我国征地补偿制度的理念反思与制度重构

罗熙

摘要：十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》引发了新一轮的征地补偿制度的法理反思与制度重构。立足相关实践，从“扬公抑私”到“抑公扬私”的应然性转变、从实体性困境到程序性困境的反思都启示我们，推进我国征地补偿制度改革，应注重建立更为完善的前置性协商程序与公平补偿机制、更为明确的征收分类补偿机制以及更为细致的征收补偿公告程序与责任规范。

关键词：土地征收；征地补偿制度；理念反思；改革；制度重构

中图分类号：D922304文献标志码：A文章编号：1002-7408（2015）03-0009-05

基金项目：2014年国家社科基金青年项目“中国与印度征地模式创新比较研究”（14CZZ009）；教育部人文社会科学基金青年项目“农民工权益保护视角下的工伤保险制度构建——以珠三角为例”（11YJCZH118）的中期研究成果。

作者简介：罗熙（1982-），女，湖南衡阳人，广东警官学院法律系讲师，中南财经政法大学中国农村土地法律制度研究中心兼职研究员，广东警官学院法学所公安法制与警察权益保护中心副主任，研究方向：商法、土地法。

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。”依照中国农村土地制度改革实践先行、政策指导和法律兜底的“三部曲”模式，这一政策导向将引发现有征地补偿制度的深刻变革。在此背景下，本文拟从立法理念上反思现有征地补偿制度，分析其在现实实践中存在的问题，并提出相关制度改进的基本思路，以期对新一轮征地补偿制度调整变革提供参鉴。

一、立法理念应然性转变：从“扬公抑私”到“抑公扬私”

从一定意义上说，中国经济发展是一个不断城镇化的过程，从目前土地的所有制类型以及国土版图上看，城市的扩大必然不断占用农村土地。征地补偿作为征地程序中重要的一环，是对财产权因征地行为的强制而遭受损失的一种补偿。相对于城市土地和房屋已经有体现自身价值的市场补偿机制，农村集体土地补偿依然带有强烈的计划经济时代的色彩。尽管《宪法》规定平等保护国家财产、集体财产与个人财产，但征收补偿程序滞后、以“原用途”为参照值的补偿标准、所有权与使用权混沌不清的补偿对象、集体主体虚位的补偿程序都深刻披露了农村土地作为典型的不动产并没有获得与城市土地、房屋的同等保护。立法理念作为制度构建的基石，“牵一发而动全身”地影响着制度的构建，因此，征收补偿改革首要问题是要注重实现从“扬公抑私”到“抑公扬私”的应然性转变。

（一）“扬公抑私”的表现与弊端

土地征收制度从1950年国家出台《土地改革法》之际就在我国的立法中出现。但直到《宪法》2004年修订，才在第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”从整个有关征收补偿的法律法规看，我国的征收补偿制度体现着以下三个特点：

1.补偿程序滞后性。从《宪法》第10条第3款的规范性规定看，征收补偿制度只是征收制度的补充性规定，并非征收成立的前置性条件。尽管有学者认为“征收是以行政行为为主，一次兼有民事行为、宪法行为、和经济法行为的混合行为”，但从征收决定上看，立法没有明确授予集体经济组织或农民参与权与知情权，而《土地管理法》第46条规定，征收决定只有在国务院或省级政府批准后才予以公告。征收决定是典型的行政行为，集体经济组织或农民作为行政行为指向的对象，是否接受征收、补偿是否合适、安置是否满意都不会影响到征收程序的进行。地方政府只要根据土地总体规划、城市发展需要做出相关决定即可。《土地管理法实施条例》第25条第3款规定，征用补偿、安置方案均由行政部门拟订、批准、实施，即使对补偿标准有争议，也只能由人民政府协调、裁决，而且征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。

