行政决策法治化制度构建的路径

张君艳

(中共黑龙江省委党校(省行政学院)科研处，黑龙江 哈尔滨 150080)

我国党和政府一直高度重视行政决策机制在法治政府建设中的地位和作用。2008年出台的《国务院工作规则》将“实行科学民主决策”作为国务院工作的首要准则，并以“实行科学民主决策”作为其中重要组成内容。党的十八大报告再次强调行政决策在依法行政中的重要地位和作用。在地方层面，我国已有四十部专门规范行政决策的法规文件，这使得我国行政决策法治化的研究具备了现实性的文本依托和实践基础。行政决策是富有中国特色的行政实践现象，行政决策需要科学化、民主化，以实现目的性和规律性的统一，同时科学化和民主化需要科学和民意的输入，其稳定性和有效性有赖于法治的支持和保障，更需要将民主和科学纳入“法治”场域，进而加以规范监督。行政决策法治化已成为行政法学上需要重点关注的研究课题。

一、我国行政决策法治化现状

2005年以来，我国地方政府的行政立法显现出蓬勃发展的局面。2007年8月，国务院法制办对市县依法行政状况的全面调查表明，全国超过70%的市县政府出台了规范行政决策方面的专门规定，明确了决策权限和程序，并建立了政府决策公开听取公众意见制度;超过50%的市县政府建立了政府决策跟踪反馈和评估制度;约70%的市县两级政府建立了政府决策责任追究制度［1］。在这些已有法律制度中，行政决策内容上集中于行政决策的过程，主要有两种模式。第一种以《青海省人民政府重大行政决策程序规定》为代表，规定重大行政决策的程序为决策建议、决策准备、决策审定、决策的执行和监督等环节。类似规定有天津市政府和重庆市政府的重大决策程序规定。第二种以《湖南省行政程序规定》为代表，规定重大行政决策必须经过调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查和集体研究等五个必经程序。类似的有江西省政府和广西壮族自治区政府的重大决策程序规定。还有一些专门针对行政决策某一程序环节的法律文件，主要集中在公众参与特别是听证会程序、专家咨询论证以及行政决策责任制度方面。

责任制度是行政决策程序法治化的必要部分，行政决策法治化的完成必须以有效的责任制度作为最终保障。法经济学的研究表明，在人们仅受利己主义驱动却没有任何有效法律制裁时，人们将选择违反法律［2］(P60)。因此，对于受到利己主义驱动的行政决策制定和实施的各方主体，必须为其行为规范提供明确并且能够有效实施的法律制裁。否则，无论是实体性还是程序性的事先规定，均将面临被轻易违反的命运。在实践过程中，行政决策法治化责任的制度建设突出表现为公务员处分与领导问责制度。2009年7月出台的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》第5条第1项规定，“决策严重失误，造成重大损失或者恶劣影响的”，应对党政领导干部实行问责。现行做法突出内部处分和问责，而忽略了司法审判制度、行政复议制度等有外部主体参与的责任制度。虽然目前地方政府热衷于行政决策立法，但是效果不尽如人意，民众对于行政决策过程、决策结果抱有较大不信任，对决策利益分配结果怀有不满情绪，大量立法成为缺乏操作性和强制力的口号宣示。由此可见，将责任制度纳入行政决策法律制度的范围具有制度上的必要性。

二、行政决策法治化现行制度的缺陷

行政决策法治化落实的中心在于以程序为关键的行政决策外部制度设置，包括实体法上的制度设置和程序法上的制度设置。行政决策的实体法制度设置由于各领域行政决策的特殊性较强而不能一概而论，行政决策的程序法制度设置在理论和原则上有较多共通之处，特殊性较弱。基于此，通过程序性制度的设计与研讨，特别是程序问题的发掘、程序原理的发现以及程序机制的构建对行政决策法治化具有关键意义。当前，在行政决策程序性核心制度有公众参与制度和专家咨询论证制度。但这两种制度在实践中都面临诸多困境。

