公司口头宣布升职加薪，已实际履行同样有效等

李祥等

公司口头宣布升职加薪，已实际履行同样有效

吴律师：

我与一家公司签订的为期三年的书面劳动合同中约定，我担任业务员，工资为底薪1600元+提成。四个月前，由于前任业务经理因交通事故导致伤残，感到无法继续胜任工作提出了离职，而我虽然入职不久，但却成绩突出，具有相当的组织和协调能力，公司领导当即口头宣布由我接任，工资也上调到底薪4800元+提成。我走马上任后，一直履行着业务经理的职责，公司也一直按新标准向我发放工资。不料，近日，公司为安排主要领导新入职的亲戚担任业务经理，以我与公司之间没有通过书面形式变更原有劳动合同，口头宣布对彼此没有法律约束力为由，强令我回到业务员岗位，工资也降回到原标准。请问：公司的做法对吗？

读者：吕雯华

吕雯华读者：

公司的做法是错误的。

公司将你从业务员提拔为业务经理，且同时给予加薪，你表示同意，属于对原劳动合同的变更。虽然《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”即劳动合同的变更，必须采用书面形式。但这并不等于公司与你之间未采用书面形式变更的劳动合同便属无效，也不等于公司可以借口只是“口头宣布”，而随时不分青红皂白地强令你回到原岗位、领取原工资。因为《劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”以及第十条第三款关于“劳动关系自用工之日起建立”的原则性规定，决定了关于应当采取书面形式的规定，只是一个管理性规定；而不是强制性规定，即采用书面变更只是一个形式要件，而不是必备的实质要件或生效要件，没有书面形式，并不能否定劳动关系的存在，更不等于劳动关系无效。鉴于此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定；“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”正因为公司领导口头宣布由你接任业务经理，上调工资后，你已经履职达四个月之久，公司也一直是按新标准向你发放工资，故只要该变更不存在违法违规违反公序良俗的情形，公司便无权反悔。

吴律师

对原配偶离婚后取得的择业费，能否要求按夫妻共同财产分割

吴律师：

我与前夫结婚时，前夫已是一名部队干部。彼此的婚姻关系维持5年后，由于彼此性格不合，于半年前办理了离婚手续。仅过了一个月，前夫从部队转业，并一次性领取了246620元自主择业费等一次性费用。我近日获悉后，以该费用中有部分形成于彼此夫妻关系存续期间，当属夫妻共同财产，而办理离婚手续时未进行分配为由，要求前夫分割。但被前夫拒绝，理由是我在离婚时并没有提出，现已“过期作废”。请问：前夫的说法对吗？

读者：郭先英

郭先英读者：

前夫的说法是错误的，你有权要求对彼此婚姻关系存续期间的5年所形成的自主择业费等一次性费用按夫妻共同财产加以分割。

一方面，婚姻关系存续期间形成的自主择业费等一次性费用属于夫妻共同财产。虽然《最高人民法院关于适用（婚姻法）若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命70岁与军人入伍时实际年龄的差额。”即鉴于其中强调可以分割的费用只是在审理离婚案件时已发放到军人名下的自主择业费等一次性费用，而本案费用的发放是在你与前夫离婚之后，似乎不应再作为共同财产进行分割。其实不然。因为军人离婚与其转业或复员并不一定同步进行，如果军人离婚时尚未转业或复员，作为夫妻关系存续期间的自主择业费等一次性费用，属于可期待利益，不管军人是否转业或复员，该费用都已经事实存在，只不过需要在转业或复员时进行结算和兑现，即符合夫妻共同财产的法律特性。故不能以军人在离婚时没有实际占有自主择业费等，来否定军人配偶一方应享有的权利。也就是说，你有权要求分得的费用为：246620元÷（70岁减去前夫入伍时实际年龄）×5（你与前夫的夫妻关系存续年限）÷2。另一方面，本案并没有超过诉讼时效。《民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条分别规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。”“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”而你与前夫离婚只有半年，知道前夫获取自主择业费等一次性费用的时间只是在近日，因而不存在“过期作废”的问题。