2.补偿标准单向性。现行土地征用补偿标准是由地方政府主导的“产值倍数补偿法”和“征用区片综合地价法”。《土地管理法》第47条规定，征收土地的，按照被征地土地的原用途給予补偿；土地征收的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。1986年《土地管理法》规定土地补偿费和安置费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的20倍，1998年修改之后规定总和不得超过前三年平均年产值的30倍，2004年国土资源部颁布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定，总和合计按前三年平均年产值30倍计算，尚不足以维持原有生活水平的，由当地人民政府统筹安排，从国有土地有偿使用收益中划出一定比例给予补贴。征地补偿标准从世界各地来看可分为三种类型：按市场价格补偿、裁定价格补偿和法定价格补偿。美国、英国、香港地区等被征收土地征收时在公开市场上能得到的出售价格为补偿标准，法国以征用裁判所裁定补偿标准，韩国、瑞典和我国按照法律规定的基准地价或法律直接规定的标准补偿。从土地补偿费的性质上看，它是对于集体土地价值的补偿，安置费则是对于农民失去土地之后的工作、生活的补偿。年产值作为土地的使用价值，以其替代土地本身的完整价值并没有必然的覆盖性；以土地的部分使用价值来替代对于农民失去土地之后的安置补偿，更加没有必然的联系。根据福州市和泉州市的调查，每征收1亩地就增加1-2个赋闲人员。截至2012年底，福州市某区的609万劳动年龄段征地农转非人员中，获得安置的23万人仅占378%，剩余失业或不充分就业比较突出。从实践数据上就可以看出以年产值作为安置补偿标准的设计不能完全有效解决农民安置问题。

同时，集体土地之上的房屋作为独立的财产理应进行相应的补偿，但我国的《土地管理法》和《物权法》对于房屋都没有做出特别规定，只是将其视为地上附着物，一般按照被征收房屋重置成本价而非市场价进行补偿。这些都集中体现出农民无法有效参与补偿标准的制定、补偿标准制定的行政单向性。

3.听证程序形式化。我国的相关听证程序不针对公共利益进行，只有在征地公告发布之后，农民对补偿或安置不满意时才组织听证会。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中提出国土资源部门在确有必要的时候应当依照有关规定组织听证，之后又颁布《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》，规定在征地方案和征地调查之后可以组织听证。但目前从我国听证的有关立法内容来看，听证程序的设计易导致形式化。《土地管理法》第46条规定，国家征收土地，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。第48条则规定征地补偿方案确定后，有关地方政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。第一次公告目的在于对权利人进行权利登记，并不起到监督的作用。第二次公告并未明确听取意见之后的法律效果，只是一种事后程序。2004年《国土资源听证规定》明确听证会的组织者是征收机关的下属法制机构，但下属法制机构并不是中立第三方机构。同时，听证会只制作听证笔录，并不会现场就制作具有结论性的听证处理意见，听证会结束之后7日内才制作听证纪要。这样，现场农民或集体经济组织的意见是否能够被有效采纳入之后的行政行为中，并无有效的监督机制。立法也没有明确规定听证会是否能够由被征地人，即集体经济组织和农民发起，是否举办听证会缺乏一套完备的程序规定，这些都导致农民参与权、知情权被弱化。

（二）“抑公扬私”的域外启示

从国外的立法经验来看，征收补偿过程中贯穿了“抑公扬私”的理念，征收程序贯彻补偿条件前置化、补偿标准市场化。如，《日本国宪法》第29条第3款规定：“私有财产，在正当的补偿之下，可以将其用于公共事业。”美国1791年联邦宪法第五修正案规定：“非因公共使用目的，私有财产不得被征收；如无公平补偿，私有财产不得被征收为公用。”《法国民法典》第545条规定：“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限。”《德国基本法》第14条第3款规定：“剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。”从法律规定上看，“正当补偿”“公平补偿”与“公共福利”是发达国家的征收程序能否开展的前置性条件。实践中，美国的征收程序不是由征收方或者被征收方单方确定，而是首先根据双方的谈判情况来确定，如果双方无法达成协议，就根据双方单独聘请的评估人进行评估的价格来确定。美国俄亥俄州1971年《新统一法典》第163条规定征收的第二个环节就是谈判阶段，要求征收人尽一切努力与土地权利人达成协议，以免进入司法程序。補偿条件是征地程序能否成立的前置性条件，在土地私有制的国家中很大程度上都注重促进征收方与被征收方的商谈，避免征地各方利益矛盾的激化。

美国征地补偿的原则是公平补偿原则，主要以市场价值为导向进行补偿。2005年凯洛诉新伦敦市案之前，各州一般按照土地在公开市场上交易能够获得的价格确定市场价值，而该案之后，有些州甚至提高了征收补偿额，比如印第安纳州规定，当征收一个人的主要住宅用于公用时，需要支付的公正补偿额应当不低于该财产公平市场价值的150%；堪萨斯州规定，当征收土地所有者的财产时，给予的补偿应当增加到财产评估值平均数的200%；密苏里州规定，当征收一个人的主要住宅用于公用时，需要支付的公正补偿额应为该财产公平市场价值的125%，当征收一个家庭拥有时间超过50年的财产时，需要支付的公正补偿额应为该财产公平市场价值的150%。英国的土地征用补偿也以市场价格为基础，补偿以相等为原则。包括土地、建筑物的补偿，残余地的分割或损害补偿，租赁权损失补偿，迁移费、经营损失等干扰的补偿以及其他必要费用支出的补偿。公平补偿原则最大程度地弥补了征收对于财产权的侵害损失，更多地体现了公权对于私权的尊重。

