我国职业体育中的软法问题研究*

蔡 骞（河南理工大学能源学院，河南焦作454000）

我国职业体育中的软法问题研究*

蔡 骞
（河南理工大学能源学院，河南焦作454000）

对欧盟职业体育和我国职业体育中的软法实践进行了分析，提出出我国职业体育中软法实践存在的问题，即依法治体的氛围尚未形成，体育行业协会的作用未能充分发挥，缺乏参与机制保障，缺乏正当程序保障。建议：全实我国职业体育的法治基础；加强软法制定中的民主协商；强化软法的监督机制；实现软法与硬法的有效整合。

职业体育；软法；体育政策；行业规范

软法发端于国际法，它是一种没有国家强制力的规则，从本质上看是一种民主协商机制。市场经济条件下体育的发展，不能仅仅依靠硬法的规制，离开了软法的支持，硬法将不能良好地运行，无法有效地发挥作用。现代文明、现代制度的运行，是建立在良好的软法基础之上的。由于软法在职业体育领域的特殊重要性，如何更好地完善软法，力争减少纠纷，以及在纠纷产生后如何妥善解决就显得极为重要。建设法治体育，要依靠硬法，也要倚重软法，现代法治应当寻求更多协商，运用更少强制，实现更高自治。

1 职业体育中软法问题的一般理论

1.1 软法概述

1.1.1 软法的概念与特征

软法的概念最先出现在国际法领域，通常是指国家法主体之间达成的不具有严格意义上的国家法协议，在学术专著中，软法有多种表述形式，有“自我规制”、“合作规制”、“准规制”等。法国学者Francis Snyder（1994年）认为：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”

作为法的一种基本表现形式，软法与硬法有着共同的特征（即公共性、规范性、普适性等）；同时，软法还表现出一些严格区别硬法的个性特征。正是这些个性特征，使得软法的存在有其必要的价值和作用。软法的个性特征有：创制方式与制度安排的富有弹性、法律位阶的非层次性、非国家强制性和非司法中心主义等。1.1.2 软法的效力与实施

有学者认为“法律效力最核心的本质内容是法律的确定力、约束力和强制力。法律效力就是通过确定一定的权利义务关系，以国家的强制力为后盾，去约束或指导人的（也包括各种组织的）行为，发挥法律的控制作用和影响。”软法同样具有这三种效力，只是其内涵有所不同，尤其是强制力方面。

软法规范中一般没有关于违反规定，当事人直接

1.2 职业体育与软法

职业体育是个经济问题，同时也是典型的法律问题。通过仔细观察可以看出，在职业体育的每一个环节，几乎都是围绕着经济问题、财富分配与法律问题、利益分配这根轴心而展开的。法的制定其实是利益的初次分配过程，只有通过制定法才可以达到秩序的基本稳定与良好发展。

在贾文彤博士的相关文献中，关于体育领域中软法的载体形式，他本人也给出了不同的分类解释，主要区别在于弹性法条是否是软法的基本形式之一。本文不赞同将弹性法条列为软法的基本形式之一，原因在于将弹性法条纳入软法的范畴有软法泛化的可能。以适用于职业体育领域并以软法的性质为标准，职业体育中软法的载体形式有职业体育政策、职业体育行业和组织的自治规则、职业体育标准和职业体育惯例。

1.3 职业体育中软法问题研究的重大意义

目前世界上多数国家如美、德、英、西班牙等国，以体育行业协会或体育俱乐部等组织作为体育自治的运作主体，政府在体育自治中的角色相对为辅，只起部分经费援助或指导作用。国家立法修法滞后难以适应职业体育的发展，体育领域的硬法建设与体育发展相比已明显滞后，如果还只寄希望于由国家或地方立法或修法则会严重制约职业体育的长远发展。软法作为回应型法的代表，在面对职业体育快速变化与保持法律的稳定性和立法过程的长期性的矛盾中能够较好地做出反应。有助于拓展体育法学研究视野和引入交叉学科的研究方法。

