律理论都关注法官和法院的角色和作用。

(三)研究对象本身的原因

从研究本身也可以解释为何法学研究者对立法论证缺乏兴趣。概括而言,对法律规范进行的证成要远远比对司法判决的证成更加复杂、困难。分析一个法官对司法判决的证成,研究者只要收集与判决相关的材料就可以;而立法的讨论程序通常更加开放并且更少被结构化和模式化。易言之,司法推理和论证的发生具有严格的限制,因此对其的分析也相对容易;但是立法论证则恰恰相反。这也是为何司法论证理论的理论工具难以被运用于立法推理的原因。具体而言有以下几个方面:

1.司法论证和立法论证研究对象的复杂性不同

在司法论证的场域中,法官面对的群体主要是原告、被告以及其他当事人。在司法论证过程中,法官居于比较中立的地位,在听取双方主张、举证和质证基础上,根据事实和法律作出其司法论证,并作出正当化的判决。而在立法论证的场域中,立法者面对的情况要更加复杂:立法涉及的相关群体非常广泛,既涉及政府部门,也涉及企业、事业单位、行业协会等社会团体组织,还涉及个人等;不仅涉及国内群体,甚至还引起其他国家的团体和社会组织的关注和介入,等等,远比司法论证涉及的群体广泛复杂。由此产生的结果是,立法论证要处理来自社会方方面面的信息,信息来源众多,信息数量巨大;而司法论证只要处理来自当事人在法庭上提供的信息。

2.司法论证和立法论证的论证模式不同

(1)司法推理与论证

司法推理和论证指向过去发生的事实和已经生效的法律规范。其推理模式是涵摄性质的推理:需要确认特定的事实是否符合法律规范的构成条件,由此,得出一定的法律规范规定的法律后果是否能够适用的结论。

试以一例言之,我国刑法规定以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物为抢劫罪*参见我国刑法第二百三十六条。。那么一名男子将刀架在一位女子脖子上, 然后夺走她的首饰、钱包和手机的行为能否构成抢劫罪?其中的根本问题是将刀架在一位女子脖子上是否是上述刑法规定的方法。那种将法律的适用仅仅简单机械地认为是把相关法律条文适用于相关案件事实, 同时认为对法律条文的解释可以与案件事实行为分离的看法, 是难以成立的,也不符合司法推理的实际过程。如果将法律解释和事实认定视为分离的行为,对上述抢劫案件的判定就会毫无进展。在此,对上述行为的不同的“法律前理解”,其结果大相径庭。如果将刀架在一位女子脖子上的行为前理解为企图杀害这个女子, 那么关于是否构成抢劫罪的问题就毫无意义。只有在把将刀架在一位女子脖子上“前理解” 为可能构成严重抢劫犯罪时,是否构成抢劫罪的设问才是有意义的。从上述分析可以看出, 如果缺乏对案件事实的有意义的前理解, 则不可能获得对于案件事实和相关法律问题的有效判断和界定。在这里,法律与事实之间存在一个解释学上循环:只有在法律上明晓何谓严重抢劫的情况下,才可能把将刀架在一位女子脖子上抢走财物的具体案件理解为严重抢劫案;而什么是严重抢劫, 如不具体分析案件事实, 也是无从判定的。正如德国法哲学家考夫曼指出的那样:“案件与规范分属于不同层面的范畴中。规范属于抽象性——普遍性上定义之应然, 具有未终了诸多事实的案件, 则属于杂乱无章的无定形之实然。只有在用经验来丰富规范, 用规范来丰富案件之后, 它们才能相互适应, 并应对这种适应, 通过论证加以说明。”*阿图尔· 考夫曼、温弗里德· 哈斯默尔主编：《当代法哲学与法律理论导论》，郑永流译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第184页。

(2)立法推理与论证

立法中的推理模式指向将来,更加复杂和开放。立法推理不是仅仅涉及履行规范所规定的必须要做的行为,或者不做规范禁止的行为的问题。立法推理过程中,权衡和平衡,以及对手段和目的的考量具有重要决定性作用。

立法的推理是一种实践推理。实践推理的概念最早由亚里士多德提出。实践推理可以分为大前提、小前提和结论三部分。大前提是行动者A有个产生p的意图;小前提是A认为除了去做a之外,没有其他的方法可以实现p。这时,A就会使自己去做a。*颜厥安：《说明与理解——对GH.von Wright的方法论观点》，《规范、论证与行动——法认识论论文集》,台北：元照出版公司，2004年，第147页。对于立法而言,实践推理中的大前提中行动者就是立法者,意图就是立法者想要达到的立法目的;小前提中的a就是所拟采取的立法措施;结论就是为了实现相应立法意图,立法者采取相应立法措施。在这个推理过程中,立法者需要对采取的立法措施是实现立法目的的有效手段进行论证。

