党政秘书腐败犯罪行为的法律规制

□ 尹 桢

秘书作为一种职业，本不具有所谓的权力，但在中国的体制下，在党政机关从事秘书工作的人员即秘书群体，却由于其位居公共权力的领导机关或领导人身边，享受着“科级”“处级”之类的待遇，因而被视为不是官的“官”，事实上行使着有形或无形的权力。再者，党政秘书由于接近权力核心，掌握或知晓一般人难以了解的重要信息。这就使得党政秘书成为社会上某些别有用心的人拉拢腐蚀的对象，也使得这一群体有条件寻租手中的权力或兜售其知晓的机密信息。这样，许久以来，在党政秘书群体中，不少办公厅（室）主任、秘书长、副秘书长乃至普通秘书走上了腐败的道路，滑入了犯罪的深渊，不仅在道德上为人们所不齿，而且在法律上受到审判和追究。但是，现行法律手段对党政秘书腐败犯罪行为的规制却存在诸多不足，难以满足当今重拳反腐的形势需要，因而急需强化法律手段对党政秘书腐败犯罪行为的规制作用。

一、现行法律规制党政秘书腐败犯罪行为的不足

从已披露的案例看，党政秘书腐败犯罪主要有两种形式。第一种是依附型腐败。此即秘书依附领导人，在领导人的指使、授意下参与实施腐败犯罪行为。这属于刑法总则中的共同犯罪，即领导人和秘书同罪，只不过由于在犯罪过程中两人的分工和作用不同，因此所承担的刑罚亦不一样。第二种为自主型腐败。所谓自主型腐败，是指党政秘书避开领导人，利用为领导人工作、服务或在党政机关工作所形成的有形或无形的权力、便利或者地位，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，或者索贿受贿，或者出卖国家秘密。自主型腐败是秘书的个人行为，如果追究刑事责任，由秘书自己承担，但领导人如果用人失察，则可能承担领导责任。

1.党政秘书腐败犯罪的成因

秘书作为领导的身边人，其腐败行为的产生是内、外原因共同作用的结果。这具体表现为：第一，在内部，上梁不正下梁歪的情况将会导致秘书腐败情形的出现，一些领导把秘书当作其贪贿腐化的工具，将秘书拐杖化，久而久之，秘书也就沦落进腐败的泥潭。另外，秘书自身的价值观扭曲、私欲膨胀也是其腐败并沦为历史罪人的原因。第二，在外部，对党政秘书的选拔任用机制上大多存在任人唯亲、暗中操作的现象，以及监督检查和法律制裁上的不到位，这些都是导致秘书腐败的因素。外因中，最主要的是法律规制的缺失，即事先在立法上对秘书腐败犯罪只是参照刑法对国家工作人员的贪污贿赂等犯罪的惩处来规制，现行法尤其是刑法中没有明确的、专门的秘书行为规范；事中对党政秘书的工作在法律制度上缺乏健全的监督、检查、制约机制；事后（即秘书腐败犯罪后）又没有强有效的惩处机制。这使得党政秘书的腐败行为成本低、风险低而加剧其贪腐心理。

2.现行法律规制党政秘书腐败犯罪行为的不足

当前，我国在反腐斗争中以法律手段规制党政秘书腐败犯罪行为存在这样那样的问题，不仅体现在立法不足和不科学方面，也体现在司法中对腐败秘书的处理上往往从轻从缓、打击不严方面。

对于党政秘书腐败犯罪行为，我国根据《刑法》中对于职务犯罪的相关规定予以处罚。然而，由于现行刑法对职务犯罪的规定不仅内涵和外延过于模糊，而且刑罚标准的设置亦不科学，导致对腐败犯罪秘书的处罚适用混乱，其结果可能会出现罚不当罪、罪刑失衡或者罚不及时等现象。这样，虽然通过司法程序适用法律条文的规定对其进行了打击和震慑，但却因刑罚的不当和不及时从而降低了刑罚的特殊教育作用和权威性，降低了刑罚的威慑力。《刑法》具有规定过于宽泛和模糊的常见性，表现在惩治和预防秘书腐败犯罪上更是如此。这些都使得通过强有力的法律手段及时有效地解决秘书腐败犯罪问题迫在眉睫。

二、规制党政秘书腐败犯罪行为的法律对策

当前党政秘书腐败的现象此起彼伏，呈现出多发性；腐败手段花样百出，呈现出多样性；领导和秘书共同腐败，呈现出共犯性。这些特点都尖锐地显示了秘书腐败问题的严重性，因此，依法规制秘书腐败犯罪刻不容缓。本文认为可以通过立法、司法层面的共同作用，内外兼具，形成法律规制的合力，从而使秘书腐败犯罪行为无处可逃。

