论不作为侵权

朱刚

(重庆市人民检察院，重庆　401147)

论不作为侵权

朱刚

(重庆市人民检察院，重庆401147)

摘要：不作为侵权行为在我国是一个长期被忽略的问题，其与传统作为的侵权行为在定义、特征及构成要件等方面具有明显的不同。不作为侵权行为的规定在我国立法中体现的较为零散，不作为侵权理论也不够成熟。新型侵权案件的出现对不作为侵权的理论及实践提出了新的要求，我们应当在一定的条件下适当扩大不作为侵权行为的范围，整合不作为侵权行为的条文规定，以期更好的保护受害人的合法权益。

关键词：不作为侵权；作为义务；民事救助义务；危险责任

引言

侵权行为分为作为和不作为，传统的侵权行为理论以作为侵权为中心，立法也多规制作为的侵权行为，而对不作为侵权行为的规定并不全面且不成体系，理论对不作为侵权行为的研究也不够深入。随着社会经济生活的发展，侵权行为法越来越强调对受害人的保护，不作为侵权行为更加受到关注。从比较法的角度来看，世界各国立法对于不作为侵权行为的规制也不断呈扩张趋势。由于作为侵权行为与不作为侵权行为在特征及构成要件上具有明显区别，且现代社会不断涌现的新型侵权案件对理论提出了新的挑战，传统作为侵权理论已不能完全涵盖新型侵权案件。继续忽视不作为侵权理论及实践，将会不利于受害人权益的保护，和现代社会的法治理念格格不入。因此，对不作为侵权在理论上进行清晰的界定，实属必要。通过对不作为侵权行为的理论分析，可为我国不作为侵权行为的立法及实践提供一定完善的思路。

一、不作为侵权行为概述

(一) 不作为侵权行为的概念。

不作为侵权行为又称消极的侵权行为。学者对其概念的表述多有不同，但其本质大体一致。通说认为，不作为侵权行为是指行为人在某种情况下, 负有特定的作为义务而不履行其义务, 并致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系, 行为人应对损害结果负责。①

(二) 不作为侵权行为的特征。

基于立法对不作为侵权的特殊规定，与作为的侵权相对，可以从以下这几个方面来把握不作为侵权行为自身的特征：

第一，不作为侵权行为的本质不是身体的动静，而是对法律规定的作为义务的违反。②作为与不作为的区分并不是绝对的，而总是针对一定的标准而言，这个标准即为一定的法律义务。③不作为侵权中的不作为并不是单纯的不作为，而是不为法律所要求实施的行为。

第二，不作为侵权行为需要以不作为行为人负有明确或潜在的作为义务为前提。不作为侵权行为是侵权行为的特例，立法规范的设计也主要是针对作为的侵权行为，基于对行为自由的保护，对于不作为侵权行为的限定应该持谨慎态度，只有在有作为义务的前提下才可能成立不作为侵权行为。

第三，对于不作为侵权行为的认定具有不确定性。由于受到法文化背景，历史发展等多种因素的影响，世界各国关于不作为侵权行为的规定尚无统一标准。不作为侵权行为与公序良俗、道德规范等多种行为规范相互交错，这也造成了对其的认定具有很大的利益衡量的空间。

二、不作为侵权行为的构成要件

(一)不作为行为的构成要素。

不作为行为要成为侵权责任法规制的对象，则其首先要符合民法上不作为的条件，民法上不作为行为的构成要素主要有主观和客观两个方面。

1.主观要素。不作为行为的主观要素是指其要具备心素。心素，一方面指不作为侵权行为须处于行为人自己的自由意志，不受任何强制。另一方面，是指行为的继续实施须有不间断的意思活动。④不作为之行为必须是行为人有意识的行为，在其处于无意识的状态或者受他人强制控制而不能自由行为时，则不构成不作为行为。在行为的意识消失之时起，其行为也不能作为民法上的不作为行为。心素不同于行为人的主观过错，他们是分属于两个不同层面的问题。心素的存在使其成为不作为行为，而主观过错则是不作为侵权行为的归责原则。

2.客观要素。不作为行为的客观要素为体素，即身体的动静。只有精神活动的思想不属于法律调整的范围，只有外化为身体的动静才能成为侵权法的调整对象。如前所述，此处的静止并不是指绝对的物理静止，而是以一定作为义务为标准的相对静止，即应该有积极的动作而不作为。

(二)不作为侵权行为的构成要件。

传统侵权理论中的构成要件为四要件说，对于不作为侵权行为的构成要件，我国学者的看法多有不同，理论上的争议主要集中在三要件和四要件说之间的对立上。两者论争的焦点在于，行为的违法性是否成为独立的构成要件。从理论上分析，作为行为只有具备了一定的条件时，才在整体上构成违法性行为，因此，不作为行为的违法性只是对不作为侵权行为的概括描述，自然也不是构成不作为侵权责任的具体要素。⑤过错要件本身已经吸收了违法性的概念，不作为侵权行为的三要件说更加具有理论的优势。