公众参与行政决策是一种主体广泛且方式直接的参与方式，公众参与是决策程序中至关重要又最难操作的一环。首先，公众参与对行政决策中价值问题的阐明、价值正义的解决具有积极意义。兼顾“科学性”和“民主性”，要求行政决策的过程和结果充分考虑民意和公众的价值偏好，充分听取各种意见，从而提升行政决策科学性和合理性。其次，公众参与具有纠纷预防和化解功能。在行政决策机关与公众之间平等交流协商可以缓解情绪纠纷，沟通信息、澄清事实可以化解资讯纠纷。但是，导致公众参与难以操作的原因，即公众参与功能定位不明确与行政与公众参与的关系含糊不清，仍然存在。目前，行政决策听证会中公众代表并不占据重要位置，他们主要以“发言”为载体提供意见和建议。行政决策的法规文件也未规定公众的其他权利。因此，落实在法律性文件中的稀缺的公众权利，因缺乏必要的法律规则加以保证，在制度实施效果方面难以实现立法目的。

我国行政决策法律制度中另一个核心制度是专家参与咨询和论证制度。相对于公众参与，专家咨询论证更被学术界和实务界普遍看好，特别是技术类专家，他们被认为能够在行政决策过程中发挥有效作用。但是，许多经过专家咨询的决策仍难逃“失败”的命运。本应体现科学精神的专家咨询论证成为“走过场”和“专家秀”。专家咨询论证机制既未能发挥有效作用，又缺乏公众的信任。例如，一些地方政府在“在一些重大工业项目的引进过程中，专家咨询论证只是为了符合项目审批程序要求，而不是真正从专业要求上对引进项目提出建议，专家咨询论证草草过场、敷衍了事”［3］。专家咨询论证在行政决策过程中没有充分发挥作用，专家只是在座谈会或论证会发表意见而己。现有的听证制度使得专家本应享有的科学、理性、信任的社会公信丧失殆尽，在公权力和人情关系的压迫下，专家客观、中立地发挥专业能力的空间极为有限。

三、行政决策法治化制度构建之路径

行政决策法治化首先应着力研究行政决策的结构调整和关系重塑，形成多元博弈的行政决策结构，在法治框架下完成“行政—公众—专家”三维交流沟通行政决策过程。行政决策法律制度的架构应以程序为核心，让权力和权利同时受到程序正义的规范。

(一)以法律价值定位地方行政决策

以法律价值定位地方行政决策，要求避免恶的行政决策，平衡“主观的行政决策”和“客观的行政决策”，提升行政决策的社会认可程度。第一，行政决策立法的定位要尽可能减少决策失误的发生。法律制度并不能保证实现最优的行政决策。通过法律制度的约束、控制等治理技术，旨在实现消极性目标，即避免恶的行政决策。如果出现恶的行政决策，将通过法律制度的实施及时做出调整、变更和废止，追究相关主体的法律责任并弥补民众的合法权益。第二，行政决策流程应当制度化。法律制度在将行政决策过程的各个环节、关联予以制度化时，需要在“主观的行政决策”和“客观的行政决策”之间取得平衡。行政决策过程的制度化既要求将已经成熟的经验、做法稳定下来，成为法律规范;又要避免“制度僵化”，形成对行政决策主体的过度束缚。行政决策主体在法律制度框架内应当有足够的发挥其主观能动性的空间。第三，行政决策应当“正当化”，提升行政决策的社会认可程度，减少民众特别是行政决策目标群体的抵触和排斥。违背公平正义要求的行政决策往往易于引发行政争议。“正当化”要求行政决策在实体上和程序上符合公平正义的要求。民众对行政决策的信任来自两个方面:一是对政府的信任——行政决策由政府最终做出，因此是可信的;二是对法律制度的信任［4］(P9)。如果行政决策的做出和实施均以法律制度为保证，特别是以法律的制裁机制为后盾，则是可信的。在当前我国一些地方政府的行政决策被质疑、缺乏公正性和可信度的背景下，强调行政决策的制度建设进而提升行政决策的可信程度具有极为重要的意义。

(二)以正当程序构建行政决策流程

行政决策的程序制度设计应当包含程序性规范主导、示范性规定的运用、例外性规定的设置三个方面。第一，程序性规范主导。在一定条件下把价值问题转换为程序问题来处理是打破政治僵局的一个明智选择，虽然程序开始于高度不确定的状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，从而形成一种高度确定化的效应［5］(P11)。行政决策法律制度构建应主要从程序而非实体规范起步，在程序上也应从外部程序而非内部流程着手，其中，公开与公示制度具有特别重要的意义。第二，示范性规定的运用。正如哈特所说，由于制定法的规定往往是抽象、概括的，法律漏洞在所难免，“为了规范这样的领域，立法机构制定了一般化的标准，然后授权熟悉不同个案类型的行政机关，依照他们的特别需求来制定规则”［6］(P126)。哈特进一步指出，在这些情况下，制定规则的权威机构必须行使裁量权，不可能有唯一的正确答案，真正的答案乃是在许多相冲突的利益间理性妥协的结果。第三，例外性规定的设置。立法机关在立法时在一般规定的同时留下各种例外的空间。如责任制度应设置特别情形下的责任豁免条款。责任制度具有对事前组织、程序法律制度的保障功能。既规定一般情况下违反法律原则和强制性规范的法律责任，又预留特定情形下的责任豁免，以充分发挥行政决策主体的积极性。

