中国烟草行政自由裁量权的法律规制

郭 哲，旷丽琼

(湖南大学 法学院, 湖南 长沙 410082)

·经济法·

中国烟草行政自由裁量权的法律规制

郭 哲，旷丽琼

(湖南大学 法学院, 湖南 长沙 410082)

我国规范、监管烟草行业和烟草市场的法律和行政法规赋予了国家烟草行政执法部门对国家烟草市场秩序进行监督管理的职能。同时,为了烟草执法部门能有效履行职责，法律、行政法规又赋予烟草行政执法部门一定范围的行政自由裁量权。目前我国烟草行政执法中自由裁量权在立法、执法和监督等方面存在着诸多的问题,如何促进烟草行政自由裁量权的规范行使，防止其被滥用，就成为法治中国建设中烟草行政执法工作面临的一个重要课题。

烟草行政执法；裁量权；法律规制

烟草行政裁量权是烟草行政管理部门在烟草行政执法中，根据法律、法规的授权，就烟草专卖以及其他相关事项而采取的一种自由选择、自由决定的权力。与一般的行政执法权相比，烟草行政自由裁量权具有自主性，烟草行政执法部门可以在法律法规授权的范围内，对行政行为的内容作出选择，烟草行政自由裁量权同时又具有伦理性，这就决定了烟草行政自由裁量权存在被滥用的风险。

一、我国烟草行政自由裁量权行使中存在的问题

(一)自由裁量权行使不当导致执法主体错位

虽然烟草专卖执法部门是烟草行政违法案件的主要查处机构，但是根据我国现行烟草法律法规，实际享有烟草行政违法行为查处权的机构并不限于烟草专卖执法部门，工商行政管理机关、公安机关、海关等行政职能部门在烟草违法行为的查处方面存在明确的分工。因此，如果对某一烟草违法行为的定性不当，或者对烟草违法行为的情节认定存在偏差，就会导致上述执法部门在案件管辖权上发生错位，而这属于典型的滥用自由裁量权的表现。

(二)行政处罚显失公正

烟草行政自由裁量权制度的设置，其目的在于通过赋予烟草行政执法部门在事实和情节认定、处罚种类和处罚幅度等方面的选择权，实现烟草行政执法的公正与合理。但是，在烟草行政法实践中经常发生某些执法人员出于不法目的或其他方面的原因，在行使自由裁量权时，标准不一，畸轻畸重，显失公正。公平公正是行政执法的基本价值诉求，烟草行政执法亦不例外，这就要求烟草行政执法主体在行使自由裁量权时，执法标准要统一，执法结果要公正。

(三)处罚方式上的滥用

《烟草专卖法》以及《烟草专卖法实施条例》规定了警告、罚款、没收违法所得、责令关闭、责令停止生产、责令停止经营等多种处罚方式。烟草行政执法部门在具体的案件处理中，必须根据违法行为的情节以及其他相关因素在上述处罚方式范围内进行选择，否则即构成滥用裁量权。但实践中，在处罚方式的选择和适用方面存在以下问题：第一，少数地方的烟草行政执法部门突破现行法规定的处罚种类，发展出一些法外处罚方式。一些地方的烟草行政执法部门通过制定一些规范性文件，创造了一些新型的行政处罚种类或措施，并且在执法实践中大量适用。虽然这种方式可以克服行政管理法律法规的滞后性，但是，以部门规章、地方性法规和地方政府规章这些下位规范性文件任意改变或补充法律、行政法规的规定，其合法性令人怀疑。甚至有些烟草执法人员擅自越权，对相对人用只有工商部门、公安部门才有权适用的吊销营业执照、行政拘留等行政处罚措施，超出了烟草行政自由裁量权的范畴。第二，在现有的行政处罚方式范围内，很多地方的烟草行政执法人员似乎对“罚款”这种处罚方式“情有独钟”，在对烟草行政违法行为进行查处时，乐于适用“罚款”这一种处罚类型，甚至将“罚款”作为唯一的处罚手段，其他处罚措施很少得到适用，对烟草行政违法行为的处罚基本上被定格在是否罚款以及处以多少数额的罚款。罚款的过度适用，导致其他的处罚措施事实上形同虚设。