二、当前征地补偿实然性困境透视

征地补偿的现实困境不仅在于补偿标准、行政单向性、农民参与度等方面的问题，法律制度本身的缺陷与不足才是导致征地补偿纠纷的深层次原因。

（一）补偿主体的困境

从《宪法》第3条第10款规定上看，征收补偿的主体应该是国家。那么，征收补偿中代表国家农民集体土地财产权进行补偿的主体具体由谁来承担？按照《宪法》第58条规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。显然，土地征收补偿的立法应当属于全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。《物权法》第42条第2款规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附上物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。《土地管理法》第47条第1款规定了耕地的补偿费用和补偿标准，第2款则将其他土地的补偿和安置补助费标准授权省、自治区、直辖市规定。2007年3月16日全国人民代表大会通过的《物权法》对于征收补偿只是按照不动产的类别和基本保障做出类别性规定，具体执行征地补偿的主体并未做出直接授权。1999年全国人民代表大会委员会通过的《土地管理法》将除耕地之外的土地补偿费用和补偿标准的权限下放给省、自治区、直辖市。实践中，具体负责土地征收补偿的主体一般都是市一级人民主体，甚至是县乡一级人民政府。在补偿主体上，实际上代表国家的是基层人民政府，而不是由宪法规定的全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。从征收的因地制宜角度上看，基层人民政府代表国家进行征收补偿的确更符合实际需求，但正是因为具体征收补偿主体的立法模糊，导致征收补偿程序错位、补偿款拖延没有对应的违法责任。

尽管没有立法规定，但实践中用地人也经常成为补偿主体。有的用地人直接与被征收人签订合同，有的用地人直接与住宅、厂房、办公用房的所有权人签订合同，约定补偿款、计算标准、支付实践和总的数额，用地人直接向被征收人支付补偿款。这相当于建设用地使用权的受让人按照国土资源主管机关的指令向债权人付款。这种模式并不是大陆首创，台湾《土地征收条例》采取的也是用地者支付补偿款的模式。用地人直接付款的方式，从操作上更有效率、更便捷，但是如果出现程序违法或者拖延款项、支付不全的现象，被征地人该如何维护自己权益？这也属于补偿主体及权责不清晰所带来的问题。

（二）补偿客体的困境

《物权法》《土地管理法》《土地管理法实施条例》对于补偿以“土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费”等方式规定。从权利的属性进行考察，土地补偿费是对于土地集体所有权的补偿、安置补助费是农民失地之后的生活安置、地上附着物和青苗补偿费则是对相应的物的价值补偿。那么，我国土地特有的用益物权是否需要给予独立的补偿？建设用地使用权、宅基地使用权与土地承包经营权作为具有相对独立性的权利客体是否能够得到补偿呢？这是现有立法没有明确规定的内容。

首先，宅基地使用权、之上房屋所有权没有得到明确的补偿。根据《物权法》第42条第3款规定，“征收单位、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人居住条件。”物权法只是强调“保障被征收人居住条件”，而没有明确规定宅基地使用权以及宅基地上房屋的补偿问题。《土地管理法实施条例》第26条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”可见，立法对于宅基地使用权以及之上房屋所有权是否补偿不置可否。

其次，土地承包经营权没有得到明确的补偿。《物权法》第132条规定，集体土地被征收时，土地承包经营权人有权获得补偿。但这一条款没有具体落实的其他详细规定，从《物权法》第42条第3款上看，并没有完全与土地承包经营权相对应的类别。安置补助费是对农民失去土地的生活以及社会保障补偿，但从性质上看，其对应的可以是失去土地所有权而获得，亦可是失去土地承包经营权而获得。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定，农民就用于分配的土地補偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。因为土地补偿费的分配是农民因为集体成员而获得一种利益分配，根据《村民自治组织法》第8条第2款“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”的规定，该项内容属于村民自治的范畴。而有关承包地征收补偿费按照其独立的用益物权性质，应当直接由征收人给予补偿。