1.不作为侵权人的过错。过错责任为不作为侵权责任的归责原则，对于过错的判断应当以行为人是否履行了行为义务为前提。过错的判断标准有主观标准和客观标准之分，在不作为侵权行为的过错认定中，应当将两者相结合。判断行为主观上是否有故意的过错，应该采用主观心理状态的判别标准。而判断行为人主观上是否有过失的过错，可以以一个理智正常的人在同样的环境下的行为为标准，也即客观标准。⑥只有将主观标准和客观标准相结合才能更准确地认定行为人是否存在过错及过错的程度。

2.损害事实的存在。损害事实的存在时任何一种侵权责任都必不可少的构成要件。传统的侵权理论认为，能够成为民事责任构成要件的损害事实，都必须具有可补救性和确定性，未来的利益及尚未发生的损害事实都不能构成侵权法上的损害事实。虽然，近来发展的的侵权行为法理论有观点认为，潜在的即发侵权也应得到保护，以实现侵权行为法分散损失和平衡社会利益的功能，但在不作为侵权的领域内，对潜在的损害事实还是应当持谨慎的态度。不作为侵权具有其自身的特点，过于扩大损害事实的范围，将会造成事实认定的不确定以及滥诉的出现。

3.过错与损害事实的因果关系。因果关系也是侵权责任必备的构成要件。不作为侵权行为中的因果关系具有其特殊性。首先，行为必须负有特定的作为义务为前提。其次，损害结果的发生，除了由于行为人实施了不履行其特定作为义务的不作为外，还存在某种自然力或者他人行为的作用。即在行为人不作为之前或者同时，在客观上已经存在或潜存着可能发生损害结果的因果链条，恰是行为特定作为义务的对象，即行为人的特定作为义务正是为了阻止这种对社会有害的因果关系的出现。⑦不作为侵权行为因果关系的判断是以行为人对作为义务的履行情况为标准的。

三、不作为侵权行为的理论基础

理论界对于不作为侵权行为的现实需要性的认识上较为一致，但在其理论基础上却存在较大的分歧，归纳起来主要有义务需求说、准契约说、道德理论、公序良俗等多种学说。本文拟从另一个独特的视角阐述不作为侵权行为的理论基础，即一般危险责任理论。

危险责任，即持有或经营某特定具有危险的物品、设施或活动之人，于该物品、设施或活动所具有危险的实现，致侵害他人利益时，应就所生损害负赔偿责任，赔偿义务人对该事故的发生是否具有故意或过失，在所不问。⑧广义的危险责任分为特别危险责任和一般危险责任，我国《民法通则》中使用的是“高度危险责任”的概念，从理论上来说，其属于特别危险责任，使用无过错责任，而不作为侵权行为中的危险为行为人所能控制的危险，应当归属于一般危险责任的范畴。如前文所述，不作为侵权行为的因果关系具有特殊之处，即不作为行为之前已经存在潜在的损害的因果关系链条。这种潜在的因果关系即为不作为侵权中的一般危险责任。一般危险是不作为侵权行为构架的中心概念，不作为侵权行为范围随着作为义务的扩展而不断扩张，危险责任思想为作为义务的扩展提供了理论支持。⑨只有在此种一般危险存在的情况下，才能够成立不作为侵权行为。此种标准的设立，既能够很好的维护受害人的利益，也能够在一定程度上保护个人的行为自由，防止滥诉现象的出现。

四、我国不作为侵权行为的种类及立法现状

(一)不作为侵权行为的种类。

不作为侵权行为的主要类型主要包括以下三个方面：

1.制定法直接规定的不作为侵权行为。我国消费者权益保护法规定了商场等场所的安全保障义务，婚姻法也规定了居民委员会和村民委员会对正在实施中的家庭暴力劝阻的作为义务。法律直接规定的不作为侵权主要立足于保障人们的人身安全的角度，在人们的人身安全受到危险威胁的时候，规定了危险制造者和危险控制者的作为义务。

2.先行行为产生的不作为侵权行为。行为人的先行行为制造了已经存在或者潜在存在的危险，此时行为人当然负有防止危险发生的作为义务。在由先行行为导致的不作为侵权中，不作为的责任与一般危险的因果关系最为明显。先行行为造成的危险具体又可以分为两类，其一是不作为者自己的行为导致他人已存在的危险系数的升高，其二是不作为者直接制造了持续性的危险，且可以以自己的行为防止危险的发生却不作为。在这两种情况下，不作为者对危险的避免都负有责任，在能为而不为的情况下，都应当分担结果的损害。

