从法律差异视角看跨国投资的风险防范

王亭婷 徐摇萍 陈柠

从法律差异视角看跨国投资的风险防范

王亭婷 徐摇萍 陈柠

据商务部相关数据显示，2014年我国全行业对外投资总额达1400亿美元左右，超过当年引入外资的规模，成为了资本的净输出国。而在2002年我国对外投资数额仅为27亿美元，短短12年的时间内就增长了近40倍。

然而，随着中国企业“出海”规模的扩大，折戟沉沙的投资事件也越来越多，鉴于不同国别、不同法域之间存在的法律冲突与制度差异，企业在进行跨国投资的过程存在许多未知的不安定因素，影响着跨国投资的走向甚至成败。本文旨在从法律差异的视角入手，研究其对跨国投资可能带来的影响，并试图提出对应的风险防范应对策略。

法律差异对跨国投资的影响

在全球经济一体化的驱动下，跨国投资作为一种新兴投资方式，近年来越来越频繁地出现于国际社会。它主要有四种形式：绿地投资、合作经营、跨国并购以及国际工程承包。受政治、经济、文化、地域等差异的影响，各国对于跨国投资的立法天差地别，无论是同一法系还是不同法系之间都无法避免。基于国家主权和国家利益考量，各国制定相关法律都从维护本国利益出发，从而决定了这种法律差异不仅代表字面文字内容的差异，更反映了各国不同甚至对立的立场，也为投资者在跨国投资中遭遇法律风险埋下了伏笔。

一是跨国子公司的法律地位。企业进行海外投资常用的方式之一是在境外设立子公司，而根据子公司的定义，可以看出其拥有的双重地位：既是受国内母公司控制的子公司，又是根据东道国法律设立和经营的具有独立法律人格的东道国法人。这样的性质决定了它极可能陷入一个进退两难的尴尬境地：在其经营过程中为满足母公司全球目标的整体利益而作出损害自身利益，进而损害东道国利益的行为，因而受到东道国法律的制裁；或者为遵守东道国的相关法律政策而未能完成母公司交代的任务与目标，导致母公司海外投资失利，而形成一个恶性循环。

二是具体法律规范的差异。海外投资具体的法律差异主要体现在《公司法》、《反垄断法》、《劳动法》、《环境保护法》等法律法规上面。譬如，美国《公司法》没有规定注册资本的最低限额，也没有规定法定公积金制度，且无监事会的机构设置，而我国公司法对于以上三点都有规定。此外，各国的《劳动法》也存在许多不同之处，西方国家的劳动者维权意识很高，工会发挥着关键作用，是企业非常在意甚至“惧怕”的社会组织。相比之下，我国《劳动法》对于劳动者的保护力度要略逊一筹，工会很大程度上只是一个摆设。

风险防范策略

从市场准入、知识产权、跨国执法三个相对微观的角度看法律差异引发的风险：

——市场准入风险。企业进行海外投资首先需要考虑的是东道国是否准许这个企业进入该国，有无特定的行业限制或者必备条件。当今国际法律实践所确立的原则是：除非已对他国做出法律意义上的承诺，一个国家有权从投资者资格、投资领域、出资形式、投资方式等方面来自行确定外国资本进入本国市场的条件。这一点给了东道国很大的自由裁量权来阻挠外国资本的“入侵”。美国政府就出台了多项法律来规制外国投资，同时随着经济形势的变化不断修订这些法律。除美日等采自由主义经济政策的大国相继对外来资本在市场准入上面采取种种限制外，自金融危机以来一些新兴投资市场也举起了投资保护大旗。2009年，印度政府修订相关法规，限制外国企业在国防、通讯、航空等领域的参与程度；2010年，澳大利亚议会通过立法收紧对国外投资及可转换债券的管理等。全球一体化高速发展的今天，国际形势风起云涌、变幻莫测，企业在进行海外投资时要因时制宜，及时调整自己的投资战略与方针，密切关注东道国政治环境、立法状况、投资政策等的改变，坚持“事前预防、事中控制、事后补救”原则。

——知识产权风险。作为无形的智力成果，知识产权是一种极易被侵犯的权利，它包括两方面：投资者自身的知识产权遭到侵害，或者投资者的技术侵犯了东道国企业的知识产权。一方面，受知识产权的一个重要特性——地域性的影响，投资者在母国受保护的知识产权并不意味着在东道国也会受到同样的保护方式和同等的保护力度。企业要按照东道国的法律重新进行申请，经过有关部门的批准才能重获保护。另一方面，由于我国企业许多先进技术都是国外引进，在国内是得到授权合法使用的，一旦走出国门，就可能面临侵犯他人专利权、商标权的风险。