再次，集体建设用地使用权没有得到明确的补偿。十八届三中全会《决定》提出“集体经营性建设用地可流转入市”，未来集体建设用地使用权的征收将分为两块——集体公益性建设用地和集体经营性建设用地，前者主要用于乡（镇）村公益事业用地和公共设施用地，而后者将主要通过征地人与农民进行平等协商的方式转让。用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等的集体公益性建设用地的使用人主要是村委会或村民小组，则无需从所有权中分离出来单独补偿。

（三）补偿程序的困境

《土地管理法实施条例》第26条明确规定，将土地补偿费归农村集体组织所有；将地上附着物及青苗补偿费归农村集体经济组织所有；安置补助费则支付给集体组织、安置单位或个人。按照法条的字面解释，征收人应当将土地补偿的费用分别交给农村集体组织、安置单位或个人，但实践中征地人往往将其连同土地补偿费一起直接划入村委会或经联社的账户，交由集体经济组织管理，然后由村委会或经联社制作分配方案，最后再具体分配给村民或个人。《村民委员会组织法》第24条及《物权法》第59条都规定，涉及村民利益的事项，村民委员会必须提请村民会议讨论，而征地补偿费的使用、分配方案就是其中一项。但集体经济组织的不明确，集体所有权人的虚位造成脱胎于人民公社的村委会实际上主导了村里大小事务，绝大多数村都是由村委会来主导土地补偿款的分配的。根据《村民委员会组织法》第6条规定，村民委员会由主任、副主任和委员共3至7人组成，即由少数村干部决定有关村里的土地补偿费用如何分配，这显然是违反了村民自治的原则和精神。2011年广东省“乌坎事件”就起因于村党支部和村委会少数干部组成的村民委员会瞒着村民非法卖地分钱。其他按照现有程序来进行土地补偿费分配的村，同样有许多无法解决的问题。如，无法解决多数人对少数人权利的侵犯问题。杭州市余杭区法院辖区内的土地征收补偿费纠纷案件原告几乎都是村中的少数群体，有农嫁女、大中专学生、落户小城镇以及外迁户等，这些人的土地补偿款权利经常受到剥夺。

三、征地补偿制度改革的制度性框架

十八届三中全会已经明确提出“农村集体经营性建设用地可流转入市”，今后用地人可与农村集体经营性建设用地的所有权人或使用权人协商直接流转，征地不再是获得新增建设用地的唯一途径。征地将真正回归《宪法》第10条第3款的“公共利益”的渠道，客观上起到缩小现有征地范围的作用。农村集体土地根据《物权法》《土地管理法》等法律法规的划分，可分为宅基地、建设用地、农用地、未利用地，其中农用地又可分为耕地、自留地、自留山。《决定》又将建设用地分为经营性建设用地和公益性建设用地。但《物权法》第42条、第132条和《土地管理法》第47条以及《土地管理法实施条例》第26条的规定并未按照征地的物权属性进行具体的征地补偿类别划分。随着征地补偿制度立法理念从“扬公抑私”到“抑公扬私”的转变，结合对现有的征地补偿实体性困境与《决定》之后的未来转变之考量，笔者认为征地补偿制度改革应从以下三个方面切入：

（一）建立前置性协商程序与公平补偿机制

国外“抑公扬私”的主要表现之一就是将征地补偿作为启动征地程序的前置性条件。美国征收补偿通常由征收机关参考土地的市场价值向被征收人提出补偿金的要约，被征收方反要约，未能达成协议的举行公开的听证会。仍未能达成协议的，则向法院提出诉讼，双方分别聘请独立的资产评估师提出评估报告进行和解，未能达成协议的，将由普通公民组成的民事陪审团来确定公平补偿的数额。当征地补偿成为程序能否启动的决定性条件的时候，征收人才会本着尽可能与被征收人达成一致的态度进行磋商。程洁教授认为，程序具有组织功能和校准功能。补偿作为前置性协商程序的确能够起到组织征收机关更好地去调查土地的市场价格，考查农民的生活需求、社会保障和征收期望值。也能校准征收机关在征收过程中的失当行为，比如拖延补偿款的发放或者把补偿款省事地一次性打给村委会。目前，我国设置前置性协商程序仍有很大限制，其根源在于1998年《土地管理法》规定的土地补偿费和安置费的总和不得超过土地征用前三年平均年产值的30倍。按照耕地的年产值或畜牧地的年产值的倍数来计算征收补偿的价值事实上是非常低的。2004年国土资源部发布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》提出按30倍计算尚不足以使被征地农民保持原有生活水平的，由当地人民政府统筹安排。事实上，东部发达地区几乎都采取对上级机关少报补偿费，但实际上多给农民分配补偿的方式进行安置。但以原用途作为参考系，当地人民政府即使突破三十倍进行补偿，也难以有效提高土地补偿的总和。2013年土地法修正案中明确了公平补偿的基本原则，删除了被征收土地的原用途给予补偿和三十倍补偿的上限，进一步明确保证被征地农民原有生活有改善、长远生计有保障，维护被征地农民的合法权益。这一修改思路若能与补偿前置性程序相结合，就能从根本上化解征收补偿所带来的社会矛盾。