3.特殊身份和关系产生的不作为侵权行为。这一类不作为侵权行为的责任主体是最易于控制危险的主体，例如家庭成员基于共同生活的关系，医生基于其特殊职业的内容等对他人的危险比其他普通人更易知晓，也更易以自己的行为加以避免。对于他人危险的作为义务也成为附随与其特殊身份及关系的特定内容。基于民法的基本原则及理念，此类不作为行为当然应当受到法律的规制。

(二)不作为侵权行为在我国立法当中的体现。

不作为侵权行为在我国的立法当中尚无体系性的规定，仅有零星条文体现。《民法通则》第106条为侵权行为的一般条款，笼统规定了侵权行为，并没有对作为与不作为侵权行为做一个区分。”《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工者应当承担民事责任。”这一条规定了在公共场所、道路等场所进行作业的施工者的特殊的不作为侵权行为。此外，2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6、7条也规定了经营者、学校等组织和教育机构没有履行安全保障义务的不作为侵权责任。

我国立法对不作为侵权行为的此种规定有利也有弊。首先，《民法通则》以一般条款的方式规定了侵权行为，虽未从正面对不作为侵权行为予以承认，但却为规定不作为侵权行为预留了空间，使得对于不作为侵权的规制可以通过其他的法律法规和司法解释来予以补充。其次，此种零散的立法规定方式也使得我国的不作为侵权行为的立法较为混乱，不能达到很好的解决纠纷的效果。

五、我国不作为侵权行为存在的问题及完善

(一)我国不作为侵权行为存在的问题。

我国立法虽紧随世界潮流，也将不作为侵权纳入法律条文之中，但其在我国的理论实践中仍存在着诸多问题。

1.不作为侵权行为范围狭窄。如前文所述，在我国，不作为侵权行为主要有三种类型，即法律直接规定的不作为侵权、先行行为引起的不作为侵权以及特殊身体和关系引起的不作为侵权。随着社会的进步发展，侵权法对受害人保护的力度越来越大，对于一般民事救助义务是否准用不作为侵权的探讨也成为不作为侵权行为理论的一个焦点。纵观现代各国的立法趋势，其纷纷将一般不作为义务纳入不作为侵权的范畴之内。英美法系的侵权行为法，传统上区分作为过错与不作为过错，但在现在社会，由于根深蒂固的个人主义哲学原则和学者们对不作为不承担过错侵权原则根据的有利反驳之间所存在的利益衡量，普通法对不作为不承担过错原则加以一定的限制。但值得注意的是，近些年来在普通法系国家，对积极的作为义务的规定也在不断增多。一般民事救助义务在普通法系国家的历史上，经历了否定到逐步肯定的过程，并有进一步扩大的趋势。⑩在民法法系国家，对于一般民事救助义务的规定要宽泛的多。法国、德国、比利时等民法法系国家均在立法中规定了一般民事救助义务，且其在侵权行为法中的范围呈一种不断扩大的发展趋势。从比较法的视角来看，确定一般民事救助义务以扩大不作为侵权行为的范围是世界各国立法的趋势，也符合社会发展的需要，我国仅将不作为侵权限定在前述三种类型之内，范围显然过于狭窄。

2.不作为侵权行为立法混乱。我国的侵权责任法已于2010年7月1日起开始实施，但我国尚未出台侵权行为法，在侵权责任法中也没有侵权行为的具体规定。关于不作为侵权行为的具体条款也散见与相关的部门法之中，不成体系，在实践中难以准确适用。不作为侵权行为立法的混乱，导致了在实践当中，法院对其的认定多持否定态度，受害人的合法权益得不到切实的保障。

(二)对我国不作为侵权行为的完善。

1.有限制的承认一般民事救助义务。我国民法的主流观点否认一般性民事救助义务的存在，否定论在我国司法实践中也得到了遵从。但纵观世界各国立法，均承认否认所有的救助义务不具合理性，但过于广泛的确立一般民事救助义务也不具有可行性和现实性。有条件的承认一般民事救助义务是合理的选择。首先，在立法中确立的一般民事救助义务只能是道德的最低限度，即只能是维持社会有序化的基本要求。只有将对有组织的社会来说是必不可少的救助义务规定在立法中，才能够防止救助义务的泛滥化。其次，应当注重个人自由意志的保护。现代社会注重个人意志及行为自由的保护，一般民事救助义务的否定论者正是基于其对个人自由的侵害而对肯定论展开攻击。对于一般民事救助义务过于抽象和宽泛的规定，将会使法律的意志强加于个人之上，从而侵害个人自由。如果义务范围的确定合适的话，其不但不会侵害个人自由，而且能够使个人的自由更好的得以实现。基于上述两点要求，应当将救助义务限定在一下范围之内较为合适：其一，限于他人生命或健康受到危险，而财产处于危险状态则不太此列；其二，实施救助义务对本人和第三人没有危险；其三，义务人能够实施的救助，即必须在义务人有能力的范围内。