二、我国烟草行政自由裁量权存在问题的成因分析

(一)执法依据和裁量基准规则存在漏洞

自由裁量权之所以被滥用，究其原因，最主要的还是由于烟草行政执法依据存在较大漏洞，从而为烟草行政管理部门及其执法人员留下了擅权的空间。例如，根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第44条，要求听证的当事人必须在烟草行政管理部门告知权利后的3日内以书面形式提出申请，烟草行政管理部门应在听证会举行前的7日内以书面形式告知当事人听证会的举行时间、地点等事宜，并将与听证有关的事宜向上级烟草行政执法部门报告。该条虽然对听证程序作了比较详细的规定，但是至少在以下方面存在缺漏：其一，没有对听证的具体期限作出规定，这就可能导致烟草行政执法部门在听证时限的确定上滥施裁量权，要么草草了事，要么“久听不决”。其二，没有规定烟草行政执法部门告知相对人权利的方式，也就是说，究竟是应书面告知还是可以口头告知，该条没有明确。此外，《烟草专卖法》以及《烟草专卖法实施条例》中的很多条文在内容上过于笼统，缺乏可操作性，这就很容易导致烟草行政执法部门在行使自由裁量权时难以受到控制，出现被滥用的现象。

裁量基准制度[1]实际上是对法律规范的进一步细化，从而为行政机关合理行使自由裁量权提供相对明确的依据。但是该制度在实际运行中还存在诸多问题，主要表现在：其一，裁量基准规则本身内容设计不科学。例如，2014年颁布的《湖南省烟草专卖行政处罚裁量基准适用规则》第12条对可以从重处罚的具体情形作出了规定，但是其中的第(一)项所规定的“违法行为情节恶劣、危害后果较重的”仍然存在内容不明确的问题，因为没有对何谓“危害后果较重”作出说明和解释，在执法实践中如何认定危害后果是否较重还是要取决于执法者较大的自由裁量权。其二，就是裁量基准规则的适时性，有些裁量基准是在制定当时是科学的，但却因时过境迁，已不能适应现时的可观情况而变得不科学。例如关于确定罚款数额的裁量标准随着经济的发展应适当提高。

(二)针对执法人员考评和奖惩机制亟待改善

为了改善行政执法工作的法治效果和社会效果，有必要建立行政执法绩效考评制度，并根据考评结果对执法人员进行相应的奖惩。虽然各级烟草行政执法部门都建立了考评和奖惩机制，但是还存在一些问题，主要表现在：其一，考评偏离应有的价值取向。片面追求办案数量的提高，并将办案数量的多少作为评价执法人员工作业绩的主要指标，进而作为对其实施奖惩的重要依据。其二，没有建立起合理的奖惩规则。绩效考评的结果是对执法人员进行奖惩的重要依据。很多地方的烟草专卖行政部门制定的《烟草专卖行政执法责任制考核奖惩制度》中很少将“合理行使自由裁量权”作为考核的内容，执法人员即便滥用自由裁量权也基本上不会承担相应的执法责任。

(三)没有建立良好的权力运行监督机制

首先，行政监督疲软。表现在：(1)行政复议机制由于其自身的局限性，很难起到应有的监督作用。在烟草行政执法中，行政复议从根本上说，是烟草行政执法部门的自我监督，[2]这就相当于执法部门既是运动员，又是裁判官，在行政复议的过程中很难做到公正、合理，从而使行政复议的监督功能大打折扣。(2)执法责任制没有得到很好的贯彻。烟草行政执法检查工作中，存在着严重的“走过场”、“花架子”、“一阵风”等不良倾向。很多地方的烟草行政执法机构对滥用自由裁量权的执法行为往往采取的是宽容甚至放任的态度，以批评教育、写检查等“不痛不痒”的措施代替责任追究，从而使行政执法责任追究机制形同虚设[3]。

