投资条约对国家公共政策空间的侵蚀及其变革——兼论我国缔约时的相关考量

田晓萍

(深圳大学　法学院， 广东　深圳　518052)



投资条约对国家公共政策空间的侵蚀及其变革
——兼论我国缔约时的相关考量

田晓萍

(深圳大学法学院， 广东深圳518052)

[摘要]

现行投资条约大部分缔结于20世纪90年代，受自由主义经济政策的影响，这些投资条约重在保护和促进投资，而漠视东道国的公共利益和社会价值，菲利普·莫里斯案即是投资者利用投资条约挑战东道国就公共事务行使规制权的典型。对此，一些国家开始在新一代投资条约中进行变革：转变立法导向、增加例外条款、明确实体性投资保障条款的内涵，以维护国家就公共事务进行规制的权利。基于我国兼具重要的资本输出国和输入国的双重立场，我国在缔结新投资条约时，总体指导原则应是平衡投资者权益和东道国公共利益，但与不同缔约对象谈判时，涉及国家公共政策空间条款的具体安排和阐述应有所区别。

[关键词]

国际投资条约; 公共政策; 变革; 菲利普·莫里斯案

一、投资条约侵蚀国家公共政策空间——以菲利普·莫里斯案为例

20世纪90年代以来，国际投资条约发展迅猛。现行大部分投资条约在实体法方面的立法导向具有几个非常明显的特色：凸显投资自由化的好处，忽视投资自由化的弊端及其防范措施；强化投资者保护，弱化东道国外资管辖权；重视投资者私权和经济利益，忽略与投资相关的社会价值和公共利益。近十年来，投资者——国家仲裁争端兴起。越来越多的案件涉及东道国对外国投资者保护的义务与保护国内公共利益和社会价值之间的冲突。全球最大的烟草公司菲利普·莫里斯先后于2010年和2011年分别针对乌拉圭和澳大利亚的国内烟草控制措施，依据相应的投资条约提起仲裁，凸显了这一敏感问题：国家在签订投资条约时是否让渡了过多的政策空间，威胁到国家为国内公共利益进行规制的主权权利。

2010年，菲利普·莫里斯(瑞士)公司向国际投资争端解决中心提起仲裁申请，对乌拉圭政府实施的一系列烟草包装法案中的相关措施提出申诉，主要包括：每种品牌香烟只能以同一种包装销售；香烟外包装盒80%的面积应用于传递健康警示信息；包装盒上的警示图片必须采用指定的图片。菲利普·莫里斯公司主张：依据《瑞士—乌拉圭双边投资协定》,这些措施构成对其商标的征收；违反了公平公正待遇标准；属于不合理或歧视性措施等，要求乌拉圭政府取消这些措施并对其进行损害赔偿。

2011年11月，菲利普·莫里斯亚洲有限公司针对澳大利亚2011年《烟草平装法案》，向国际常设仲裁院提起仲裁申请。澳大利亚《烟草平装法案》规定，从2012年12月开始，澳大利亚境内销售的烟草产品一律采取统一的朴素包装，即包装盒必须采用单一的深褐色或规定的其他颜色；包装盒上只能在规定的区域以统一的小号字体呈现公司和品牌名称，此外，不得有任何其他商标或标识；包装盒正面75%的面积、背面90%的面积必须用于印刷健康警示图案。菲利普·莫里斯公司主张，依据《澳大利亚—香港双边投资条约》,该法案措施构成对商标权的间接征收，违反公平公正待遇标准、不损害投资者的义务、对投资提供充分保护和安全的义务，要求澳大利亚政府做出赔偿并停止平装措施。

