互联网上传播淫秽电子信息行为问题研究

张玥莹

【摘要】随着计算机网络的出现和普及，利用网络传播淫秽物品犯罪成为网络犯罪中最常见的形式。本文根据网络传播行为的特点，从我国现有规定出发，对利用网络实施的传播淫秽物品犯罪的若干问题进行了深入的探讨，并认为上传、链接等行为均可被认定为我国刑法规定的淫秽物品犯罪之传播行为，利用网络传播的可显现出淫秽性的计算机数据等可被认定为我国刑法中的淫秽物品的范畴。

【关键词】网络犯罪；淫秽物品犯罪；淫秽物品

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-098-01

随着计算机信息技术的高速发展，互联网已深度嵌入现代社会生活。然而，在互联网繁荣发展的背后，也潜藏着一股污水浊流，那就是淫秽色情内容的不断泛滥。如何利用刑法来规制这些现代型越轨行为是理论与实践界需要积极思考的课题。

一、淫秽物品犯罪理论研究现状

近代社会，淫秽物品的泛滥日益严重，逐渐演化为社会问题，引起各国政府和有识之士的普遍关注和不满。淫秽物品步入道德评价、法律评价的视野。中国从建国初期就展开了围剿淫秽的书刊图画的斗争，从文化部党组1955年为开展这项工作而向中共中央呈遞的请示报告和中共中央的批复来看，并没有对淫秽进行定义，而只是列举了淫秽的书刊图画的类型和传播方式以及这些淫秽的书刊图画的危害。改革开放初期，西方国家的淫秽色情物品随着国门的打开，大量涌入国内。针对这种情况，中国公布了许多涉及淫秽色情的行政法规、部门规章和通知，用以对付日益泛滥的淫秽色情物品。总的来说，我国学者已经开始关注淫秽物品犯罪这一领域，但现有成果更加注重的是司法实务上的研究，对淫秽物品犯罪理论的研究还缺乏系统性，研究深度也还不够。

二、互联网上的淫秽电子信息是否属于刑法上的淫秽物品的认定问题

近来，对于利用互联网传播、散布淫秽电子信息的行为能否作为犯罪处罚这一话题引人注目。其中的关键在于，网络中的淫秽文字、图片、音频、视频动画等淫秽电子信息是否属于刑法中的淫秽物品。

（一）淫秽物品的特征

我们所指一般意义上的淫秽物品具有以下几方面的特点：首先，与性有关。

“淫秽”一词在现代汉语中的意思是淫乱和猥亵，“淫”指不正当的男女关系，“秽”为肮脏。其次，从传播方式来讲，与性相关和意在刺激性欲的形式可以通过多种传播媒介以口头或书面语言的方式进行传播，例如绘画、雕塑、照片、电影、电视镜头、动画、仿真的淫具，甚至让人浮想联翩的声音。最后，与其他国家关于“淫秽”内涵的揭示一样，我国关于“淫秽”的揭示，其内容也仍然是抽象的。

（二）关于淫秽电子信息的法律规定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《淫秽信息刑事案件解释》）第1条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；2.制作、复制、出版、贩卖传播淫秽音频文件100个以上的；3.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；4.制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到10000次以上的；5.以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的；6.利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得10000元以上的；7.数量或者数额虽未达到第一项至第六项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；8.造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第1款规定行为的，依照刑法第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。可以看出，《解释》没有直接采用淫秽物品的提法，而是采用了淫秽电子信息的提法，这样更符合通过互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽物品犯罪的特征。

（三）学界对此问题的不同看法

对于淫秽物品在构成淫秽物品犯罪中的地位，学者们有不同的认识。大多数学者认为，淫秽物品在犯罪构成中处于犯罪对象的地位。这在学界已成通说。只是在对应如何判断是否为“淫秽物品”这一问题上，还存在争议。这里就涉及两个问题，一是犯罪对象与行为对象有无区别；二是如有区别的话，淫秽物品到底是犯罪对象还是行为对象。有学者认为，淫秽的“网站、网页”以及通过互联网或移动通讯手段传播的“淫秽书刊、影片、音像、图片”本身属于电子信息，从物理属性上讲，其并非“物品”因此，从罪刑法定原则的立场出发，将本属于“信息”的东西作为“物品”来看待，值得商榷。司法解释直接将淫秽电子信息归属于刑法上的淫秽物品，进而广泛扩张刑法分则第六章第九节关于淫秽物品犯罪规定的适用范围，缺少正当性与现实合理性，因而不宜认同。

三、结论

研究网络犯罪的目的是要探究传统方法实施犯罪和在利用网络实施情况下的联系和区别，从而对立法和司法实践提供更为明确的指导。利用网络实施的传播淫秽物品犯罪的特殊性不仅仅体现在上述几个方面，在行为的既遂标准、犯罪的成立、共同犯罪的认定、刑事管辖权等诸多方面均有所体现。因此，打击网络在互联网上传播淫秽电子信息，严重危害社会秩序，破坏社会主义道德体系的行为，任然任重而道远。

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