在实践推理过程中,法律规范是被视为达致某种目的或者目标的手段:如果有一个目的需要达到,那么就必须表明该目的在多大程度上优于其他目的,并且何种立法手段或者方法能够最有效地实现该目的。在确定目的和选择手段的过程中,都需要自由裁量。试以一例言之。如在武器装备科研生产许可条例中,拟对单纯从事武器装备科研的行为予以行政许可,即只有经过主管部门许可才能从事武器装备科研,否则就构成违法。在对是否设置此许可的论证中,就需要检视设置此许可是否能够促进武器装备科研生产能力的提高。于此,设置许可就是作为立法目的的提高武器装备科研生产能力的工具和手段。当然在这个过程,目的已经不需要再加以权衡和论证,剩下的问题就是论证设置许可是否能够提高武器装备科研生产能力。进行论证的结果是设置许可将会限制或者压制武器装备科研,进而不利于武器装备科研生产能力的提高。具体有两个方面的理由:一是援引科研自由原则。科学研究是人类的一种高级智力活动,不应当人为划定禁区或者事先加以限制。只有在自由的环境下才有助于科研成果的孕育和产生。二是如果设置许可,可能产生有害的社会后果。一旦设置许可,必然导致“外行指挥内行”,会造成行政官员判断哪些科研项目具有科研的价值,这显然超出了行政官员的能力,必将对武器装备科研造成不必要的限制和阻碍。经过论证,最终取消了原来拟设的许可。当然这只是立法推理和论证的一个简单例子,但足以说明其与司法论证的不同。

(3)司法论证与立法论证的不同

一是两者指向不同。司法论证指向过去发生的事实和已经生效的法律规范。司法论证是要确定过去发生的事实是否能够纳入既定的法律规范,从而适用该规范。而立法论证指向将来拟将产生效力的立法规范。立法论证所要证立的是可能产生法律效力的法律规范本身。

二是两者性质不同。司法论证是涵摄性质的推理。司法论证中的推理是将已经发生的事实涵摄在既定法律规范之下,通过解释和推理确定其是否符合一定法律规范,最终确定是否适用该法律规范。而立法论证是实践推理,关涉所论证规范的正当性、合理性。在推理过程中,立法规范是解决一定社会问题、调整一定社会关系或者达到一定立法目的的合理的工具或者手段。论证过程中,不仅要评价论证立法目的,还需要联系目的对手段进行评价衡量。通过评价衡量,证成立法的正当性和合理性。

三是两者目的不同。司法论证是为了证成司法判决,司法论证是对法官解释和推理过程的显明,通过将已经发生的事实涵摄在既定的法规范之下,以证成其对当事人发生效力的判决。而立法论证则是证成具有普遍效力的立法规范。通过立法论证,立法规范获得正当性和合理性。立法论证的质量越高,则立法的质量就越高。

四是两者应对的问题不同。与司法推理相关的问题是:特定事实是否发生?其是否符合某法律规范的构成要件?某法律规范的构成要件是如何规定的?如果特定事实符合某法律规范的构成要件其法律后果是什么?司法推理的过程主要围绕这些问题进行。立法推理涉及的问题如下:如何描述被视为问题的状况(如交通拥堵的状况)?这一状况应当如何解释(这一状况为何会发生)?应当采取什么措施(降低交通拥堵)?需要达到的目的是什么(除了提高交通效率外,是否还有其他目的)?如何在这些不同的目的之间进行平衡?立法推理主要就是在对这些问题的回答中展开和进行。

二、立法论证理论研究的问题及其启示

(一)立法论证理论研究的问题

立法论证理论是近年来国外兴起的研究如何证成立法的正当性和合理性问题的主要理论流派。该理论关涉的问题主要涉及立法论证的标准和要求,立法论证与民主正当性的关系,立法论证面临问题等。这些问题主要表现在如下几个方面。

1.立法论证的可能性

立法论证能否证成立法,其理论空间和可能性如何,是立法论证的首要问题。在政治理论和法理学中,对立法的怀疑主义和现实主义的方法,仍占支配地位。对此,A·丹尼尔·奥利弗·拉勒那认为,这并不意味着事实上支撑立法的任何理性讨论没有多少空间。因此,最好不要断定立法机关不能证成其立法,或者屈服于所谓的立法是不可避免的政治武断的观点;相反,我们需要对作为法律证成源泉的立法论证作深入的研究和考察。对立法论证的证成潜力可以从三个方面阐释:一是法律规范作为具有普遍约束力的决定,每个法律都需要有良好理由支持并在论证程序中获致可证成性。二是立法的正当性具有渐进性和复杂性,其不能在实际的民主程序和既定立法中完全实现。三是法律的质量与支撑其的论证之间存在关系。立法论证的质量越高,法律质量就越高。总之,法律的正当性实质上依赖于立法论证。*A Danial Oliver-lalana,“Towards a Theory of Legislative Arguement”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),pp.3-4.

