论民事诉讼中抵销抗辩的既判力客观范围

论民事诉讼中抵销抗辩的既判力客观范围

高斯亮

(西南政法大学法学院，重庆401120)

摘要：内容抵销抗辩是司法实践中常见的一种抗辩形式，按传统大陆法系的民事诉讼法理论，抵销抗辩属于法院的判决理由，理应不在既判力客观范围内。但从理论和实践两方面考虑，抵销抗辩作为一种特殊的判决理由，需要对反对债权在抵销限额内赋予既判力，然而我国民事诉讼法对此并未作出明确规定。对抵销抗辩赋予既判力具有合理性，只有使抵销抗辩产生既判力才能防止当事人对该抵销抗辩的重复使用，有利于一次性解决纠纷。抵销抗辩产生既判力的特殊性在于反对债权在抵销额度范围内产生既判力，经过法院实体审理的抵销抗辩才能产生既判力，审理程序具有确定性。抵销抗辩既判力客观范围的类型化以及对司法实践中关于抵销额度以外债权的处理进行分析，对规范司法实践中对抵销抗辩的处理具有重要意义。

关键词：抵销抗辩；既判力客观范围；判决理由；类型化

中图分类号：D915.2

收稿日期：2015—04—25

基金项目：2014年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目(XZYJS2014081)。

作者简介：高斯亮(1987-)，女，西南政法大学法学院2013级诉讼法学硕士研究生。

抵销，就是债权人和债务人双方互负给付种类相同的债务，债权人和债务人的债权在对等的限额内消灭。抵销是法律规定的其中一种债的消灭原因，因此，当事人在民事诉讼程序中也可以提出抵销抗辩。被告在诉讼过程中，为了抵销原告的主张而提出的抵销请求或者是被告以抵销抗辩作为内容而提出的反对债权，称为抵销抗辩。[1]关于抵销抗辩，各国和地区都有与之相关的法律规定，如：《德国民事诉讼法》第322条第2款规定：“被告提出反对债权的抵销，但法院裁判反对债权不存在时，判决在主张抵销的数额范围内有确定力。”《日本民事诉讼法》第114条第2款规定：“关于为相互抵销被告主张的请求成立还是不成立的判断，只有相互抵销对抗的金额才有既判力。”我国台湾地区《民事诉讼法》第400条第2款规定：“被告主张抵销的请求是否成立，如果经过法院裁判的，在主张抵销的限额范围之内产生既判力。”以上的这些法律法规都给抵销抗辩赋予了既判力。当事人行使的抵销抗辩权，在性质上类似于反诉，当事人提出抵销抗辩是为了使对方当事人提出的诉讼请求部分或者全部不成立，实际上当事人也享有抗辩权，可以就抗辩权提起诉讼，只不过当事人主张以自己的债权抵销对方债权可以更好地保护自身的利益。

一、抵销抗辩产生既判力的原因

在大陆法系传统的既判力理论下，判决理由中的判断事项不应该赋予既判力，既判力的客观范围只及于判决主文的判断。但是，抵销抗辩是一种特殊的判决理由，因此，在抵销的限额范围内应该赋予反对债权既判力。下面进一步分析对抵销抗辩赋予既判力的合理性：

第一，当事人为了否定对方的诉讼主张而提出抵销抗辩，一方面，当事人认可对方主张的法律事实，另一方面，当事人在此基础上又针对对方主张的事实提出了新的事实主张。由此可以看出抵销抗辩具有防御性。除了防御性特征，当事人提出抵销抗辩之外还可以行使反对债权。提出抵销抗辩的当事人可以就反对债权独立提起诉讼，以对抗原告主张为目的而在诉讼中提出抗辩，尊重当事人的意愿，使得在一个诉讼中解决了两个诉求，这样，反对债权变成了原告在诉讼中主张的抗辩事由。因为被告以抵销抗辩的形式在诉讼中提出反对债权，法院对债权存在与否进行了判断，若法院对此抵销抗辩进行了认定，并作出被告提出的反对债权成功抵销了原告的诉讼主张的判决，那么反对债权就不存在了。在法院判决生效之后，若许可被告对已经不存在的反对债权再次提起诉讼，那么就有可能让原告承担重复给付的情况，损害原告的合法权益，这与抵销制度的宗旨公平原则也是背道而驰的。因此，抵销抗辩应该被赋予既判力，以此阻断被告再次起诉时主张抵销抗辩无效要求原告对反对债权进行偿付。举个例子来进一步说明(见下图)：

