浅谈担保人利益保护的的必要性

季延利

（西京学院，西安 710000）

浅谈担保人利益保护的的必要性

季延利

（西京学院，西安 710000）

【摘 要】混合共同担保是当前一种新兴的担保类型，主要作用是促进融资、保障债权人权益。但是与担保法中的其他理论比较，当前学界对物的担保与人的担保担保同一债权实现的担保形式的研究还远远没有达到深入程度，亟需进一步的探究。

【关键词】共同担保 追偿权代位权 连带责任

一、担保人内部风险分担理论

混合共同担保按照担保人内部有无约定为标准，可以分为一般混合共同担保和连带混合共同担保。在一般混合共同担保中，各担保人因为事先就自己应当分担的担保责任有了明确的约定，所以并不存在这里所讨论的风险分担的问题。因此，担保人内部风险分担只是存在于连带混合共同担保之中，即使并存于连带混合共同担保中的一般保证责任的保证人和物上担保人，在保证人的先诉抗辩权因为某种是由消失之后，其与物保人仍然存在风险分担的问题。因此，此处主要探讨连带混合共同担保人内部的责任风险的分担。我们知道，在债权人自由说的模式下，债权人的权利是按照他的意思自治选择任意担保人承担责任，以最大限度地实现其债权，这本无可厚非，也是符合担保法的首要宗旨的。但是，我们不得不看到，绝对的自由也越容易被滥用，债权人如果就会存在恶意串通一些担保人，要求除此之外的其他担保人承担责任，这样，其他担保人的权益就会被损害。混合共同担保虽然应当遵循担保制度之最高宗旨——保护债权人利益，但是法律是平衡不同利益主体相互关系的规范，同样，混合共同担保制度在保障债权人利益的同时，也应该给予担保人充分的救济途径，更不能损害担保人的利益。

二、批判担保人风险分担否定论

第一、认为《物权法》并不承认担保人之间的追偿权，也否定了各担保人的风险分担。主要依据是该法第176条规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”从这点来看，我们国家的立法根本未承认承担了担保责任的第三人可以向其他担保人追偿的权利。这种观点看似理由充分，但实则是断章取义。首先，本文第二章已经论及，《物权法》第176条所依据的是“区分物保提供者说”，也就是区分物的担保人是债权人还是第三人。而根据区分物保提供者说的观点，提供担保的第三人与保证人在担保地位和责任承担上是平等的。也就是说一旦提供担保物的第三人或者保证人承担担保责任，其必然会免除了对方本来应该承但的责任，如果否认了担保人内部追偿权存在的可能性，那么就使的承担责任的担保人义务过重，也使得其余的担保人减损了义务，各担保人的地位实际上是不平等的，这样，第176条就会自相矛盾，就会破坏整个理论的整体协调性。

第二、如果担保人之间的约定不明确，则以担保人相互之间没有直接的法律关系为理由，主张担保人只能向追偿于债务人。根据共同保证理论，共同保证人之间对保证份额没有明确约定，视为连带共同保证。而同样是担保类型之一的物保人与保证人之间对担保份额没有约定，同样是担保人之间无直接的法律关系，则否认混合担保人之间的连带责任，这在法理上是讲不通的。其次，混合共同担保按照担保人内部有无约定为标准，可以分为一般混合共同担保和连带混合共同担保。各担保人在一般混合共同担保中因为事先就自己应当分担的担保责任有了明确的约定，而在连带混合共同担保中，各担保人之间是一种连带担保关系，作为连带担保，内部的追偿权就应当是存在的，认为担保人只能向债务人追偿的观点是不可取的。

第三、担保人之间应当分担风险已为大陆法系主要国家所接受。如《法国民法典》第2037条规定:“因债权人行为致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权的，保证人即告解除其义务，而且当事人相反之约定均视为未订立。”也就是说正是因为担保人之间的责任是共同且风险的并存的，保证人如果因为债权人的行为而不能够对抵押人等其他担保人行使代位权，那么即可以免除其义务；

第四、当事人之间除非有其他规定，设定担保的每个担保人，都知道每个人面临的风险，那就是担保人在承担担保责任后，只能向追偿债务人。如果债务人的偿还能力达不到，担保人就会受到损失。担保人设定担保时已经预见到了这种风险，他就得自己承担。首先、这种观点似乎过于理论化，而对现实情况的考虑欠缺的。因为过于忽视对担保人利益的保护，而片面的认为担保人应当为自己的决定承担全部责任，这种观点会对公众产生这样的误导——担保人这样做是自寻烦恼。那么长此以往，法律如果不为担保人的权利设定完善的保护而任由其自己对自己的行为负责，那么这无异于在我国本来就不发达的信用经济的伤口上撒盐，后果是非常不利的。因此，这种观点是不可接受的，毕竟市场经济需要的是鼓励信用的担保制度，而非信用发展的阻碍制度。其次，虽然担保人为债务人提供担保理应为自己的担保行为负责，否则债权人的利益无法保护，但是对债权人利益的保护和担保人之间责任分担是两个层次上的问题，因为承认担保人之间的风险分担与债权人的利益保护并不矛盾。