2.立法论证的标准和要求

立法论证所应遵循的标准和要求,是立法论证理论的核心问题。简·西克曼认为,立法论证应当符合理性论辩的要求,除了理性的普遍要求外,还必须符合通过平衡方式全面充分考量所有相关利益的要求。普遍要求包括:一是对正当性的宣称。正当并非是符合客观真理,而是考量所有相关方面和利益;二是逻辑上避免矛盾并包含唯一的确定结论;三是所有前提在经验上是正确的;四是正确确定论证基础,即与论证相关的方面和利益;五是充分衡量相关观点;六是无偏私并尽可能地吸收其他论者的观点*Jan Sieckmann,“Legislative Arguementation and Democratic Legitimation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),pp.77-78.。这些要求在立法论证中都应当被满足。通过实证研究,发现实践中的立法论证一定程度上符合理性论证的要求。盖瑞·木塞罗尼、保罗·J·库克界定立法论证如下:立法论证是立法机关考量与公共政策相关的信息和观点的程序*Gary Mucciaroni，paul J Quirk,“Rhetoric and Reality:Going Beyond Discourse Ethics in Assessing Legislative Deliberation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),p.39.。他们发现美国国会在具有重要影响的问题相对于较少引起注意的问题上,论证质量通常更高。同时对于对方的观点也能够给予充分的考量,能够承认对方观点的准确性并承认己方论点不准确*Gary Mucciaroni，paul J Quirk,“Rhetoric and Reality:Going Beyond Discourse Ethics in Assessing Legislative Deliberation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),pp.49-50.。

3.影响论证质量的因素

影响论证质量的因素也是立法论证理论的重要问题。马克·斯丁伯格等提出了影响立法论证质量的六个因素。为了检验国会立法论证的质量,他们提出了商谈质量的几个因素。这些因素的提出,既融合了哈贝马斯的商谈理论,也融合了其他商谈模式的因素。哈贝马斯认为上述六个方面抓住了有效商谈的根本方面。这些因素分别是:一是证立水平(是否提出了立场和要求并给出理由,如果给出了理由,理由是否明智);二是证立内容(论者是以公共利益还是团体利益或者其代表的利益的名义进行证立);三是对团体的态度(论者对涉及群体是贬斥、中立还是赞许或者同意的态度);四是对主张的态度(论者对其他言说者的观点是贬斥、中立还是赞许或者同意);五是对对立观点的态度(论者对与其对立的观点是贬斥、中立还是赞许或者同意);六是建设性策略(论者是坚持其立场还是寻求替代性或者妥协意见)。*Axel Tschentscher,André Bächtiger,Jürg Sterner and Marco Steenbergen,“Deliberation in Parliaments ,Research Objective and Preliminary Results of The Bern Center For Interdisciplinary Deliberation Studies”，Legisprudence，Vol. 4,No. 1(May 2010 ),pp.25-26.他们还认为,制度因素、问题因素、团体构成,以及党派及其成员的性格均对立法论证发生作用。*Axel Tschentscher,André Bächtiger,Jürg Sterner and Marco Steenbergen,“Deliberation in Parliaments ,Research Objective and Preliminary Results of The Bern Center For Interdisciplinary Deliberation Studies”，Legisprudence，Vol. 4,No. 1(May 2010 ),p.28.

4.立法论证与民主正当性的关系

立法论证是在民主条件下对立法正当性和合理性的论证。因此,其与民主正当性的关系也是立法论证的重要题域。简·西克曼认为,民主的概念应当是商谈的,不仅应当包括形式,也应当包含实质因素。在此意义上,民主决策应当致力于考量所有相关者的利益。如果要实现以公民中最大限度的合理接受为形式要求的实质民主正当性,一个实质条件是受决策影响的人们的正当利益应当被平衡,并且在他们中间能够达成公平的妥协。这在一定程度上也暗示了理性论证与民主正当性的关系,立法论证必须符合理性论证的要求。*Jan Sieckmann,“Legislative Arguementation and Democratic Legitimation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),pp.69-75.