2 欧盟职业体育中的软法实践

2.1 欧盟体育政策的发展

欧盟最初关注的焦点并不是体育运动自身，而是希望依靠体育运动来实现某些目标，并且只是当欧盟在其他有管辖权的领域进行工作时涉及体育才对体育领域进行调整。实践中，欧盟的经济政策与社会政策对体育领域尤其是体育产业产生过重要影响。20世纪90年代后期至今，不断有人呼吁在《欧共体条约》中增加有关体育的条款，欧盟委员会希望这能为其在体育领域内行使管辖权提供合宪性依据，而体育界则希望由此获得欧盟法适用除外的待遇。但是欧盟各成员国之间在这一问题上分歧甚大，无法达成一致。因此，欧盟只能以原则上不具有法律约束力，但对政策与法制的形成有重要影响力的软法逐步发展其体育政策。实践中欧盟主要采用的软法形式包括条约声明、政治方针、定向文件、安慰信和通告等。

2.2 职业体育行业规范及与法律的关系

尽管欧盟官方文件中缺少对体育运动的直接规制，但是欧洲法院的许多判决却裁定欧洲体育运动的行业规则应当遵守欧盟法的规定，其中影响最大的就是“博斯曼案”。

在体育运动日益商业化和职业化的情况下，体育组织规则自治与商业后果之间的区分非常模糊，不可能从严格意义上来区分某些规则到底是纯粹性的体育运动规则还是与商业有关联的经济活动规则。只要某些体育组织的决定是为了维护体育运动的内在价值或者纯洁性所必需的，即使带来了某些经济方面的负面影响，也不能因此就成为欧共体条约所规定的禁止性行为。总之，体育组织的自治是有条件的。

2.3 职业体育标准——职业俱乐部认证体系实例分析

欧盟委员会认为，在欧洲和国家层面上，严格恪守职业俱乐部认证体系对推动体育的良好治理是十分有用的。认证体系的总体目标是为了确保所有俱乐部在金融管理和透明度上遵守同样的基本标准，也包括反对歧视、反对暴力、保护少数和训练培养规则。这一体系必须与竞争法和内部市场规则一起适用，才不至于使相关合适的体育机构与体育行为偏离必要的合法目标追求，必须努力集中执行和加强认证体系。

2.4 欧盟职业体育中的软法实践经验

适用软法的部分原因在于欧盟缺乏体育政策的法律基础，由于面对修订条约的困难，欧盟适用软法来影响欧盟法律框架的情况将继续适用于体育领域。利用软法可以照顾到体育领域的独特性，从而保证调整的弹性和敏感性，同时这也经常能得到体育组织的支持。

从体育政策的制定主体来说，体育政策的形成主体具有多样性。从软法规范的形式上说，体育政策的表现形式不拘一格。从软法规范的内容上看，软法一般不规定罚则，它通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。从过程来看，开放协调机制是软法形成和实施不可或缺的重要环节。从其效力上看，软法通常不具有国家强制约束力，而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用。

3 我国职业体育中的软法实践

3.1 软法视角下我国职业体育中存在的主要问题

3.1.1 依法治体的氛围尚未形成

我国已经提出“依法治体”的理念，但观念的转变与理念的落实需要长期的过程。我国职业体育行业内这种深刻的变革迫切需要能够适应这种变化的法律体系的支撑以及法治观念与环境的形成。只有充分体现职业体育的发展要求和保障多元利益主体相关权益，与现代社会的自由、平等、秩序和正义等价值取向相一致，才能在职业运动员、俱乐部、球迷以及赞助商等心目中具有号召力和生命力，才能创设一种理想的职业体育发展环境与秩序。

3.1.2 体育行业协会的作用未充分发挥

从目前我国的实际情况来看：一方面，现实中起主导作用的仍然是国家机关或行业主管部门，而且大多行业协会并不具有独立的法律地位，无法脱离政府背景，组织内部也缺乏生命力和活力。体育行业协会实质是由国家体育总局下属的运动管理中心所制约和管理的，在组织机构与成员上由运动管理中心安排。另一方面，因行业自治规范所引发的争议和纠纷愈来愈多。软法本应由一定的社会共同体制定和认可，制定主体应呈现多元化的特征。但在我国由于体制的不合理与制度不健全，使得软法在生成与实施过程当中，每个环节都有为权利未得到合法合理的安排与权力未得以制约提供了可能。目前我国职业体育领域缺乏的正是能合法地参加或退出机制以及自律管理、非依附政府的真正意义上的行业协会，从而出现了软法治理的理论与实践的部分背离。