2.改变不作为侵权的立法模式。通过对不作为侵权行为的比较法研究可以看出，我国应当采取一般性条款加列举式规定的立法模式。采取此种该种模式的国家主要有埃塞俄比亚、荷兰和葡萄牙。首先，应当对不侵权行为进行一般性的规定，将侵权行为区分为作为与不作为，使其在规范条文中得以明确。其次，在具体的侵权行为中，对其构成要件进行细化，采用列举式的立法模式，对特殊情形下的不作为侵权行为予以规制，使其在实践中的适用得以明确化。

3.完善不作为侵权行为立法的条文规定。要完善不作为侵权行为的立法规范，首先，我们应当使其条文得以体系化。我们应当将散落在各个部门法以及散落在侵权责任法各个章节的条款加以整合，单独成体系的规定在侵权责任法之中。其次，应当在具体立法中明确作为义务的内容，使不作为侵权的认定更加具有可操作性。作为前提的作为义务主要包括：保护义务、检查和发现义务、危险控制义务、救助义务。只有更加细化不作为侵权责任的适用前提，并在宏观上对所有条文进行整合，才能够使得不作为侵权理论具备一定的体系性，使其在司法实践中的适用不至混乱。司法实践中的良好运作才能进一步促进不作为侵权理论的进一步完善。

六、结语

现代社会的发展对公民权益的保护提出了更高的要求，作为义务的扩张也成为世界各国立法的普遍趋势。如何在不作为侵权行为范围的扩张和个人行为自由之间进行利益的权衡也是各国民事立法关注的焦点。适度扩大不作为侵权的范围，完善不作为侵权的立法规定，明确不作为侵权的适用要件，对于解决新型侵权案件而言具有深远的理论及实践意义。在比较法的视野之下，通过对他国先进立法模式及立法经验的借鉴，完善我国不作为侵权的规定，以期为我国不作为侵权的理论及实践的突破提供一定的思路，不失为一条可行的路径。

注释：

①王利明.侵权行为法归责原则研究[M]．北京:中国政法大学出版社，2003:260.

②钱腾飞.不作为侵权行为探析[J].重庆科技学院学报(社会科学版),2010,(9):63-65.

③蔡唱.不作为侵权行为与作为侵权行为的边界[J]. 学术界,2009,(1):178-182.

④蔡唱.不作为侵权行为的要素与定义[J].湖南社会科学,2007,(1):45-47.

⑤付洪涛.浅论不作为侵权责任的构成要件[J].理论学,1996,(5):25-27.

⑥李庆海,姜慧.不作为侵权行为探究[J].湖南医科大学学报(社会科学版),2009,(5):P32-33.

⑦韩井峰,易新苗.论不作为侵权行为及其立法困境与路径[J].法制与社会,2011,(2):158-161

⑧王泽鉴.侵权行为法(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，2001:16.

⑨蔡唱.一般危险理论与不作为侵权行为[J].华中科技大学学报(社会科学版),2008,(6):18-23.

⑩蔡唱.论旁观者的不作为侵权行为——以民事救助义务的确立为视角[J].湖南师范大学社会科学学报, 2007,(2):73-76.

参考文献：

[1]王利明.侵权行为法归责原则研究[M]．北京:中国政法大学出版社，2003

[2]钱腾飞.不作为侵权行为探析[J].重庆科技学院学报(社会科学版),2010,(9)

[3]蔡唱.不作为侵权行为与作为侵权行为的边界[J]. 学术界,2009,(1)

[4]蔡唱.不作为侵权行为的要素与定义[J].湖南社会科学,2007,(1)

[5]付洪涛.浅论不作为侵权责任的构成要件[J].理论学,1996,(5)

[6]李庆海,姜慧.不作为侵权行为探究[J].湖南医科大学学报(社会科学版),2009,(5)

[7]韩井峰,易新苗.论不作为侵权行为及其立法困境与路径[J].法制与社会,2011，(2):158-161.

[8]赵万一,蒋英燕.论不作为侵权及其法律完善[J].北方法学,2010,(1)

[9]王泽鉴.侵权行为法(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，2001

[10]蔡唱.一般危险理论与不作为侵权行为[J].华中科技大学学报(社会科学版)，2008,(6)

[11]蔡唱.论旁观者的不作为侵权行为——以民事救助义务的确立为视角[J].湖南师范大学社会科学学报, 2007,(2)

作者简介：朱刚(1975.09-)，性别：男，籍贯：重庆市合川人，学历：研究生，毕业于沈阳工业大学；现有职称：副处长、检察员；研究方向：民事诉讼法。

中图分类号：D920

文献标识码：A

文章编号：1671-864X(2015)12-0082-03