同性婚姻立法研究

南京航空航天大学　俞佳

同性婚姻立法研究

南京航空航天大学俞佳

摘要：“超前”一词体现了当前社会公众对同性婚姻的认识,受中国传统宗教文化影响,同性恋群体仍然处于社会边缘,作为一种“亚文化”而存在。本文从广义角度对同性婚姻展开论述,参考世界主要代表国家与地区同性婚姻立法,结合我国国情提出“同性伴侣”制度,给予同性结合者类似婚姻但是弱于婚姻的法律保障,这一制度并没有因完全将同性恋者作为《婚姻法》的主体而让人难以接受,仅仅是从法律上承认它的伴侣关系,规制同性恋群体内部的和谐和维护社会的稳定。本文结合《婚姻法》,对“同性伴侣”制度的成立和解除程序以及其人身权、财产权、继承权、抚养权问题上进行讨论,明确同性伴侣间的权利义务,规范其行为。

关键词：同性恋者；同性结合；同性伴侣；婚姻

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：1671-864X（2015）04-0104-02

对于同性恋者，人们感到陌生、神秘，同性性行为不可理喻，但正是因为对同性恋者权益的回避而使公众对同性恋越是无知，结果导致无知的加剧并加剧了对问题回避。对于同性恋群体权益的保护，主要在于其婚姻制度上，承认其同性结合合法的法律关系并建立具体的法律措施对同性恋群体有重要的意义。

一、同性婚姻立法基本问题

（一）传统婚姻性质概说

受社会环境差异影响，不同时期和地域的婚姻存在形式不同，导致了婚姻模式的多样性。目前，我国《婚姻法》未对“婚姻”给予法律上明确的界定。有学者认为，婚姻是指：“男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻权利义务为内容的合法结合。”一男一女结为夫妻，这是婚姻关系区别于其他亲属关系的关键。

（二）同性婚姻理论概说

1.同性恋的理论认识。1869年，来自德国的Benlert医生创造了同性恋一词，指一定数量的男性或者女性对异性不能做出性反应，反而经常受到与自己同性别者精神或肉体上的吸引，恋爱甚至发生性关系。目前世界上大多数国家和地区，从医学和法律上都承认同性恋者是精神正常的人，社会学学者从研究同性恋心理及性行为的角度，呼吁要保护少数人人权，同性恋者和异性恋者一样是人类社会一部分，人权理应受到保护，同性婚姻应合法化。

2.同性婚姻的界定。同性婚姻有广义狭义之分，狭义的同性婚姻是由婚姻法来定义的，享有与异性婚姻相同的全部的配偶权益的同性结合；广义的同性婚姻，即同性伴侣关系受到某种程度的法律承认，其表现在于同性伴侣可以在政府部门登记，并可能享受到部分或者全部的配偶权益的一种结合。本文讨论的同性婚姻是广义上的同性婚姻，特指同性伴侣制度，其要求结为同性伴侣的双方具有自愿、忠诚、诚信的意愿表达。

3.同性恋者享有婚姻权合法性的依据。（1）是其享有平等权的体现。《中华人民共和国民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等”。同性恋者同异性恋者一样都是我国公民，在法律人格上是平等的，他们有结婚的要求，其平等权应当得到保护，作为合法权利主体,他们所享有的基本权利应当与异性恋者没有差别,其人权作为一种特殊的人权存在于社会之中，不应因为不同于普遍人权而被忽视。因而，同性恋者不应当被排除在“婚姻”概念之外，同性恋者应当平等地享有与异性恋者相同的婚姻家庭权益。（2）是其享有自由权的体现。《中华人民共和国民法通则》第103条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”。自由权是一种基本人权，是指公民在不侵犯他人权利的范围内，有权根据自己意志行使权利，而不受外来妨碍、控制、约束的权利，自由权是决定人的最终目的和归宿。民法根据宪法的基本原则规定了民事自由权，主要包括婚姻自由权、契约自由权和人身自由权等。当同性恋者行使同性性行为，并未危害他人的合法权益或是损害社会公共利益、危及国家安全时，是有权选择自己乐忠的生活方式的。（3）我国法律认可“法外自由的宽容”，其包括两种情况：一是“法不禁止即自由”的法律原则，如果一个行为在法律上没有被明确禁止,那这个行为在法律上来说“是自由的”。法律规定了公民享有婚姻自主权且没有明文规定禁止同性结婚，根据“法不禁止即自由”，同性恋者有缔结同性婚姻的自由。同性恋爱、结婚属于公民私权利范畴，法律应当给予宽容，国家权力也不应当不当干涉。二是法律对社会存在的自由既不确认为法定权利，也不加以法律规限，即保留这些自由为法外习惯权利或道德权利，听任社会自主、自治、自律。同性恋群体的生活方式是自愿选择的，并未触及法律。