5.立法论证面临的难题和前景

立法论证面临的难题和前景也是立法论证研究者研究的重要问题。一些研究者发现立法实践常常不符合理性辩论的要求。如简·西科曼通过实证研究发现国会的立法辩论并不经常符合理性论辩的要求,并分析了其原因:一是议员存在重新当选以及利益集团和政治团体的压力;二是国会论辩面向并非以符合理性论辩规则为导向的观众*Jan Sieckmann,“Legislative Arguementation and Democratic Legitimation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),p.85.。盖瑞·木塞罗尼、保罗·J·库克也发现国会论辩中存在大量的扭曲的误导性信息以及明显的错误*Gary Mucciaroni,paul J Quirk,“Rhetoric and Reality:Going Beyond Discourse Ethics in Assessing Legislative Deliberation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),p.49.。尽管存在种种难题,A·丹尼尔·奥利弗·拉勒那对立法论证的研究前景依然充满了信心。他认为,立法论证构成了一个有前景的研究领域。同时,如果司法实践和教义学推理已经从法律推理和论证理论中获益匪浅,当然,也可以设想立法论证理论也必将对立法的实践产生影响*A Danial Oliver-lalana,“Towards a Theory of Legislative Arguement”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),p.12.。

(二)立法论证理论对我国立法理论研究的启示

1.深入研究立法论证与民主的关系,通过立法论证提升立法民主正当性

国外立法论证理论的重要理论基石就是在立法论证与民主正当性之间建立了联系:通过立法论证实现立法的民主正当性。在立法论证理论的视域中,民主分为形式民主和实质民主。形式的民主概念仅仅关乎投票和选举。投票和选举的行为被视为接受由当选组织制定的政治决定的充分理由。这与协商性民主不同,其既包含形式性民主,也包含实质性民主。实质性民主概念要求最大多数的民众对政治决定的理性接受。民主正当性的概念并不仅仅基于形式性民主,而是要求政治决定应当寻求能为所有公民理性接受,或者致力于达致这一目标。事实证明,对正当性的寻求和遵循理性论辩的标准,会有助于政治系统表明其合法性并获取公众的支持。*Jan Sieckmann,“Legislative Arguementation and Democratic Legitimation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),p.72.立法在实质上也是政治决定。立法论证有助于通过公开、理性的论证提升立法为民众接受的程度。

我国目前的宪法和立法体制应当说不仅注重立法的程序性民主,同时也注重立法中的实质性民主。我国立法民主主要通过人民代表大会制度以及相关立法制度予以实现,在技术层面也采取了网上征求意见等方式尽可能吸纳各方面的意见。但是,仍然需要吸收国外立法论证理论的精华为我所用,在立法过程中引入理性论辩,并尽可能公开立法论证的过程,以进一步提升我国立法的民主正当性。

2.借鉴国外立法论证的标准、要求,进一步完善我国立法论证的标准、规则和程序

目前,就国外立法论证的研究成果而言,一些学者已经提出了论证的标准、要求和影响论证的因素,而立法论证的规则主要见于有关国家的议会议事规则。这些标准和要求,既涉及逻辑和形式的要求,也包括实质要求,具有一定的学术价值和借鉴价值。立法论证的规则、标准和影响论证的因素,是立法论证的精髓。为了完善我国立法论证的标准、规则,需要借鉴国外立法论证理论关于立法论证标准和要求的成果等。

三、结语:转向立法论证

本文并无意将我国立法论证的实践和制度作为上述西方理论的注脚或者一个东方的特例,而是要在借助现有理论包括西方立法论证理论基础上,对我国立法论证实践提出符合中国实践、带有中国自主性的理论和解释。正如黄宗智所说:“理论的用途不在真理,而在提出问题;我们要借助理论来建立新概念,而不是简单地应用、证实现有理论,或简单地证伪现有理论。我们的目的应该是:创建符合中国实际、带有中国主体性的学术和理论、概念。”*黄宗智:《我们要做什么样的学术?——国内十年教学回顾》,《开放时代》2012年第1期。唯有如此,我们才能够产生符合中国实际、解决中国问题的立法论证的法学理论和概念,而不至于成为西方理论的学术搬运工和奴仆。实现由司法论证向立法论证的转向,有助于帮助我们思考如何进行良好的立法论证,并进而通过良好的立法论证提高立法质量。

[责任编辑：赵守江]

Diversion from Legal Argumentation to Legislative Argumentation——On the Legislative Argumentation in China from the Perspective of Sino-western Comparison

WANG Feng

(GraduateSchoolofChineseAcademyofSocialSciences,Beijing100035,China)

The researches done by Chinese scholars into legal argumentation play a great role in the process of judiciary reform and development of ruling by law in China. Compared with the abundant research on legal argumentation, research on legislative argumentation is lacking. There are two reasons why research on legislative argumentation is lacking. The first reason is that the scholars is controlled by the paradigm of legalism and court-centered tendency; the second is the difference of complexity and argumentation model between legal argumentation and legislative argumentation. It is necessary to learn from the western legislative argumentation researches, and realize the diversion from research on legal argumentation to research on legislative argumentation, which will provide theoretical support for the establishment of institution and ruling by law in China.

legal argumentation；legislative argumentation；legalism；court-centered tendency

2015-03-09

王锋(1975- ),男,宁夏中宁人,中国社会科学院研究生院博士研究生,主要研究方向为法理学和立法学。

D 920.0

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1002-3194(2015)06-0043-10