这两起案件的诉求类似，都是烟草公司基于投资条约挑战东道国旨在保护公共健康的立法措施。烟草控制是现代公共健康治理的重要方面。根据世界卫生组织的评估，每年因吸烟导致死亡的人数超过500万，若不采取措施加以控制，这一数字在2030年会超过800万。而且，世界银行的一项研究表明，烟草生产和销售给国家带来的短期经济利益，与吸烟导致疾病带来的长远医疗开支相比，得不偿失。基于这一共识，世界卫生组织通过了2005年《烟草控制框架公约》(简称FCTC),以及相关议定书和指南。FCTC是联合国历史上得到最广泛支持的条约之一，上述案件中的乌拉圭、澳大利亚、瑞士、中国香港均为其成员方。乌拉圭和澳大利亚政府被申诉的烟草控制措施正是履行FCTC下义务，依据其指南要求实施的。由此可见，不论是出于保护公共健康的人道考量，或是基于国家短期和长期经济利益的权衡，还是国家履行国际条约的必要，主权国家为促进公共健康采取控烟措施属于一国公共政策的范畴,是国家行使主权权利，履行国际义务的合法行为。然而，菲利普·莫里斯案中，东道国对公共健康的合法规制权却因为投资条约受到严峻挑战。

目前，这两起菲利普·莫里斯案尚未裁决，也难以根据以往的投资仲裁预测裁决结果，因为投资仲裁中，先例并不具有约束力，而且在涉及相同争议问题的不同案件中，仲裁员也会采用不同的推理方式继而得出不一致的法律结论。两起菲利普·莫里斯案中最大的争议焦点，对烟草包装中商标使用的限制措施是否构成间接征收，也就是国家的规范性行为是否构成征收，在国际投资仲裁实践中一直有不同的观点。如，NAFTA下的争议Metalclad诉墨西哥案中，仲裁庭认定是否构成征收时，认为“无须考虑生态法令的意图或目的，只需考虑其是否剥夺了投资者对财产的使用权以及合理期待的经济效益。”同为NAFTA下的争议Methanex诉美国案中，仲裁庭的态度则完全相反，认为“一项影响外国投资者利益的措施，若基于公共目的，依照正当程序制定且不存在歧视，不应认定为征收，也无须赔偿”。投资仲裁结果的高度不确定和不一致，很大程度上是由于投资条约中相关条款的定义不明晰，如征收和待遇标准的含义和构成要素没有明确界定。并且，不同案件中仲裁员面对的是不同的投资条约，裁决结果完全取决于仲裁员对具体投资协定条款的解释和适用。

现行大部分投资条约的立法导向重在保护投资，忽视东道国公共利益和社会价值的维护，加之条约中投资保障条款的简单、概念化，导致仲裁员在解释投资条约时，更易于偏向投资者的权利保护，弱化国家的公共事务规制权，不能平衡双方利益。在一些实例中，投资者通过投资仲裁或威胁提起投资仲裁，已经达到了影响甚至搁浅国家公益立法的目的。例如，菲利普·莫里斯国际公司曾针对加拿大政府的一项烟草平装建议威胁诉诸投资仲裁，声称依据NAFTA第11章，该措施构成对香烟商标的征收，致使加拿大未实施烟草平装。

鉴于投资条约对国家公共政策空间的侵蚀，一些国家已作出回应。澳大利亚宣布在今后签署的贸易和投资协定中将排除投资者—国家仲裁机制，目前正在进行的《跨太平洋伙伴关系协定》谈判中，澳大利亚就拒绝了投资者—国家仲裁机制。更有甚者，许多拉美国家已宣布废除、重新缔结或拒绝加入投资条约。更多的国家则开始重新审视投资条约的具体条款,在新一代投资条约中进行变革，转变立法导向，实现投资保护和东道国公共利益之间的平衡，维护国家就公共事务进行规制的主权权利。

