商标纠纷中“混淆”的司法判断

袁淑芳

摘要：商标保护的核心是商标的识别功能，而混淆行为的发生会导致商标基本功能的无法实现，在司法实践中，只有以混淆理论作为商标侵权判断的理论基础，严格把握混淆的主体、明确判断相同或类似商品以及相同或近似商标，综合考虑商标的知名度、显著性等特征，以此作为商标侵权的判断标准，严格打击商标侵权行为，才能更好的保护商标权人的合法权益。

关键词：商标侵权；混淆；商标近似

一、商标侵权判定的理论依据：混淆理论

商标作为区别商品或服务来源的标识，其核心功能在于识别功能，即使得消费者能够通过特定的商标区分特定的商品或服务来源，如果他人非法使用商标或者使用与他人相同或者近似的商标从而导致消费者对商标所标示的产品或者服务来源产生混淆，那么这样的行为就应该被认定为侵犯了商标权人的商标专用权。因此，“混淆”在商标法中是一个非常重要的概念，我国现行的商标侵权判断标准也主要是以混淆理论为依据，2013年修改的商标法在商标侵权的判断标准中就明确规定了混淆可能性要件。

2013年的《中华人民共和国商标法》将2001年商标法第52条第1项一分为二，除了在第一项直接规定未经商标权人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的行为直接认定为侵权外，还在第2项另外规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，构成侵犯注册商标专用权的行为。根据该条款的规定，2013年商标法的第57条第2项的规定则除了原有的相似性要件之外，还增加了混淆可能性要件。另外，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，才属于侵犯注册商标专用权的行为。

随着侵权行为的日益多样化和复杂化，混淆概念也不断扩张。判定商标侵权以是否会造成混淆为标准，在司法实践中，对是否混淆的判定主要依赖于法官的主观判断，因此在对混淆可能性进行认定时，法官应当充分考虑个案的具体情况，确定混淆的主体，通过对商标的相同或近似程度、商品或服务的相同或类似程度等多种因素进行综合判断。

二、混淆主体的认定

根据相关法律和司法解释的规定，在商标侵权行为的认定中，混淆的主体是相关公众，虽然商标法没有对相关公众进行解释，但是最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条对“相关公众”作了规定，即商标法所称相关公众，是指与商标所标示的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。也就是说在判定侵权行为是否会造成混淆时，不能根据法官的个人经验和主观意识进行判断，而应从与该商标有关的消费者、经营者的角度出发进行考察。

根据该规定，相关公众可以划分为两部分：一部分是与商标所标示的某类商品或服务有关的消费者。对于此处消费者的理解应当不仅仅局限于实际消费者，还应当包括潜在的消费者。以（法国）拉科斯特衬衫股份有限公司诉被告上海虹桥百盛商贸有限公司长沙分公司商标侵权纠纷案为例，法院在对混淆可能性进行认定时便指出：“基于商标所特有的标识和指示作用，此处的消费者应当包括售前因受广告或他人购买行为影响的潜在消费者、商品销售及售后的消费者等，并不仅限于直接购买的消费者。”

在一般情况下判断侵权行为是否造成了消费者的混淆是以相关公众的一般注意力为标准的，但是在一些特殊情况下，针对特殊的商品或者服务，消费者的审慎程度应该做不同的要求。以深圳美地置业发展有限公司诉上海龙仓置业有限公司与上海外滩房屋置换开发有限公司开发商标侵权案为例，上海第一中级人民法院认为：“楼盘（商品房）作为不动产，与普通商品不同，由于售价、使用期限等因素，消费者在选择的时候会施以较高的注意力，其关注度 要素有楼盘的品质、周边的环境、开发商的信誉和实力等多方面。而且，商品房的笑声必须签订书面合同，购房者在于开放式订立合同的过程中，首先会明确签约的主体即合同的相对方。通常情况下，消费者不会对服务的来源产生混淆。”因此，虽然被告在相同商品或服务上使用了与原告的注册商标几乎完全一致的标志，但是由于消费者的注意程度不同，在不大可能导致消费者混淆的情况下是不构成商标侵权的。

相关公众的另一部分是与商标所标示的某类商品或服务的营销有密切关系的其他经营者，包括生产商标所标示的商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道所涉及的销售者和相关人员等。在这种情况下，应当充分考虑商品本身的属性。