——跨国执法风险。在跨国投资实体与东道国或者当地企业发生纠纷并诉诸司法途径之后，还面临一个棘手的问题，即仲裁裁决和法院判决书的执行问题。如果在海外投资设立的是子公司，那么不涉及跨国执行问题，由子公司独立承担责任、行使权利和履行义务即可。但如果在海外设立的是分支机构等无独立人格的实体，那么就会牵涉到国内投资者对于相关裁判文书的执行。目前，我国的国际私法对于承认和执行外国仲裁裁决和法院判决有极为详细的规定，有些要求甚至可以说有些繁琐和严苛。同样，东道国基于相同的考虑也会在承认和执行外国文书方面做出一系列规定，这样就使得跨国投资纠纷的裁判执行时间被拉长，难度也在无形中被放大了许多。现在，国际上通常采用的办法是呼吁各国签订国际条约，目前为止最有影响力并业已发挥重要作用的国际条约是1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》，简称为《纽约公约》，是参与国最多的被广泛认可和遵守的国际条约。按照实践经验来看，签订国际条约是目前解决跨国执行问题最为可取的方法。

针对上述法律差异风险，需要从投资者、政府、中介机构等多个主体的角度出发，建立健全海外投资风险防范和应对机制：

加强信息咨询公共服务。由于企业获取海外投资的信息渠道十分有限，因此政府应加强对企业的信息服务体系建设。目前信息公共服务以商务部提供的信息为主，自2003年境外直接投资纳入国家统计范畴以来，商务部和国家统计局共同定期发布《对外直接投资统计公报》(非金融部分)。商务部还建立了《境外投资国别环境库》，定期发布《国别贸易投资环境报告》等。但是信息服务体系主体单一、内容狭窄。在现有的商务部信息服务体系框架下，应充分发挥大数据、智库和社会组织的作用，鼓励扶持民间组织、行业协会建立海外投资信息指导智库，由企业采取付费等方式进行使用，拓宽信息获取渠道。

完善海外投资保险制度。投资保险制度是第二次世界大战后促进和保护跨国公司海外直接投资普遍行使的重要制度，在企业海外投资中扮演着“坚实后盾”的角色。我国虽然建立了专业的出口信用保险机构——中国出口信用保险公司，但仍处于摸索阶段，且缺乏立法支持，难以形成系统化的规范体系。因此，为完善海外投资保险制度，应制定一部海外投资保险制度的基本法，并借鉴美日德国家的经验，采用以双边保证为原则、单边保证为例外的混合保险制度模式，为企业海外投资解除后顾之忧。

聘请长期法律顾问。境外投资与国内投资不同，不仅要了解国内的法律法规，更要熟悉东道国的相关法律规定，由于专业性太强，因此律师在企业的跨国投资中是不可或缺的主体之一。律师需要对东道国的外资准入制度、公司法律框架、税务体制、劳动法律制度、环保要求、外汇管制要求等与企业运营和收益密切相关的法律法规做详尽的调研和确认。另外，企业在必要时也应聘请当地律师或咨询机构提供尽职调查等法律服务，和国内律师协作，共同清除投资中潜在的法律风险。从长远来看，与其说聘请律师是一项成本，不如说是一种回报丰厚的投资。

重视跨国精英培养。在中企国际化的道路中，管理者的素质往往决定进军的成败与否。国际视野、过硬的外语及谈判能力、对组织要素的把握能力均十分关键。国内企业受经营思路影响，往往人才匮乏，而且流失严重。这就要求企业着眼于国际市场的定位，及时培养核心管理人才，并将企业的技术、管理等方面及时与国际接轨。其次，实行人才本土化战略，尽量尽早培养当地的适当人士定向培养成为公司的海外核心团队。

近年来，我国进行海外投资的企业数量呈爆发式增长，为改变中企“走出去”屡屡失利的现状，减少企业为此付出的“学费”，必须重视海外投资的法律风险防范。这不是投资者的事情，更需要国家、企业、社会各界共同的配合才能实现。凡事预则立不预则废，在做好充分准备的前提下，相信我国企业一定能在海外“闯出一片天”。

（本文系浙江省软科学项目《中资企业海外并购融资法律风险防控体系的现状分析与战略转型》（课题编号2013C35012）、浙江省哲学社科规划课题《民营中小企业法律支持体系中的地方立法框架与对策建议》（课题编号13NDJC042YB）成果）

作者单位：浙江工业大学法学院/浙江省人民政府金融工作办公室