吴律师

下班后绕道去医院看望住院的母亲，遭遇车祸是否构成工伤？

吴律师：

半年前，我在上班时_得知母亲因为糖尿病引发并发症而被送往医院住院治疗。下班后，我即决定先骑电动车绕道1公里前往医院看望，然后再回家安置孩子。谁知，途中因与一辆小轿车发生碰撞，造成我全身多处骨折，至今不仅花去20多万元医疗费用，还落下六级伤残。经交警部门认定，对方司机负事故的主要责任，而我也需承担次要责任。近日，我曾要求公司承担工伤赔偿责任，但公司认为，我绕道去医院看望母亲，完全属于个人活动，与工作没有任何关联，因而并不属于工伤。请问：公司的观点对吗？

读者：万里芸

万里芸读者：

公司的观点是错误的；即你的情形同样属于工伤。

《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。”鉴于你已经被交警部门认定对事故的发生承担次要责任，也就意味着你能否构成工伤，取决于是否符合在“上下班途中”的要件。就“上下班途中”的界定，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条指出：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中的，人民法院应予支持；（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”即其中已经表明，经合理路线去父母居住地也当属其列。那么，什么是“居住地”呢？居住地包括住所地、经常居住地和临时居住地。户籍所在地是指居民户口簿（居民身份证）的登记地。对于经常居住地，《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第九条规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。”《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）的解释》第四条也指出：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”而临时居住地，自然是指除了住所地、经常居住地之外的其他需要临时安身的地方。在医院住院，无疑是为了治疗疾病需要的临时安身之地，即具备“临时居住地”的要素。也就是说，你经合理路线绕道去医院看望住院中的母亲，等同于前往其住所看望，期间同样属于“下班途中”。

吴律师

小学生偷东西被公示，虽为教育也侵犯名誉权

吴律师：

我9岁的儿子是一所小学的学生。半个月前，班里的一名同学借给我儿子一辆高级玩具赛车玩时，不慎被我儿子摔坏。因该同学不依不饶，而我儿子又不敢向家里要钱赔偿，无奈之下，想到去学校附近的一家玩具店偷一辆赔给同学。店主发现后，将我儿子交送给班主任处理，班主任随即报告给校领导。校方为对我儿子加以教育，也为警示其他学生，将我儿子偷盗一事在学校门口的醒目位置，以“白榜”形式公开点名批评。由此导致我儿子被同学讥笑、嘲讽和白眼，如今已出现害怕上学、厌食、自卑、寡言等问题。请问：学校之举是否侵权？

读者：刘美兰

刘美兰读者：

学校侵犯了你儿子的名誉权，必须承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉乃至赔偿精神损失等民事责任。

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”而本案情形与之吻合。首先，你儿子的名誉已经受到损害。即不仅被同学讥笑、嘲讽和白眼，还因此导致害怕上学、厌食、自卑、寡言。其次，学校的行为违法。《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”即虽然你儿子只有9岁，但同样享有包括名誉权在内的民事权利。而该法第一百零一条还规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《未成年人保护法》第二十一条也指出：“学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”也就是说，尽管对你儿子在玩具店偷玩具车的行为，学校有权进行批评教育，但学校必须根据未成年人身心发展的特点，本着教育与保护相结合的原则，在尊重你儿子人格尊严的前提下，恰如其分、拿捏得当地给予耐心教育和帮助。学校在门口醒目位置，以“白榜”形式公开点名批评，虽然有一定的教育效果，但却因属简单、粗暴，且导致对你儿子人格尊严的侮辱，无疑违反了自身的法定义务。再次，学校具有主观上的过错。即学校明知未成年人的心理承受能力相当有限，过激、过当行为都极可能伤及自尊乃至造成更大的损害，却对此疏忽大意或轻信可以避免。第四，学校的行为与你儿子所受损害之间具有因果关系。即两者之间有着引起与被引起的必然联系。