二、投资条约变革的理论和现实基础

(一)投资条约变革的理论基础

现今的投资条约大部分签署于20世纪90年代，这一时期正是新自由主义经济理论和政策盛行之时。新自由主义经济理论强调市场的重要作用，反对任何形式的政府干预，政府的主要任务是保障个人自由和财产权利，充分的经济自由是提高经济效益的前提。基于此，政府的发展目标就是要实现以GDP或人均GDP增长为标志的经济发展。反映在投资条约中，就是主张促进投资自由化和投资者财产充分保护，认为投资保护和促进有利于投资者母国和东道国的经济发展，并将其作为投资条约的唯一目标，而漠视其他社会或环境的政策目标。

然而，20世纪90年代晚期以来，全球经济危机此起彼伏，环境、气候持续恶化，全球公共健康危机时有发生。在此背景下，健康、环境等公共利益和社会价值受到前所未有的高度关注，可持续发展理念在国际和国内社会得到广泛认可。新自由主义经济理论和政策则遭到越来越多的批判：市场并非完美，政府在经济发展中应发挥适当作用；并且，通过自由政策促进经济增长并非目的，而仅是发展的一种手段，发展不仅是经济的发展，还应包括社会、环境、人权等方面的发展。在投资政策方面，促进和保护直接投资不应是投资条约追求的唯一和终极目标，不能片面保护投资者的私人商业权益而损害东道国的社会利益，投资条约应当实现投资者利益和东道国公共利益间的平衡，赋予国家合理的规制权。

(二)投资条约变革的现实基础

其一，传统资本输出国和输入国的立场转变。直到20世纪末期，国际投资关系和投资条约中南方和北方国家的角色划分清晰，北方国家主导资本输出，重视投资者保护和市场管制放松，南方国家主要是资本输入，强调维护国家主权。现在，双方的立场都有所转变。一方面，许多北方国家都开始注重管制外资的主权权利，美国和加拿大尤为明显，因其政府在NAFTA框架下时常成为被诉方，它们体会到投资条约可以成为挑战政府管制的有效工具，从而不利于起草者。在全球金融和经济危机的背景下，一些原本主张投资者保护绝对优先的国家，因为担心外国投资者挑战其经济稳定措施，也开始转变态度。另一方面，许多传统的南方国家不再是单纯的资本输入国，也开始了资本输出(如中国近年来许多企业走出去，既在发达国家也在发展中国家进行直接投资)，它们也和北方国家一样希望保护海外投资者。因此，资本输入国和资本输出国的界限不再分明，更多的国家同时扮演这双重角色，它们在投资条约中的立场也更趋同，希望投资条约能更好地平衡投资者权利和东道国的规制权。

其二，更多的人本化国际法律规则出现，要求国际投资法制作出革新。现代国际法开始关注经济全球化的负面影响，要求各国适当关注跨国贸易与投资等经济活动和经济价值之外的涉及环保、人权、公共健康等领域的公共利益和社会价值。例如，世界贸易组织正式将环境保护和可持续发展纳入其宗旨，WTO体系下的许多协议也明确规定生命健康和环保问题。WTO还通过了《多哈宣言》、《实施多哈宣言第六段关于TRIPS协定与公共健康的决定》和《TRIPS协定修订的决定》，进一步从国际法的高度确定了公共健康优于知识产权的原则。此外，国际社会近年来通过了大量环境、人权和公共健康方面的国际条约，缔约方为履行公约义务需要采取立法或其他措施，同时，它们作为投资的东道国承担着投资条约下保护投资者的义务，这两种条约义务往往存在冲突。前述菲利普·莫里斯案也是这种冲突的结果。目前的投资条约漠视与投资相关的各种社会公共利益，不符合现代国际法的人本化趋势，加剧了国际法的冲突，面临着合法化危机，亟待变革。

三、投资条约变革的主要实体法律规则

(一)序言

条约序言阐明了缔约目的和宗旨，建立了一种价值取向。根据《维也纳条约法公约》第31条第1款，条约解释应“参照条约之目的及宗旨具有之通常意义”。国际投资仲裁实践中经常使用序言界定条约目标，20世纪90年代缔结的投资条约，序言中通常将投资保护和促进作为其根本政策目标，其他合法的非经济目标，或根本未提及，或处于次要地位，或作为例外情形，这直接导致争端解决中裁决者总是优先考虑投资者权益保护。