（二）建立征收分类补偿机制

随着《决定》提出农村集体经营性用地可流转入市，农民住房财产权可抵押、担保、转让，农村集体土地已经呈现出多元化的价值体现。为此，应该按照土地承载物权属性的不同来进行分类补偿，才能充分体现我国相对独立的用益物权，体现其自身的财产价值。

现阶段在宅基地之上住房可自由流转实现其价值的基础上，没有必要再单独对宅基地使用权进行补偿。宅基地使用权作为农民响应20世纪50年代中期以来对农业生产资料私有制进行的社会主义改造，是农民自愿放弃了土地的所有权换来的国家对于农民生存、居住的补偿。它的主要价值体现在为农民提供长久稳定的居住条件，如果宅基地之上的房屋可以在市场上自由流转，它所产生的价值就已经蕴含在其中。在宅基地使用权没有放开的大前提下，没有必要将其从农村土地所有权中单列出来。

根据《土地承包经营法》第33条规定，土地承包经营权可以在农业性质范围内自由流转，但超出农业使用范围之外的转让是不能得到土地承包经营法保护的，土地承包经营权的市场价值受到很大限制。《决定》提出土地承包经营权可以出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。其实质是最大程度提高土地经营权的市场价值，且《决定》提出要将土地承包经营权的期限长期化。土地承包经营权作为一种独立的用益物权倾向已经非常明确。土地承包经营权人失去农地之后，生產及生活将受到严重影响。且目前土地补偿费是按照土地的面积计算，而安置费是按照被征收土地面积除以人均耕地面积来计算安置人口的，安置人口和土地承包经营权人并不必然相等，更应该独立地对土地承包经营权进行补偿。

建设用地使用权根据《决定》的分类要区分对待，集体经营性建设用地一般交由市场配置资源，符合十八大提出的“让市场在资源配置中起决定性作用”的基本精神。但如果一定要征收集体经营性建设用地，则要参考市场价格进行公平补偿，在征收过程中更多地偏向以双方协商一致的方式达成征收补偿协议。公益性建设用地不能在市场上自由流通，其交换价值不能得到有效体现，公益性建设用地的使用人是整个集体以及作为成员的村民，并没有相对确立的带有私人色彩的财产专属性，《土地管理法》第59-62条规定，在农地上建设村公共设施、公益事业、兴办企业、村民住宅用地、申请宅基地等都需要县级以上政府的行政批准。从这里可以看出，集体公益性建设用地不仅不属于一般的农民，连农村集体经济组织或村委会都无法实现完全的支配，带有某种色彩的国有性质。所以从物权的排他属性上看，公益性建设用地使用权无需单独进行补偿。

（三）建立更为完善的补偿公众参与程序与事前补偿程序

我国征收补偿程序最大的问题在于农民参与权的缺失、知情权的受限，听证程序的发起人只能是征收机关的下属单位，听证会上的意见不能进行公开、及时、有效的制作，不能真正纳入征收机关的决定之中。而立法对于征收补偿主体以及责任规定的缺位导致征收机关程序性违法的成本很低，没有有效的制约机制。征收机关和村委员“知情”而农民“一无所知”的前提下，农民的征地补偿费被侵占、挪用、滥用就无法形成有效的监督。建议补偿标准设计过程中，尽量吸收被征收人的参与、讨论、协商，根据征收土地的范围、被征收人的数量以及项目的大小制定不同的参与方案，由被征地人达到一定比例即可选择某种参与方案。要进一步明确征收机关及村集体经济组织、村委员所要承担的信息公开的义务与责任，最好设立有关征地补偿的公开账号，由中立第三方金融机构保管并负责及时、准确地对被征地人公开资金的分配与走向。参照《国有土地上房屋征收和补偿条例》的规定，建立事前补偿程序，在预付款没

有发放之前不能启动征收程序。待征收机关严格按照立法规定，将款项分别交由农村集体经济组织或者村委会的时候，才可正式开展征收。

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【责任编辑：黎峰】