抵销抗辩应该被赋予既判力示例图

从上面这个例子可以看出，如果抵销抗辩不被赋予既判力，那么无论在前诉中，法院是否承认抵销抗辩的主动债权，乙都可以在后诉中再一次提出请求甲返还在前诉中提出的100万元的主动债权，这样导致的结果是：若前诉确定判决否认了该主动债权，则被告提起后诉实质上破坏了前诉的既判力，因为被告提起的后诉，使得在前诉中对被动债权是否存在的争议焦点转化为在后诉中对主动债权是否存在的争执，前诉的确定判决将失去意义；如果前诉确定判决认可了主动债权，那么提起的后诉将会导致乙可以获得双重给付，第一重给付是抵销甲的债权，第二重给付是可以直接从甲处获得给付。

第二，具有抗辩性质的抵销抗辩，是具有诉讼标的的反对债权，被告可以单独提起诉讼。抵销抗辩类似于针对原告提出的主张提起的反诉，法院的判决主文中的判断包括对反诉事项所作的判断。如果被告另行起诉要求对方当事人给付，此时反对债权不是以抵销抗辩的形式提出，本着纠纷一次解决的原则，可以将被告在前一次诉讼中行使反对债权看作是对原告提出的诉讼请求提出了反诉，法院的判决对反对债权作出了判断，这说明反对债权的诉讼标的已经经过了法院的裁判。因此，法院对抵销抗辩的判断可以看作是判决主文向判决理由的扩张，只有赋予抵销抗辩既判力，才能避免被告用反对债权重复抗辩和再次起诉。由于大陆法系传统民事诉讼法理论规定抵销抗辩属于判决理由的事项的范畴，所以要遮断双方当事人之间的重复争执，必须例外地赋予抵销抗辩以既判力。

二、抵销抗辩产生既判力的特殊性

抵销抗辩是被例外地赋予既判力，这是一种特殊的既判力，因此，抵销抗辩和判决主文中的判断产生的既判力在性质上有所差异。因此，抵销抗辩在诉讼程序的进行和适用范围上都会有一些特殊性。

1.反对债权在抵销额度范围内产生既判力。在诉求债权金额小于反对债权金额的情况下，例如原告对被告享有20万元到期债权，在诉讼过程中，被告提出对原告享有50万元债权，被告主张抵销。如果法院认可被告的抵销请求并判定被告的反对债权成立，此时抵销抗辩产生既判力。但被告只是针对20万元的债权提出抵销抗辩，因此抵销抗辩产生既判力的范围也只限于20万元的债权，已经抵销的20万元债权因为产生了既判力，被告不能就此再行向法院起诉。但是剩下的30万元被告可以再行起诉要求原告给付。在诉讼过程中，法院只需要对被告主张的抵销部分进行裁判，也就是在这一诉讼中，抵销额度范围内的反对债权得到法律保障，因此，要将抵销抗辩的既判力限定在“被告提出的反对债权中用于抵销原告债权的那一部分”。在同一个诉讼过程中，被告也可以就未抵销的30万元提出反诉，在这种情况下，法院可以合并审理这两者并在最后判决中对整个50万元的诉讼标的作出裁判，被告30万元的反对债权也受到了法律保护，在此种情况下，50万元的反对债权全部产生既判力。