晚近的一些投资协定，序言中的目标和价值导向出现了新的阐述，主要有三种情形。其一，赋予社会、环境目标和投资政策目标同等的地位。投资保护和促进依然是主要目标，但不再是不惜代价追求的终极目标。如2004年和2012年美国BIT范本的序言中都规定，缔约方在追求投资保护和促进经济发展的目标时，“必须符合保护健康、安全、环境的原则，以及促进国际上认可的劳工权利保障”。其二，明确将可持续发展目标作为投资条约追求的目标之一。例如，2008年加拿大—哥伦比亚FTA序言中规定，不仅要促进投资，也要保护环境和劳工权利，促进可持续发展。其三，明确规定缔约方为保护国内公共利益或履行其他国际法义务保留规制权及采取其他措施的权利。如2005年印度—新加坡FTA序言中规定，“缔约方有权采取适于其发展目标的经济政策，并有权行使规制权以实现其国内政策目标。”2007年挪威BIT范本草案、2008年加拿大—哥伦比亚FTA的序言中，还规定了缔约方为履行其他国际条约义务，政府可以干预经济活动。

投资条约序言的这些变化赋予了东道国适当的公共政策空间，同时也可以引导裁决者在投资仲裁中平衡不同的政策目标，不再一味地奉投资保护为圭臬。参照WTO的争端解决实践，专家小组和上诉机构在审理贸易与环境争端时，经常引用《建立世界贸易组织协议》序言中的“可持续发展目标”，以及发展贸易的同时“保护和维护环境”的要求，来解释WTO的相关协议，论证WTO成员方有权采取环保措施。ICSID在裁决SD Myers诉加拿大案中，也曾依据NAFTA序言中的规定，缔约方促进投资的义务应当“以符合环境保护的方式实现”，主张环境保护和经济发展应同等对待。可见，投资条约序言中价值导向的变化将对条约解释发挥重要的指引作用。

(二)阐明实体性投资保障条款

现今大多数投资条约对涉及投资保障的一些关键概念，如征收、公平公正待遇等，只做了原则性规定，投资者对东道国提起的投资仲裁中最经常援引的就是这些规定(前述菲利普·莫里斯案即是如此)，仲裁员对这些条款的解释并不一致，并且有作出宽泛解释的倾向，从而不利于国家实施公共政策措施。目前，少数国家签订的投资条约中出现了对这些关键概念的具体阐述。

1.征收

涉及征收的投资仲裁中，间接征收的判定，以及国家的规范性行为是否构成征收，是存在较多异议的问题。

2004年和2012年美国BIT范本在解释性附件中对间接征收明确规定：(1)判定政府措施是否构成间接征收，应当以个案事实为基础，考虑的因素至少包括如下三方面：①政府措施的经济影响，缔约方的国内措施虽然对投资的经济价值产生负面影响，但不能仅依据这一事实就判定构成征收；②政府措施在多大程度上影响了明确合理的投资期待；③政府措施的特点。(2)政府实施的非歧视性规范措施，若旨在保护合法的公共福利，如公共健康、安全和环境，不构成间接征收，极少数情形除外。

2009年东盟、澳大利亚、新西兰签订FTA，附件中对间接征收的解释以美式范本为基础，但做了三处改动：其一，三因素中的第②点“明确合理的投资期待”改为“政府措施是否违反政府先前对投资者做出的有约束力的书面承诺，不论是合同、特许或其他法律文件形式”。其二，三因素中的第③点充实为：“政府措施的特点，包括措施的目标以及措施对于实现公共目的是否适当”。其三，保护合法公共福利的非歧视性规范措施不构成间接征收成为绝对原则，去掉了“极少数情形除外”这一例外。这就完全杜绝了对此问题的争议，赋予东道国政府充分的公共政策空间。可见，这一FTA对间接征收的界定更具体、更严格，比之美式范本，发生争议时仲裁员自由解释和裁量的空间更小。