二、我国同性婚姻的现状与问题

（一）我国对同性结合的认知状况

同性恋群体在我国以一定规模存在，人们对是否应该给与同性伴侣和配偶相同的权利持不同态度。赞同者认为同性恋者作为合法公民，其同性性行为并未违反法律，应当享有结婚的权利，但由于缺乏相应法律对同性性行为进行规制，同性性关系相对于配偶较为随意和松散，并不利于建立长期稳定的性关系，也加剧了性病传播的危险；反对者认为婚姻是男女两性的结合，繁衍后代对婚姻来说具有重要意义，同性婚姻无法完成这一使命，同时同性婚姻会给其养子女的成长带来不利，因而没有必要对其立法。

（二）我国同性婚姻的立法状况

目前，我国未对同性婚姻进行相关立法，也未对同性婚姻成立的条件、成立程序、终止条件以及同性恋者共同生活所产生的财产分割、日常事务代理权、抚养、收养、继承等问题给予相应法律规定。2003年，学者李银河第一次向全国人民代表代会提出“支持同性婚姻立法”的建议，而后她就表示：要“一年接一年的提下去，直到它通过。”2008年，李银河再次向全国人民代表大会转交《同性婚姻提案》：“找到30位人大代表联署，向全国两会转交支持同性婚姻立法提案，敦促民政部门批准同性恋社团正式注册。”她提出，以“配偶”一词代替传统婚姻法中的“夫妻”，使《婚姻法》涵盖同性婚姻的内容，或者制定专门的同性恋立法，解决同性婚姻的问题。但由于宗教思想和传统文化影响，对于李银河女士的当时的提议被认为太过于前卫，除了渴望婚姻家庭的同性恋者表示支持外，几乎全都是反对的声音。

三、国外以及我国台湾地区关于同性婚姻的立法

（一）国外立法模式

世界各国对同性婚姻法律上的认可经了一个漫长的历史过程。虽

然不同国家的法律对同性婚姻的的保障程度和角度不同，但都给予了同性恋者最基本的保障，对同性婚姻的立法大致分为与传统异性婚姻完全相同的权利的同性婚姻制度和与异性婚姻类似的权益家庭伴侣制度。

（二）我国台湾地区的立法状况

2001年5月，我国台湾“法务部”的《人权保障基本法》修正草案，将同性恋团体争取多年的同性恋人权纳入法律保障范围内。该部《人权保障基本法》，修正后将其中的“妇女人权”一章扩大为“两性人权”，新增了有关同性恋者人权条款与事项，并规定：“同性男女可组家庭，并可收养子女。”但立法者表示，考虑到同性结合对传统亲属法中的婚姻关系带来的冲击，因此仅承认同性男女可以组成家庭，让彼此间具有“家属”关系，他们的结合关系并不等同于“婚姻”。

（三）国外同性婚姻立法评析

1.称谓不同。由于不同国家文化差异，各国对同性婚姻给予的称谓不同。如法国称之为“民事伴侣契约”、新西兰称之为“民事结合”、美国称之为“家庭伴侣”、瑞士称“登记伴侣”、德国称“终身伴侣”。

2.权利义务不同。通过对同性婚姻制度和家庭伴侣制度进行比较，我们不难发现，实行这两种制度的国家对同性恋者缔结婚姻的立法态度和对其赋予的权利义务存在差异，这种差异主要在于是否完全赋予同性婚姻与传统婚姻关系相同的法律地位。荷兰、比利时、西班牙、加拿大等采用同性婚姻制度的国家完全赞成同性婚姻立法，主张同性婚姻合法化，法律在确认和保护了同性恋者婚姻权利的同时还对与婚姻相关的其他权利作出了规定。实行家庭伴侣制度的国家对于伴侣关系间所享有的权利作出了一定的限制，虽然有些国家的规定已与异性婚姻伴侣的权利十分接近，但并没有使婚姻的概念中包括同性伴侣关系，其本质都是以非婚的形式，赋予同性婚姻一种类似于婚姻的法律地位，保障同性双方的共同生活的权利。

3.我国的立法借鉴。由于我国受传统“一男一女结为夫妻”思想的影响较深，社会上还是有相当一部分人难以接受同性婚姻，直接修改婚姻法让同性恋群体享有与异性恋群体完全相同的权利显得不符合实际，采用家庭伴侣关系规定了伴侣关系的主体可以为异性恋者，鉴于我国婚姻的缔结和解除完全可以通过婚姻法来规制，没有必要将同性伴侣概念扩展到异性之间。参考国外家庭伴侣模式，我国可以创设一种新的法律身份——同性伴侣，其实质是创立一种类似于婚姻但是弱于婚姻的法律地位，法律为这样的一种身份设立了一些权利义务以规范相互之间的行为。他不同于国外家庭伴侣制度异性恋者也可以作为权利主体参与其中，而仅允许同性恋者作为其权利主体。结合目前我国对同性恋结合的普遍看法，同性伴侣制度显得更加贴合实际，更易被接纳。