2.经过法院实体审理的抵销抗辩才能产生既判力。只有在实际上发生抵销效果的抗辩才能产生既判力。因为在实际的诉讼中会出现这样的情况，即使被告主张抵销抗辩，但是由于被告提出的抵销抗辩错过应当提出的时机而失权、主动债权和被动债权因性质上的不同而无法进行抵销，被告提出的抵销条件还没有成就等问题的存在，抵销抗辩虽然被列入法庭辩论的议程，但是法院没有对此进行实质上的审理，抵销实际上没有发生。[2]在此种情况下，被告并没有成功行使抵销抗辩的权利，原告的诉求债权并没有被抵销。若赋予这种情况下的抵销抗辩以既判力，被告以该债权再次提起诉讼的权利就会被限制，进一步来说就是被告请求原告偿付反对债权的权利被剥夺，被告的合法权利被侵害了，因此，没有经过法院实际审理的抵销抗辩不应该被赋予既判力。

3.审理程序具有确定性。既判力是一种会对当事人权利的行使造成重大影响的法定拘束力。若被告依据反对债权对原告主张抵销抗辩，法官应该严格地按照以下的程序进行审理：首先对原告的诉求债权存在与否进行判断，然后对被告的反对债权成立与否进行判断，最后才对被告是否可以抵销进行裁判。也就是说，必须在诉求债权和反对债权都被确认存在之后，法院才能审理两者可否抵销。其他一般性抗辩的审理程序具有灵活性，而抵销抗辩的审理程序具有一定程度的确定性。[3]

三、抵销抗辩产生既判力的客观范围类型化

发生既判力的范围，以被告主张抵销的额度为限，也就是在对立的两债权之间的对等额度的范围之内，就反对债权的是否存在发生既判力。

1.抵销抗辩经过实体上的判断而被驳回时，则反对债权的不存在被确定。反之，如果经过法院认可而驳回原告诉讼请求的全部或者一部分时，则在这样的许可额度之内，反对债权的不存在被确定。虽然这两者都属于是其不存在而被确定，但是前者是反对债权原本就不成立而不存在，而在后者则是反对债权原来虽然是成立的，但是因为其用于抵销后就归于消灭所以不存在。[4]

2.就反对债权，即主张抵销的对待请求的是否存在发生既判力的情况，是以被告主张的抵销的金额为限。所以在实体上反对债权主张的金额比主张抵销的金额多时，超过该主张抵销的金额部分不发生既判力。例如：在原告请求被告给付50万元，被告基于100万元的反对债权主张以其中的50万元供抵销的抗辩，因反对债权不成立而被驳回时，仅就50万元之不存在发生既判力，所以被告可以在另外的诉讼中请求原告给付另外的50万元，这并不与既判力相抵触。反之，以100万元反对债权的成立经过法院认可被告抵销的抗辩时，被告在请求给付剩下的50万元的诉讼中，也不得主张该剩下的50万元的存在已经因为既判力而被确定。

3.既然就反对债权的是否存在发生既判力，那么在提供数个反对债权用于抵销，或者与原告的数个诉求债权相抵销时，问题就显得较为复杂。

数个反对债权的总金额超过诉求债权的金额时，必须确定用于抵销的反对债权的顺序及其数额。否则在以后请求反对债权的余额时，应该基于哪一个请求原因而为请求就不能确定，这违背了承认抵销的抗辩有既判力的宗旨。在这种情形下，主张数个反对债权的当事人如果说明判断的顺序而主张抵销时，法院应该依据其顺序而为抵销的判断。在此等意义下，主张抵销抗辩的当事人可以说是有诉讼上的指定权。但是如果就数个反对债权不特别说明判断的顺序而同时主张抵销的抗辩时，则此种情况又将如何处理？此时法院应该行使阐明权，促使主张抵销抗辩的当事人说明判断的顺序。如果该当事人不说明时，则赋予主张受动债权的当事人以指定权。[5]

数个自动债权的总金额比数个或者一个受动债权金额少时，此时主张抵销抗辩的当事人应当行使指定权，如果主张抵销抗辩的当事人不行使指定权，则按照如下的清偿顺序：债务均已届清偿期或者均未届清偿期的，首先应该抵销没有担保或者担保较少的债务；如果担保相同的，应该以优先抵销债务人可以因清偿而获得利益最多的债务；如果获益相同，就优先抵销先到期的债务；获益及清偿期均相同的，按照各自的比例来抵销其一部分。[6]