其次，司法监督机制所发挥的作用有限。司法权可以对具体行政行为进行审查，但是，根据现行法，司法权只能对具体行政行为的合法性进行审查，也就意味着，对于具体行政行为是否合理，司法审查无能为力[4]。不仅如此，即便是对行政执法行为的合法性进行司法审查时，也因为行政权的过于强盛，而使得司法审查陷入想审查而不敢审查的尴尬境地。司法审查制度的缺失和不足是导致烟草行政自由裁量权被滥用现象得不到有效遏制的一个重要原因。

三、规制烟草行政自由裁量权的对策

(一)健全烟草行政自由裁量权立法

1.完善烟草行政法律法规。其一，在烟草行政自由裁量权的授予方面，要严格贯彻必要性原则和审慎原则。对于那些不得不授予的自由裁量权，要通过《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖行政处罚程序规定》等规范性文件予以保留或者及时、合理且适度地确立，而对于那些已没有必要继续保留的行政自由裁量权，则应果断地限制其适用或者干脆取消[5]。其二，应当着力完善《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖行政处罚程序规定》等规范性文件中的概括、原则性规定。对于那些赋予行政机关自由裁量权的法律规范，要根据执法实践经验，进行补充和变更。还要通过立法解释，明确执法依据中内容不明晰的概念，例如对“数量较大”、“情节严重”、“情节轻微”等表述进行解释说明。其三,在《烟草专卖法》中改变烟草经营主体和烟草行政执法主体合为一体的现行体制。如此，不仅可以促进烟草行政执法和烟草经营监管的专业化，提高执法效率，还可以避免因“政企不分”而导致的监督疲软现象。

2.建立健全烟草行政裁量基准制度。烟草行政自由裁量权基准制度不仅要解决规则统一问题，更要在具体制度的设计和适用方面对影响烟草行政裁量权的因素做出明确界定。[6]在烟草专卖行政处罚案件中，最重要的莫过于对违法行为的情节进行裁量，因为违法情节关系到行政处罚的种类和幅度。在对违法情节进行认定时，违法行为的实施次数、涉烟制品的数量、行为涉及的地域范围以及行为持续的时间长短等因素均可能影响到违法行为的情节轻重，因此，在裁量权的行使过程中，要综合考虑这些因素，而不能只考虑某一个方面。非决定性因素对裁量的影响较小，一般不会在裁量基准制度中得到体现，可交由烟草执法者结合具体案件情况自行把握。[7]这就需要发挥执法人员的主观能动性，将那些非决定性因素作为裁量的隐形依据，以克服裁量基准制度之刚性所带来的不足。

(二)完善烟草行政自由裁量权执法机制

1.更新行政执法理念。党的十八届四中全会明确指出，行政执法工作要贯彻以人为本的基本精神，始终以保护当事人的合法权益作为执法的起点和终点。人性化执法并不仅仅停留在抽象层面的“以人为本”或“人文关怀”，更应当落实到执法实践中，其中，严格依法定程序实施执法行为是其应有之义，只有尊重程序，贯彻程序正义，才能保障相对人人权[8]。另一方面，加强与行政相对人之间的沟通，建立畅通的双向沟通和交流机制，及时获取来自相对人的信息，同时向相对人宣传与执法有关的法律法规和政策，并做到勇于接受来自社会的监督[9]。

2.提高烟草行政执法人员的素质。行政执法是人实施的行为，行政主体的素质和执法技能对行政执法的效果会产生深刻的影响，没有高素质的执法队伍，即便作为执法依据的规范性法律文件制定得很完善，也不能达到预期的执法效果。因此，大力加强烟草行政队伍自身的建设是烟草行政法律法规得以有效运行的必要条件。

要解决这一问题首先就要提高执法人员的准入门槛，把好“入门”关。各级烟草专卖局在对专卖执法队伍的人员的选聘上，应当从思想作风、文化程度等方面进行严格审核把关。在岗的专卖执法人员应当通过烟草专卖管理岗位技能鉴定考试，取得烟草专卖执法资格。以保障专卖执法队伍依法执法的素质和能力。第二，加强业务培训，提高烟草行政执法人员的执法水平。既要坚持理论与实践相结合，提高内容的实用性和可操作性。培训的内容可模仿日常的执法情景，以实际的执法操作为主。也要重视职业素质建设。培养烟草行政执法人员的服务意识及创新能力，创造性地行使自由裁量权分析，解决烟草行政执法过程的难题。