四、我国关于同性婚姻的立法建议

受传统观念的影响，我国同性恋群体比较隐蔽低调，对于身份的要求，同性伴侣对于取得法律上配偶名分要求并不强烈，因而没有必要一定要赋予同性伴侣婚姻法上配偶的身份。从保护我国历史传统的角度出发，我国也没有必要修改婚姻法而去改变传统婚姻法对于婚姻的概念，将同性之间的结合称之为婚姻。

（一）同性伴侣关系的成立

同性伴侣关系应本着自愿、忠诚、诚信，互爱原则而建立。它与夫妻关系有很多相似处，其具体权利义务方面可以按照婚姻法律关系构建，例如他们必须经公权力的监督才生效，同性伴侣身份的成立与婚姻的缔结一样，都是基于双方合意而达成的身份契约。

1.实质要件。必备要件：第一，性别要求，即伴侣双方必须同为男性或者同为女性；第二，鉴于我国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”考虑到青年的身心发育程度和独立生活条件，以及男女平等的法律原则，将同性伴侣的年龄定为21周岁；第三，同性伴侣的双方当事人必须在共同自愿的情况下才能缔结此项法律关系，不允许任何一方对他方加以强迫、胁迫或任何第三方加以干涉。禁止性要件：第一，未达到法定年龄禁止缔结同性伴侣关系；第二，禁止同性伴侣双方主体在同性伴侣关系成立期间与异性结婚，或者与同性再次缔结同性伴侣关系；第三，禁止有同性伴侣者与其他异性同居；第四，双方当事人为直系血亲和三代以内旁系血亲禁止缔结同性伴侣关系。

2.形式要件。申请登记伴侣关系的当事人应当到登记机关办理登记手续，否则不能产生法律效力。为方便登记机关对申请登记伴侣关系的当事人的条件进行审查，该登记机关与我国婚姻登记机关相同。

（二）同性伴侣关系的终止

伴侣关系的终止即合法有效的同性伴侣关系因发生一定的法律事实而消灭。引起伴侣关系终止的法律事实有两种：一是双方解除伴侣关系，协议解除和诉讼解除；二是伴侣一方死亡，对于伴侣一方死亡的，伴侣关系自然解除。伴侣关系终止后，双方在身份上的权利义务关系消灭，各自为无法律上身份关系的独立个体，对于双方的财产，按照与异性婚姻相同的财产制进行分割。解除伴侣关系只需依据申请即可，无须像传统婚姻那样经调解程序也可不去探究感情是否确已破裂。

（三）同性伴侣关系具体内容

就我国同性伴侣而言，其婚姻法上的权利主要体现在婚姻法身份权利和婚姻财产权利两个方面。而保护同性伴侣合法权利关键体现在财产权利的保护上，其中最重要的是在同居期间财产的共有权和同性伴侣之间的继承权两项权利。

1.同性伴侣的身份效力。同性伴侣在身份上的效力拥有与传统婚姻完全相同的法律效力，如姓名权、人身自由权、日常家事代理权，当一方滥用家事代理权时，另一方有权予以限制。同性伴侣还应承担对彼此的忠实义务，不同的是同性伴侣不用履行计划生育义务。

2.同性伴侣财产制。在财产制度上，同性伴侣任以法定财产制为主，约定财产制为补充。同性伴侣可以自由约定采用法定财产制或者约定财产制，双方自由约定婚前及婚后财产的归属、使用、收益、处分的权利，没有约定或约定不明确的，适用法定财产制。双方应当共同支付生活开支，其具体内容与我国《婚姻法》规定的夫妻财产制相同。以一方名义承租、供双方共同居住的房屋，在承租方死后，其同性配偶有权继续承租；配偶一方死亡后，另一方有权获得抚恤金等社会保障。

3.收养。虽然有研究表明，在心理发展上，同性恋家庭中成长的子女与异性恋家庭中成长的子女，并无重大区别。世界上承认同性婚姻合法化的国家和支持家庭伴侣制度的国家的主要差异也在于收养问题的认可上。鉴于我国当前对同性结合还处在消极认同阶段，加之我国《收养法》将收养人主体限制于夫妻双方或一方，且收养情况是因不愿生育或不能生育而无子女，或是因所生子女死亡而失去了子女或者是收养人因无配偶而没有子女的情况。因而，现阶段，在同性伴侣关系中不应认可同性结合者的收养行为。

参考文献：

[1]杨大文，马忆南：《婚姻家庭法》（一），北京大学出版社2004年版，第3页。

[2]吴炽熙：《西方国家对同性恋的认识与研究》

[3]管乐：《同性恋法律问题的思考》，载《甘肃政法成人教育学院报》2006 （1）：9 -11

[4]李银河：《我的社会观察》北京：中华工商联合出版社，第111-112页。

作者简介：俞佳（1992－）,女,汉族,云南省昆明市人,法学硕士,单位：南京航空航天大学人文与社会科学院,研究方向：民商法学。