3.1.3 缺乏参与机制的保障

从我国职业体育发展可以看出，中国足协、篮协等协会出台的某些规范或制度仅仅是站在管理者的角度考虑问题，并未尊重和维护俱乐部、运动员的当然权益。例如，七家职业足球俱乐部与九家职业篮球俱乐部老板试图成立独立的职业篮球联盟，以及部分俱乐部质疑篮管中心的法律地位，已给我国职业体育的发展敲响了警钟。

3.1.4 缺乏正当程序的保障

以儒家思想为主导的中国传统法律文化的特征之一是追求惩恶扬善，维护等级特权，强调命令服从。在法治环节上，重实体法轻程序法，法律价值上侧重正名定分的实体合法。程序民主能够确保可能的广泛参与与多数人治理。公平正义的最大特点就是它强调必须以程序正义为载体、为前提来追求公正的结果。

3.2 我国职业体育发展的软法之治

3.2.1 加强我国职业体育的法治基础

制度的有效运作离不开行动主体的文化认同，在我国职业体育发展过程中留有许多人治的痕迹，因此应当加强制度约束。职业体育的发展必须遵守市场经济的一般法则，按市场经济的规律办事。职业体育有其特殊性，也应当按照其特殊的规律发展。同时，体育行为主体活动必须由市场做出选择，体育行为主体的自主性应当得以尊重和落实

3.2.2 强化软法制定中的民主协商

应明确职业体育中软法的制定主体及其权限，而且一定共同体一般只能制定规范本共同体组织和成员行为的规范。多方利益主体的参与使得软法能够更好地体现多元化的利益需求，在实施过程中强调开放协调、协商机制，这就促使软法的创制、实施过程更加注重对话与认同，能够最大程度地基于多方利益主体的协商做出决策，从而推动我国职业体育的民主协商建设。

3.2.3 强化软法的监督机制

应当建立和完善软法规范实施机制的他律机制，他律机制是软法实施的重要保障。总的来说，只有建立他律与自律的结合机制，职业体育中的软法规范在实施过程中才可能朝着希望的目标迈进。

3.2.4 实现软法与硬法的有效整合

在体育法治建设过程中，强调国家法律的重要性与软法并不相排斥，而是可以相互共存的。首先，协调行业自治与法治的关系；其次，形成硬法与软法之间的互补效应与转化机制。

4 结束语

在推进我国职业体育发展的过程中，软法以其独特的性质有力地推动着法治化进程。在依法治体的时代背景下，要实现职业体育的法治化目标，不仅要依靠硬法，同时也依赖于软法。软法紧紧扎根于职业体育的内生秩序，因此，我们要关注软法的运行机制及其得以生成、运行和发展变化的社会根基，走中国特色职业体育发展的法治化路径。

［1］罗豪才，宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践［J］.中国法学，2006（2）：19-21.

［2］潘晓媂.法律效力的再认识［J］.河北法学，1993（1）：21.

［3］贾文彤.我国体育领域“软法”问题研究［J］.体育学刊，2010（7）：6.

Soft Law Problems in Professional Sport in China

CAI Qian
（Energy Dept.，Henan Science and Engineering Univ.，Jiaozuo 454000，China）

The paper discusses the soft law problems in the professional sport on the basis of law study and sport study.The paper points out the problems in the soft law practice in professional sport in China，i.e.，unestablished governing of sport by law，insufficient functions of sports associations，lack of participation mechanism guarantee and lack of proper process guarantee.The paper proposes to strengthen the law basis of professional sport in China，strengthen the democratic negotiation in soft law making，strengthen the monitoring system of soft law and realize the integration of soft law and hard law.

professional sport；soft law；sports policy；industry standard

G80-05

A

1672-268X（2015）05-0069-03

教育部人文社会科学研究青年项目（13YJC890005），2015年河南省教育厅人文社会科学研究一般项目（2015-QN-302），2015年河南理工大学校级人文社会科学研究青年项目（SKQ2015-2）。诉诸国家行政权或司法权求得救济的内容，甚至有些规定还排除了适用司法救济。理查德·A.波斯纳教授解释认为：第一，有些社会规范是自我实施的；第二，有些社会规范是依赖于他人的情绪行为来执行的；第三，有些社会规范由认可、讥讽、驱逐、信誉等执行；第四，有些社会规范内化为个人道德，人们处于负罪感和羞耻感而自觉遵守。

2015-05-06）