3.加强对烟草行政执法工作的绩效考核。绩效考核是由考核目标、考核指标体系以及具体的考核方法构成的一个完整体系。在制定考核目标时，既要考虑到应然的执法效果，也要与烟草行政执法部门的职责权限保持一致。也就是说，在制定考核目标时，主要以烟草行政执法机关内部的不同部门的职能为依据，同时要结合具体执法人员的职务等级进行具体化和区别对待。绩效考核指标的制定既要考虑到执法案件的数量，更要注重执法质量，杜绝只看数量忽略质量的片面考核。在考核主体方面，应在烟草行政执法机关内部设置一个具有相对独立性的专门考核机构，以确保考核结果的公平和客观。

(三)完善烟草行政自由裁量权行使的监督制约机制

1.加强行政监督。行政监督效果的改善除了要增强行政机关的自觉性之外，还应建立健全错案追究机制，通过对违法行政执法行为进行责任追究，强化执法主体的责任意识和依法行政意识。在对相关执法人员进行责任追究之前，首先需要明确的是执法机关的权限范围，只有以此为前提，才能进一步判断执法主体是否依法履行了职权，进而决定是否对其进行相关的责任追究。在对相关主体进行责任追究时，要区分不同情形[10]。

2.强化司法审查。司法审查应当对烟草行政裁量权行使行为进行最终审查，司法审查是正义的最后一道防线，其可以弥补其他监督方式的不足，现实地提高其他冲突解决手段的适用机率[11]。因此，在对烟草行政裁量权进行监督时，保证司法机关拥有最终审查权是很有必要的。应该扩大司法机关对烟草行政执法行为进行审查的具体范围，把烟草行政执法中的抽象行政行为纳入司法监督范围，加大司法行政自由裁量权监督力度。

3.强化社会监督。要充分发挥新闻媒介的监督和引导作用，尽可能拓展并维护新闻媒体的话语空间，一旦新闻媒体的监督作用充分发挥，那些严重偏离法治轨道的烟草行政执法行为得到纠正的几率就越大，不仅如此，还能起到一种类似于声誉机制的作用，从而预防滥用烟草行政裁量权行为的再次发生。此外，通过新闻媒介，还可以让社会公众了解并正确认识烟草行政执法活动，这就在一定程度上减少烟草行政执法的阻力，促进社会公众尤其是烟草行政相对人权利意识的提高。

[1] [美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯.裁量正义----一项初步的研究[M].毕洪海译.北京：商务印书馆,2009：60.

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[6] 孙笑侠.法律对行政的控制——现代行政法的法理解释[M].济南:山东人民出版社,2004:65.

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(责任编辑:王铁军)

China's Tobacco Legal Regulation of the Administrative Discretion in the Rule of Law

GUO Zhe，KUANG Liqiong

(LawSchoolofHunanUniversity,Changsha,Hunan410082,China)

As regulations of tobacco industry and tobacco market laws and administrative rules give China's tobacco administrative authorities the role of managing and regulating the national tobacco market order. At the same time, in order to perform their duties according to law, tobacco law enforcement can give the enforcement authorities a range of administrative discretion. But due to reasons such as legislation, law enforcement and supervision, China's tobacco administrative law enforcement exists many problems in the exercise of discretion. How to promote administrative discretion, to prevent its abuse, has become an important problem in the rule of law in the construction of China's administrative law enforcement in tobacco industry.

Tobacco administration; Discretion; Legal regulation

2015-02-12

湖南省社科基金课题(12YBA059)

郭 哲(1970—)，女，湖南长沙人，湖南大学法学院副教授,法学博士,硕士生导师,研究方向:法理学、法律逻辑学、经济法基础理论。

DF469

A

1003-7217(2015)04-0141-04