1.对秘书腐败犯罪的立法规制

党政秘书之所以能肆无忌惮地大弄权术、无视国家法律进行贪污腐败犯罪，在外因中，最根本的就是立法上存在疏漏。党政秘书狐假虎威、大弄权术、以权谋私时所用之“权”是借领导人或领导机关之权或权威性，因而不属于我国刑法意义上的职权，在某种意义上只可将其称为“权力”的影子。这样，按照我国刑法的罪刑法定原则，实践中，当秘书利用领导职权侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物时，有的地方就以盗窃罪、侵占罪或诈骗罪等罪名追究其刑事责任。显然，这种做法有从轻处罚之嫌。笔者认为，从法益侵犯的角度来讲，秘书腐败犯罪其本身侵害的就是我国的廉政制度，不应当将秘书利用领导人的职权非法占有公共财物的行为定为盗窃罪等。鉴于此，在立法方面，首先应当通过司法解释（司法解释在某种意义上具有造法功能）将利用职务上的便利所包含的意思扩大，不仅仅限于利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，而应当将贪污罪中的利用职权扩大解释，即将秘书利用领导人的地位、影响力和职务权力扩大解释为利用职权。其次，可以对秘书行为规范专门立法，制定秘书行为单行法，将秘书的选任、秘书资格、行为规范、违法责任等一应俱全地规定在秘书单行法中。再次，如果暂不能制定秘书行为单行法，则可以通过完善其他条例和法令，完善秘书选任等程序性规定，以规范秘书的任职资格、职责范围，还可对秘书违法行为的责任等事项进行规范和约束，使得秘书的选任和秘书工作中的行为都有法可依，有章可循。这样，以立法作为预防的手段，从源头杜绝党政秘书腐败犯罪。

2.对秘书腐败犯罪行为的司法规制

司法是对任何违法犯罪行为最强有力的处理手段，对待党政秘书腐败犯罪行为同样如此。加强司法对秘书腐败行为的监督制约，需在司法程序上细化量刑标准以提高司法公正性，对秘书的腐败行为绝不因顾忌领导面子而姑息，要做到违法必究，坚持严打方针。当前，党政秘书腐败现象之所以屡禁不止，重要原因之一在于对秘书腐败行为的惩罚力度还不足以威慑到顶风作案的秘书。因此，法律必须敢于涉足秘书腐败的领域，做到严格司法监督和公正司法打击，杜绝权力的权利化和权力的无责任化现象。在上文已经提到，根据我国现行法，对秘书腐败犯罪的制裁适用《刑法》中对国家工作人员的贪污腐败行为的法律规定，这里需要强调的是对贪污罪的量刑标准应做适当修改：

第一，我国刑法对个人贪污数额在十万元以上的有两个法定刑：一种是处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，另一种是情节特别严重的，处死刑。这就意味着同样是贪污五十万，有的可能是无期徒刑，有的则可能是死刑。这种模糊的法律规则很容易让裁判者徇私枉法、徇情枉法，反映在裁判文书中往往是最没有说服力的。同样数额五十万，以什么样的标准去界定情节特别严重便是关键。笔者认为量刑标准中应当明确“情节特别严重”的范围，如：贪污数额达到50 万元以上为情节特别严重，或者因贪污的行为造成了重大的社会影响为情节特别严重。有了刑罚的标准才能使得法官在司法实践中能够有法可依，有法必依，从而提高司法公信力。

第二，根据刑法第三百八十三条之规定，个人贪污数额不足五千元的，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处罚。首先，同样的问题是，对“情节较轻”如果不能明确，那么在司法实践中就是一个犯罪分子脱罪的理由，这是变相的放纵犯罪。因此，可将“情节较轻”规定为及时返还了赃款赃物或者有自首等法定情节。其次，根据法条的规定，贪污罪的起刑点是五千元，而根据刑法的相关规定，个人盗窃公私财物价值人民币五百元至两千元以上的，为“数额较大”。也就是说盗窃罪的起刑点是五百元，且没有情节较轻可以降为行政处罚的规定。贪污罪侵犯的是我国廉政制度的建设和公私财产的所有权，而盗窃罪仅仅侵犯财产权，反而贪污罪的起刑点要比盗窃罪高，这是极不合理的。因此，为保证同罪同罚、减少司法中的“三案”（人情案、金钱案、关系案）现象所引致的司法不公，也为根治贪污行为。笔者认为，贪污罪的起刑点可以参照盗窃罪规定，同时还应当将“情节较轻”者由其单位或者上级主管机关给予行政处罚的规定予以删除。

司法手段是惩治党政秘书腐败犯罪的有效措施，但司法中如果执法不严、打击不力，只在形式上裁判其有罪，却从轻处罚、缓予执行，就势必难以形成对腐败秘书的威慑。党政秘书腐败犯罪的常用手段是“权”钱交易、以“权”谋私，其通过滥用权力获取非法收入或其他不当利益，使国家、集体利益或者私人利益遭受损失。因此，必须对腐败秘书实行人身罚和财产罚并行的原则才能有效地遏制其腐败行为。这样，司法中还应处理好以下问题：

第一，严格掌握秘书腐败犯罪案件缓刑、免于刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。为此，应明确，如果对党政秘书腐败犯罪案件适用缓刑、免于刑事处罚，则须以退还全部赃款、开除公职等为前提。只有如此，才可能在反对党政秘书腐败犯罪的工作中取得切实的效果。

第二，鼓励腐败犯罪秘书的家属退赔。司法实践中经常会碰到这种情况，即腐败秘书将非法所得的财物用在给小孩出国留学或给家人投资做生意（即为家庭谋福利）上。在腐败犯罪行为被揭露后，如果家属为了减轻腐败犯罪者的罪责，愿意代其退赔赃款赃物，则可对腐败秘书从宽处理。笔者认为，犯罪秘书的家属代为退赔，有利于减少国家和集体的损失。因此，对于腐败犯罪秘书的家属代为退赔部分或者全部损失的，可以作为从轻或者减轻处罚的酌定情节。

总之，党政秘书腐败犯罪作为当前职务犯罪的新形态，必须抓住其腐败特点，从立法、司法等层面防微杜渐，严查严打，违法必究，执法必严。相信通过诸多法律规制措施的共同作用，必会将秘书行为推向合法化和规范化，从而使得秘书不敢腐败并不能腐败，达到遏制其腐败现象滋生和防止权力被滥用的目的，同时也必将为清正廉洁的党政机关形象加分。

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