2.公平公正待遇

首先，公平公正待遇的内涵在现今大部分投资条约中没有明确界定，在投资仲裁实践中也解释不一。仲裁实践中，违反公平公正待遇的情形广泛，归纳起来主要包括：东道国未能提供透明稳定的投资环境且违反投资者的合法期待；武断、歧视或不合理的待遇；违反正当程序或程序公平；恶意；政府强制及骚扰。为了避免仲裁庭对公平公正待遇做扩展解释，一些国家开始在投资条约中赋予其更具体的内涵。2004年和2012年美国BIT范本第5条中明确规定：“公平公正待遇包括依据正当程序原则不得在民事、刑事和行政程序中拒绝司法。”“违反本条约其他条款或违反其他国际条约，并不构成对本条款的违反。”然而，这一规定本身又引起了新的疑问：“拒绝司法”这一形式是违反公平公正待遇的唯一情形，还是违反的情形之一。如果是唯一情形，则与目前的仲裁实践相去甚远，且脱离了习惯国际法的发展。但也有学者认为，美国试图将公平公正待遇的理解侧重于投资者的程序权利方面，而范本中的其他待遇标准如国民待遇、最惠国待遇则侧重于投资者的实体权利方面。这样不仅使待遇标准之间形成协调关系，而且可以防止仲裁庭随意扩大公平公正待遇的内容，防止东道国被滥诉的情况。

第二，公平公正待遇是否等同于习惯国际法上外国人最低待遇标准，对此问题，发达国家和发展中国家之间，学者之间，以及不同的投资仲裁庭一直有不同的理解。2001年，仲裁庭在Pope和Talbot诉加拿大一案中将NAFTA下的公平公正待遇解释为高于最低国际待遇标准。随后，NAFTA自由贸易委员会发布一份与此观点相左的解释意见，指出NAFTA中的公平公正待遇等同于习惯国际法上的外国人最低待遇标准。为了限制仲裁庭对公平公正待遇的解释，避免该条款成为投资者申诉的重要依据，2004年和2012年美国BIT范本明确规定：“公平公正待遇”和“全面的保护和安全”不要求超出习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准，也不产生额外的实体权利。2006年西班牙和墨西哥在新缔结的BIT中，规定公平公正待遇在最低待遇标准的范畴之内，但并不自动等同于最低待遇标准。

(三)一般例外条款

20世纪90年代缔结的投资条约大部分未设置例外条款，或仅仅将有限的几种具体规范措施(主要是关于税收和基本安全的措施)设置为投资保护的例外。

晚近的投资条约中有些增加了“一般例外条款”，其基本理念是，若为了实现协议规定的某些核心政策目标，成员方可以豁免其条约义务，因此，一般例外条款在争议解决中的作用，并非指示仲裁庭在确定一项措施是否构成违约时平衡两种相冲突的政策目标，而是要求仲裁庭在判定一项违约行为是否可依据一般例外条款免责时，考量特定的政策目标。这些新出现的“一般例外条款”主要有两种类型。

第一种类型的“一般例外条款”的立法模式源于《GATT1994》第20条。例外条款的适用需要满足一定的条件以防止其滥用，如措施的“非歧视性”、“必要性”、(与条约中特定政策目标的)“关联性”，“不得构成变相的投资限制”等。代表性的如2004年加拿大BIT范本第10条“一般例外”，该条规定：此类措施的实施不在投资者和投资之间构成任意或不合理的歧视、不构成对国际贸易或投资的变相限制的前提下，本协定的任何措施不得解释为阻止缔约方采用以下措施：(a)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施；(b)为保证与本协定规定不相抵触的法律法规得到遵守所必需的措施；(c)为保留可用竭的生物或非生物自然资源所必需的措施。显然，这是GATT第20条的“简化版”。一些亚洲国家对外签署的投资条约中也开始全部或部分采用GATT第20条的规定，包括2003年新加坡—澳大利亚FTA第19条， 2005年新加坡—印度FTA第6条，2007年新加坡—日本FTA第83条，2005年日本—马来西亚FTA第10条，2009年东盟FTA第17条，2009年印度—韩国FTA第10条等。