四、司法实践中关于抵销额度以外的债权处理之探析

对于抵销抗辩这种特殊的判决理由，如果不承认抵销抗辩的既判力，可能会出现破坏前诉既判力的情况，使得法院作出前后相互矛盾的判决或者当事人之间发生重复给付的现象。因此，大陆法系的既判力理论例外地赋予了抵销抗辩以既判力。笔者认为我国既判力客观范围制度也应当承认抵销抗辩的既判力。但是在司法实践中常常出现对抵销限额以外的债权应该怎么处理的问题。

我国很少有大陆学者对抵销抗辩之残余债权问题应当如何处理这一问题有所研究。目前也比较缺乏对于抵销抗辩这一问题的立法上的规定。但是，在台湾，有很多学者对这一问题都进行过专门而详细的论述，而且台湾对此有专门的立法规定。修订后的台湾民事诉讼法第446条第二款第3项规定：“主张抵销的请求的余额部分，有提起反诉的利益”。[7]除此之外，还有不少学者对抵销抗辩的参与债权问题的处理有过细致的分析。在骆永家教授看来，“若诉讼在诉讼系属中，抵销抗辩的余额债权的提起者不应该具有提起其他诉讼的诉的利益，只可以反诉的形式提起余额债权”。[8]黄国昌教授则认为，台湾的现行法尚未强制被告对债权的余额部分必须在同一个诉讼程序中提起反诉，被告可以在前诉判决确定之后另行起诉，请求原告给付余额债权，这种做法不违反前诉确定判决的既判力。[9]但是黄教授在之后又修正了其观点，认为“主张抵销的请求如果有余额部分，主张者有反诉利益，如果被告没有在第一审提出抵销却在第二审提出抵销，那么就会丧失反诉利益。”[10]原因是在本诉中就被告的抵销债权存在与否已经经过法院的实质性审理和判断，因此，如果要求被告在同一诉讼程序中提起反诉来主张剩下的债权，这样既可以避免被告对此部分另行起诉让法院对同一债权进行重复审理，又不会过度地损害原告的诉讼利益，而且符合诉讼效率原则。进一步分析，就剩下的债权提起反诉必须具备反诉利益，因此，在适时提出主义的原则之下，被告就余额债权提起反诉，但是却未在第一审程序中主张抵销，而且这样会违反了台湾民事诉讼法第447条①的规定而使得被告不能再主张抵销，此时被告就再也不能就抵销抗辩的余额债权提起反诉，因为没有提起反诉的利益。许士宦教授对此从更为细致的角度进行分析，他认为“对于当事人是否可以提出反诉这个问题应该区分情形来讨论：在一审中，如果被告提出抵销的部分符合反诉条件，那么超过抵销金额的部分可以在另外的诉讼中提起反诉；如果在二审中，被告主张抵销的主动债权，如果其金额比本案的诉讼请求的金额还要大，并且与本诉的诉讼标的或者防御方法有联系，在经过法院认定其有诉之利益之后，被告不需要征得本诉原告的同意，就可以提起反诉。”[11]

对抵销抗辩的余额债权是否可以提起反诉这一问题，无论从诉讼效率角度，即避免当事人讼累和为法官减轻负担的角度还是防止出现前后矛盾的裁判的角度来看，若符合提起反诉的条件[12]，笔者赞同当事人应当就余额债权利用本诉程序继而提起反诉的请求原告偿付余额债权。因为在前诉中，被告就抵销抗辩已经花费了大量时间和金钱，所以允许被告就据以主张抵销的对待请求在第二审提起反诉，让被告就余额债权部分有提起反诉的机会，这似乎更加符合诉讼效率原则。就被告主张抵销的主动债权，其在本案请求程序中法院必须和诉求债权一起审理，因为该债权存在与否是判断本诉请求是否有理由时所必须审理的事项。既然在本诉中就理应对该债权加以审理，而花费时间、金钱、劳动力的目的在于使法院的审理结果达到一次性解决纠纷的效果，这不仅利于司法资源的合理分配，也有利于减轻法官的负担。[12]因此，应允许被告就主张抵销后的剩余债权部分提起反诉，并且让法院对之一并加以审理。虽然有学者提出这样的质疑：主张抵销以外超出部分与本诉不存在牵连关系，但就理论而言，由于被告抗辩主张主动债权的余额部分，其与主张抵销部分是同一债权，虽然法院是就同一债权进行审理，但会牵涉到全部的债权，所以超过抵销金额的余额债权部分，与本诉的攻击防御方法具有牵连性，当事人可以提起反诉。