三、商标相同或近似的判断

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条对商标相同或近似下了明确的定义，即商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。而商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。其第十条规定了如何认定商标相同或近似的原则：“即以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”在进行商标比对的过程中，隔离比对原则是商标比对的基本方法，在司法实践中多为采用，以伊士曼柯达公司诉杭州美驰贸易有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案为例，法院指出：“从字形和读音来看，”Koda”与“KODAK”前四个字母相同，区别仅在于大小写，由于文字商标的识别性体现在文字本身的构成上，在隔离比对的状态下，大小写区别并不影响相关公众对该文字商标的读取和理解，故二者不构成实质性不同。”此外，还可以采取整体比对、要部比对等原则。整体比对即对商标的比较不应该将各个要素分割开来单独进行，而应该将其作为一个完整的总体来判断，而要部比对则是针对于商标最为吸引消费者注意的部分而言的。

法律虽然明确规定了商标相同或者近似的定义及比对原则，但是在具体的运用过程中，我们还要区分商标近似的不同类型，从而更加有效的进行商标比对。第一种是外观近似，即两个商标的字形相同或者近似，如康师傅和康帅博、可口可乐和可日可乐、怡宝和恰宝、泰山和秦山等，或者是图形商标的构图相同或近似，如两个“鳄鱼”商标。第二种是读音近似，如蓝猫和兰猫，洁柔和杰柔，红豆和泓豆、娃哈哈和哇哈哈、555和五五五等。第三种是意义近似，即虽然读音和外形完全不同，但是二者表达的是相同的含义，则也会被认定为近似，如齐天大圣和孙悟空、长城和Great wall、可口可乐和Coca cola、苹果和Apple等。

此外，认定商标是否相近，除了要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，还要综合考虑相关商标的显著性和知名度，一般认为商品之间越类似，商标之间越近似，商标的显著性越强，越有可能存在侵权。反之则不容易被认定为侵权。

四、商品或服务相同或类似的判断

在司法裁判中，仅有两个相同或者相似的商标是不足以认定商标侵权的，还必须要这两个近似商标使用在相同或者类似的商品或服务上才构成。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条对类似商品或服务做了界定：类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。对于如何判断是否属于类似商品或服务，除了参考《商标注册用商品和服务国际分类表》与《类似商品和服务区分表》以外，还应当准确区分商品或服务类似的类型。

一般以下商品会被认为构成类似：第一、具有相同功能的商品，如钢笔与签字笔、自行车与电动车等，对于功能形同的认定应当以一般社会常识为标准。第二、具有互补性功能的商品，如毛毯和电热毯，显然是属于不同的商品类别，但是其在功能上可以互补，具有相同的用途，可以实现相同的目的。第三、存在搭配使用关系的商品，在销售中两种商品往往一并出售。以中控科技集团有限公司诉艾佩斯（苏州）不间断电源有限公司、美国电力转换公司、杭州海龙电子工程公司侵犯商标专用权纠纷案为例，法院认为：“UPS网络管理卡及配套软件具有相对独立性，可以单独销售，UPS在没有网络管理卡的情况下也可以正常工作，但是UPS网络管理卡及配套软件却是专门对UPS实施管理的，必须与UPS配套使用，离开UPS就没有使用意义，其与UPS产品的生产厂商、销售渠道、消费群体都具有一致性。因此，UPS网络管理卡及配套软件作为UPS产品的专用设备，其性质同UPS产品一样属于涉案注册商标核定使用的“……计算机周边设备”的类似商品。”第四、存在原材料与成品关系的商品，如大米和大米制品。第五、具有相同销售渠道、消费对象的商品，以全友家私有限公司与佛山市全友卫浴有限公司、刘志亮侵害商标权纠纷案为例，法院认为：“卫浴产品和家具产品都属于必不可少的家居用品，在用途、功能上密切相关，是相关联的商品；且两种商品均通过专卖店或者家居卖场的形式销售，销售渠道基本相同，具有重合性；在消费对象上，因二者具有功能、用途上的关联性，消费对象也具有一定的重合性。因此，原审法院认为，卫浴产品与家具产品均属于日常消费品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有部分重合性，属于类似商品。”

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（作者单位：中山大学，广东 广州 510000）