(三)重塑专家咨询决策机制

行政决策专家制度的改进首先应当充实专家功能，这是专家制度构架的重点所在。从广度上来看，专家制度适用范围应进一步扩展并引入专家制度的程序性启动机制，对于专业性较强的行政决策，以专家咨询论证机制作为必经程序为原则，如未经专家论证程序，应当追究相关主体的行政责任，而对于专业性较弱的行政决策，专家咨询论证则为选择性的程序。行政机关可以主动启动专家咨询论证程序;对于公众存在较大争议和质疑的，也可申请启动专家咨询论证。从深度上看，专家制度的设置和实施应充分体现并落实论辩精神。有研究主张专家应当尽可能中立，并需建立一套制度来约束和控制决策机关和专家，保证专家制度的中立性，从知识和利益双重角度设置规则实现咨询专家的结构平衡［7］。这种观点仅意识到问题的表象，其对策不可行。应当从制度设计上通过公开制度和论辩制度实现专家制度的中立性。行政决策过程需要对多种相关学科专家开放，在专家之间展开充分交流与平等讨论，最终形成切合实际、符合客观规律的目标设置与手段选择。

(四)以制度设计保证行政决策的做出和救济

在经过公众参与、专家论证和决策方案评估的基础上，最后进入行政决策的做出程序，这也是决策过程的最后环节。以上三种主要的制度设计既要保证行政决策符合形式要求，又要保证符合内容要求。

行政决策的形式要求是对于其表现方式的要求，就是要求行政决策应当以法定形式做出。行政决策作为产生较大社会影响的行政活动，其外在表现形态应法定化，一方面，行政决策出台应摒弃层层传达的模式，直接面对社会公开;另一方面，行政决策的表现形式应遵循“及时、准确、全面、易得”的标准。同时，应对行政决策进行分类管理:具有拘束力的行政决策应以法定方式公开;不具有实际影响的可适用“形式自由”原则。这样就解决了与普通民众相关的行政决策的知情权保障问题。

行政决策的内容要求，即在内容上满足法律规范。首先，行政决策在内容上须符合“法律保留原则”，在适用对象和领域上应法定化，即法律保留的事项绝不可以行政决策的方式设定规则，而行政决策创设相对人的权利义务也必须依法进行;其次，行政决策应以公平公正为最高目标，实现从利益分配到利益平衡的转换;最后，行政机关如果要以行政决策的方式限制或剥夺特定人合法权益，应摒弃为特定目的牺牲局部利益的认识，必须予以合理适当的补偿。

四、小结

行政决策法治化需要在批判现状的基础上，落实到各项法律制度的构建上。权力机关在行政决策领域所发挥的作用不是无限的，需要与相关主体协调配合，共同发挥作用。因此，我们应当在研究行政决策的属性、规律以及我国行政决策的现状和问题的基础上，发掘并确认我国行政决策的制度需求，进而逐步建立科学有效的行政决策法律制度。

［1］吴兢.我国行政决策新机制逐步完善 七成县市政府已出台专门规定规范行政决策［N］.人民日报，2007－08－07(1).

［2］［美］阿兰·斯密德.制度与行为经济学［M］.刘璨，吴水荣，译.北京:中国人民大学出版社，2004.

［3］马宝成.中国地方政府决策模式探析——以HT县为例［J］.国家行政学员学报，2009(6).

［4］张维迎.信息、信任与法律［M］.北京:生活·读书·新知三联书店，2003.

［5］季卫东.法治秩序的建构［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.

［6］［英］H．L．A．哈特 .法律的概念［M］.许家馨，李冠宜，译.北京:法律出版社，2006.

［7］王锡锌.我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服——以美国《联邦咨询委员会法》为借鉴［J］.法商研究，2007(2).