综上所述，被告将主动债权用以抵销，才能就其所主张的主动债权的余额提起反诉，如果其没有主张抵销，即不得直接就该债权提起反诉，因为此时提起的反诉与本诉不一定有牵连关系。另外，被告就主张抵销的主动债权本身部分也不能提起反诉，因为对此主动债权部分被告已经没有余额可以请求，丧失了诉之利益，如果被告在诉讼中主张抵销，而且就该据以抵销的主动债权又一次起诉，这是违反了重复起诉禁止原则的。如果主张抵销的金额已经能达到发生既判力，解决纷争的目的，那么被告就不能再对抵销额提出反诉。

注释：

①台湾民诉法第447 条：“当事人不得提出新攻击或防御方法。但有下列情形之一者，不在此限。一、因第一审法院违背法令致未能提出者。二、事实发生于第一审法院言辞辩论终结后者。三、对于在第一审已提出之攻击或防御方法为补充者。四、事实于法院已显著或为其职务上所已知或应依职权调查证据者。五其他非可归责于当事人之事由，致未能提出者。六、如不许其提出现实公平者。前项但书各款事由，当事人应释明之。违反前二项之规定者，第二审法院应驳回之。

参考文献：

[1]江伟，肖建国.论既判力的客观范围[J].法学研究，1996，(4)：41.

[2]林剑锋.民事判决既判力客观范围研究[M].厦门：厦门大学出版社，2006：76.

[3]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].北京：法律出版社，2003：514.

[4]常怡，肖瑶.民事判决的既判力客观范围[J].甘肃政法学院学报，2006，(4)，45.

[5]骆永家.既判力之研究[M].台北：三民书局，1981：65.

[6]陈计男.民事诉讼法论[M].台北：三民书局，2006：20.

[7]吴明轩.民事诉讼法[M].台北：五南图书出版公，1992：20.

[8]骆永家.民事法研究(Ⅱ)[M].台北：三民书局，1988：21.

[9]黄国昌.既判力之客观范围——兼论争点效[J].月旦法学教室， 2005，(34)：46.

[10]黄国昌.客体面之复杂诉讼形态：反诉[J].月旦法学教室，2009，(84)：89.

[11]许士宦.反诉之扩张[J].月旦法学知识库，2003，(5)：15．

[12]许士宦.逾时提出攻击防御方法之失权[J].月旦法学知识库，2002，(40)：10.

On the Objective Scope of Res Judicata of

Offsetting Defense in Civil Procedure

GAO Si-liang

Abstract：Offsetting defense is a common defense form in judicial practice. According to the Civil Procedure Law of the traditional theory of civil law， offsetting defense belongs to the grounds of court decision and should not belong to the objective scope of res judicata. However， taking the requirement of both the theory and practice into account， offsetting defense is a special verdict grounds， and it is necessary to make the opposition claims belongs to the objective scope of res judicata. But there is not any specific provision about it in our Civil Procedure Law. It is reasonable to make the offsetting defense within the objective scope of res judicata. Only when we make the offsetting defense within the objective scope of res judicata can we prevent the repeated use of offsetting defense. Besides， it is of great significance for resolving disputes in one time. Moveover， offsetting defense has some special nature. Firstly， opposition claims generate res judicat within the scope of offset credits. Secondly， after substantive hearing， offsetting defense belongs to the objective scope of res judicata.Thirdly， the hearing proceeding is of certainty. It is of great importance to categorize the objective scope of res judicata of the offsetting defense and analyze how to deal with the claims without the offset credits in judicial practice， because both of them are beneficial to regulate the processing method about offsetting defense.

Key words：offsetting defense; the objective scope of res judicata; ratio decidendi; categorization