吴律师

遭遇踩踏事件该如何索赔

吴律师：

去年12月12日，某超市在某大型广场举办“双十二低价风暴”活动，现场发放礼品并赠送无任何使用限制的现金券。当时现场聚集了很多人，大家哄抢礼品和现金券，现场一片混乱，包括我母亲在内的好几个老年人被挤倒摔伤。事后，我母亲被送往医院治疗，经诊断为：左胫腓骨粉碎性骨折。期间共花费医疗费5万余元。现在我母亲已经治疗终结，但由于我并不清楚是谁将我母亲挤倒的，所以没有办法进行索赔，请问我该怎么办？

读者：徐树美

徐树美读者：

首先，你必须弄清楚谁具有赔偿义务。我国《侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。由此可见，群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务的，应承担侵权责任。从你反映的情况来看，“双十二低价风暴”活动的组织者是某超市，该超市当然具有采取相关措施，保障参与者安全的义务，但该超市并未履行该义务，致使你母亲受伤，理应承担侵权赔偿责任。

其次，你必须弄清赔偿哪些损失。《侵权责任法》第十六规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条又规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”鉴于你母亲的实际情况，你母亲除可以向超市主张已支出的医疗费外，还可以主张护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等。另外，如果你母亲经司法鉴定构成伤残的话，还可以主张残疾赔偿金。

吴律师

超标的电动车也应投保交强险吗

吴律师：

半年前，我骑电动车时撞伤行人韩某，交警部门认定我和韩某负事故的同等责任。韩某为此花去15826元医疗费和落下9级伤残，韩某要我赔偿其全部损失，而我只同意赔偿其中的一半。因协商无果，韩某起诉到法院。法院经委托鉴定机构鉴定，我的电动车设计时速为40公里以上、整车重量为45公斤，属于机动车性质。鉴于我没买交强险，法院判决交强险限额内的损失由我全赔，超过部分则双方分担。请问：法院的判决正确吗？

读者：孙欣

孙欣读者：

法院的判决是正确的。

首先，超标的电动车属于机动车的范围，应当买交强险。人们通常认为，法律只是规定机动车应当投保交强险，电动自行车属于非机动车，不用买交强险，其实不然。区别机动车与非机动车的关键在于驱动方式和设计最高时速。根据我国《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）的规定，电驱动的、最大设计车速不大于20km/h、整车重量不大于40kg、具备人力骑行功能的两轮车辆，属于非机动车。以下的超标电动车均为机动车：（1）无论采用何种驱动方式，其最大设计时速在20km/h到50km/h之间，整车装备质量大于40kg的，且如使用电驱动，其电动机最大输出功率总和不大于4kw的轻便摩托车；（2）无论采用何种驱动方式，其最高设计车速大于50km/h，或如使用电驱动，其电动机最大输出功率总和大于4kw的普通摩托车。正因为你的电动车设计时速为40km以上、整车重量45kg，决定了其虽名为电动车，但实为机动车，应当按规定买交强险。

其次，交强险限额内的损失由你全赔，超过交强险限额的部分由你和韩某各自分担一半。因为最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”

吴律师

庭审时能否申请有利害关系的证人回避

吴律师：

我与王某因一起民事纠纷在法院打官司，举证期间，王某申请证人龚某出庭作证，但龚某是他的一个亲戚。我觉得，龚某提供的证言肯定会偏向王某。请问：这种情况下，我能不能向法院申请证人龚某回避？

读者：吴棉

吴棉读者：

我国《民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”这说明，证人证言是定案的证据之一，因此，我国的回避制度是不适用于证人的。而且根据《民事诉讼法》第四十四条的规定：“民事诉讼中的回避制度只适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，并不包括证人。”考虑到与一方当事人有亲戚关系的证人提供的证言可能会不真实，所以，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”第七十七条规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”因此，你不必过于担心龚某的证言，如果王某不能提出其他证据相佐证，法院不会采信证人龚某的证言。另外，你应积极提供证据或者申请相关知情者出庭作证，对龚某不真实的证言加以反驳，以增加胜诉的机率。

吴律师

（本栏目稿件由李祥、颜东岳、颜梅生、陶家平、潘家永等人提供）