第二种类型的“一般例外条款”与上述第一种模式相比，实体规则的要求较少，而更多程序性要求。缔约方援引这种例外条款只要不是为规避其条约义务，并尽快通知其他缔约方该措施即可。例如，2002年日本—韩国BIT第16条第1款规定：(1)不论本协定的其他条款做何规定，缔约方都可以采取任何必要的措施保护人类、动物或植物的生命或健康。(2)缔约方在采取第(1)段的措施时，如不符合本协定的义务条款，该缔约方不得利用该措施作为规避义务的手段。(3)缔约方在采取第(1)段的措施时，如不符合本协定的义务条款，在该措施实施之前或实施后，应尽快通知其他缔约方下列因素：(a)措施所属的部门或事项；(b)措施涉及的义务或条款；(c)措施的法律依据；(d)措施的简要陈述；(e)措施的动机或目标。

(四)评述

上述投资条约实体法律规则的变革，赋予东道国更加灵活、自主的公共政策空间，也为仲裁者解决投资者—国家争端提供了新的价值导向和分析工具。新一代投资条约中，序言赋予投资促进和其他社会目标同等的价值和地位，关于征收、公平公正待遇等投资保障条款的解释性规则可以防止仲裁者对其做扩大解释，一般例外条款使得国家在实施某些社会政策时可以合法规避投资保护义务，这些规则指引仲裁者在裁决存在竞争性政策目标的投资争议时，合理考量东道国的规制权，平衡投资者权益和东道国的社会公共利益。同时，这些规则符合目前国际法人本化的趋势，有利于投资条约和其他国际条约的协调。

但是，这些引入的新规则在适用中仍存在一定的不确定性，有待仲裁庭的解释。例如，适用一般例外条款的“必要性”和“关联性”，公平公正待遇的具体内涵以及相关的外国人最低待遇标准的含义，新的表述较为含混，仲裁庭的解释任务会更加繁重，在解释时仍然需要进行价值判断。目前的投资者—国家仲裁机制下，仲裁员通常都选自商事律师或国际经济法专家，没有来自社会和环境事务方面的国际公法律师，且仲裁是一种以双方同意为基础的争端解决机制，仲裁可以不公开，也没有任何对第三方权益的保障机制，在涉及敏感的公共政策的争议中，仲裁庭解释和适用规则时能否遵从国家对社会公共利益的规制权，还有待观察。

新一代投资条约中，投资保护与维护东道国的公共利益和社会价值两者并行，已经是大势所趋。根据联合国贸发会议2014年世界投资报告，2013年全球共缔结18项投资条约(11项BIT和7项FTA)，其中15项条约中设置了一般例外条款，保护人类、动植物的生命或健康，或保护可用竭的自然资源；13项条约在其序言中提出了保护健康和安全、劳工权利、保护环境或可持续发展的要求；12项条约有条款明确规定缔约方不应当为了吸引外资而放松健康、安全或环境标准；10项条约阐明了构成或不构成间接征收的情形；8项条约将公平公正待遇等同于习惯国际法上外国人最低待遇标准。

四、中国缔结投资条约时的相关考量

投资条约在保护投资、促进投资自由化的同时，对国家公共政策空间以及可持续发展目标的影响，取决于具体投资条约中的总体条款设计，不同的条约条款反映出不同国家根据自身立场和利益做出的“最佳选择”。

中国目前既是世界主要资本输入国，也是重要的资本输出国。2013年，中国吸引的直接投资总量约为1240亿美元，仅次于美国位居全球第二。同年，中国对外直接投资额约为1010亿美元，仅次于美国和日本位列全球第三。并且，中国的对外直接投资增长趋势明显。2014 年，中国累计实现非金融类海外直接投资1029亿美元，同比增长14.1%，实际使用外资金额为1195.6亿美元，同比增长1.7%，按照目前发展的趋势，中国对外投资增速将继续快于吸收外资，即将成为净对外投资国。

鉴于此，我国对外缔结投资条约时，总的指导原则应是平衡投资者和东道国的权利义务。有一种观点认为我国应区分不同的缔约对象采取完全相反的立场，在同发达资本输出国谈判时应强调维护东道国的合法管制权，在与我国有重大投资的发展中国家谈判时则重在投资保护和促进，而忽略东道国的公共利益诉求。笔者以为，这种观点不可取。因为，首先，条约缔结是双方博弈的结果，单方面利益最大化的选择缔约对方一般不会接受，可行性不强；其次，明显的双重标准会损害我国的国际形象，引发信任危机，不利于长远投资利益。中国资本输出快速膨胀的进程中伴随着诸多劳资关系紧张、不严格遵守当地环保法规、单一追求利润最大化而忽视与当地社会构建稳健、和谐的关系、过度关注对所投资国的资源开发等问题，引起了当地人权和环境组织的抗议。我国在同发展中国家缔约时若漠视东道国的公共利益，更会招致对“中国投资”的疑惧和反感。

美国是世界上最大的资本输入国和资本输出国，美国2004年和2012年BIT范本都体现出平衡投资者权益和东道国公共利益的特点。这种取向是美国综合考虑各方利益、总结过往经验教训做出的审慎选择。中国目前类似美国，兼具重要的资本输出国和输入国的双重身份，因此，我们可以借鉴美国的做法，缔结投资条约时采取投资者权益和东道国公共利益平衡的指导原则，这既有助于我国对外资进行合法规制，也可以引导我国海外投资者在追求利润的同时兼顾当地的公共利益和社会和谐，有利于我国的长远投资利益。

但是，在这一总的指导原则下，我国与不同的缔约对象缔结投资条约时，对涉及国家公共政策空间条款的具体安排和阐述应有所不同：

在同发达的资本输出国谈判时，相关条款可以更具体明确。条约序言部分，可以采取类似美国BIT范本中清晰的表述，明确投资保护的同时，“保护健康、安全、环境和劳工权利”；征收条款中可以采用2009年东盟、澳大利亚、新西兰FTA的做法，将保护合法公共福利的非歧视性规范措施不构成间接征收作为绝对原则；公平公正原则条款可以借鉴美式BIT范本中的规定；一般例外条款适用的实体性限制要求可以更少，日本—韩国BIT中的规定可资借鉴。

在与发展中的资本输入国谈判时，对相关条款则应采用更概括和宽松的表述，序言部分只需阐明促进和保护投资的同时，“促进经济健康稳定和可持续发展”；间接征收的规定可以采取类似美国BIT范本中的规定；公平公正待遇条款的内涵不宜做具体细化规定；一般例外条款可以参照GATT第20条的表述，规定较多限制性条件避免其滥用。这样，既表明了尊重东道国公共利益的立场，同时又为我国的海外投资者留有回旋余地，一旦发生争议，仲裁庭仍具有较大的解释和裁量空间，于投资者保护有利。

[责任编辑李晶晶责任校对王治国]

[作者简介]

田晓萍(1978—)，女，湖北荆州人，深圳大学法学院副教授，武汉大学法学院博士生，主要从事国际经济法学研究。

[收稿日期]

2015-05-14

[中图分类号]

D99

[文献标识码]

A

[文章编号]

1000-5072(2015)11-0039-08