中外交易习惯范畴的比较研究

中国人民武装警察部队学院 罗剑铭廊坊师范学院管理学院 冯红英

中外交易习惯范畴的比较研究

中国人民武装警察部队学院 罗剑铭
廊坊师范学院管理学院 冯红英

摘 要：通过比较研究两大法系主要国家及我国关于交易习惯的范畴(概念、分类与属性)，认为交易习惯是指反复发生的交易行为的规律性，其外延包括一切交易习惯或做法。在我国《合同法》中，其性质属于一种事实，而非习惯法；其具有地域性、复杂性和多样性，应予司法个案认定。

关键词：交易习惯 习惯法 概念 分类 属性

冯红英(1975-)，女，廊坊师范学院管理学院讲师，理学硕士，主要从事区域经济、可持续发展理论与实践方面的研究。

1 引言

21世纪初，国内学者开始关注交易习惯，并就其在我国《合同法》中的地位、构成及其效力等问题展开讨论研究，但一直没有形成一个统一的描述性概念。与此同时，有学者从社会控制规范和功能的分析入手，将交易习惯纳入到国家法(习惯法)的范畴，易造成理论的混乱。交易习惯源于商事实践。随着我国“一带一路”建设战略的推进与实施，中国与沿线各国之间互联互通和投资、贸易等的增长和经贸往来密切，尤其需要重视和加强涉外商事理论与实践方面的研究，而明确交易习惯的法律范畴，是认识和把握交易习惯的逻辑前提。

2 中外交易习惯的法律界分

2.1 交易习惯综述

交易习惯，源于拉丁文“Lexmenrcatoria”。一般认为，这种习惯或者规律性，是特定群体的人在长期的商品交往实践过程中逐步形成的。它反映着该群体人们的共同的道德、习惯和正义等要素和价值诉求，并为该区域社会一般人心理所认同，因而具有普遍性、规范性和一定的约束性。

2.2 中外对交易习惯的界定

2.2.1 英国

英国是典型的普通法国家，普通法被认为是英王土内普遍的习惯。其有关习惯的法律观念，是通过法院的一系列判例确立和发展起来的。一项习惯(要具有法律效力)，必须先要证明是“在大家能够记忆之前”(可追溯至1189年)就已经存在、并且要经过法院认为是合理的。这里所谓的“合理的”，就是说其内容不能触及普通法的基本原则或者不违反正义及公共利益。英国学者DennisiLioyd指出，这样设定的主要目的和作用：一则是把有效的(地方)习惯尽可能地减少到最低限度；二则能确保法院在决定某一项习惯是否有效时，能够具备相当的控制力。

就此观念而论，笔者认为，在现代商事活动中，基于“功利效益”的认知，灵活便捷已成为交易活动内在的必然选择。如果严格固守，遵从先例，一味地坚持习惯存在的时间古老，或过于倚重法官自由裁量，必将减损人们对法的可预测性，反而会不利于当地制约习惯(法)的发展，因而其体现陈旧保守的一面。不过，在现代英国法律中，由于法院可以宣布任何习惯因不合情理而不能生效，不但清楚地表明了习惯的附属地位，同时也显示，不论理论上究竟如何，除非得到法院的认可，没有一种习惯本身能够具备权威。

2.2.2 美国

在历史渊源上，美国商法是英国法的继受和发展。美国法学会(ALI)所制定的模范法典，它在技术上将习惯与习俗相区分，进而通过设定不同的证明标准来加以认定。1952年，美国一些法律团体起草的《美国统一商法典》在很大程度上被认为是现代商业习惯的成文化，其不少条文本身为惯例的转述。该法典第1-205条(2)规定，“交易习惯指进行交易的任何作法或方法，只要该作法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守，以至使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。”显然，该定义抛弃了判断习惯的英国传统标准，它只要求习惯为人们经常所遵守，并不要求必须是“古老或不朽的”。但对此条的理解，我国有学者认为，根据该定义：一种实践或做法如果被确定为交易习惯，那么它首先应当是在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循；其次，当一方主张存在一种交易习惯时，“他必须证明另一方在订立合同时，实际上知道或者应当知道这一惯例的存在。”诚然，将习惯视为一种待证事实，从判例法的角度审视并无不当。但是要回答交易习惯是什么，与如何证明毕竟是两回事。故此学者观点有待进一步商榷。

2.2.3 大陆法系及中国的界定

法、德、瑞士等大陆法系国家及中国台湾地区，因受法律传统影响，视制定法为理想状态，它们虽承认习惯有法律效力，但何为交易习惯，其内容如何？法律上未予认定，而交由司法个案审定。例如，1907年《瑞士民法典》引言部分第1 条2款规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应根据习惯法裁判。”台湾地区民法典第1条亦有类似的规定。我国《合同法》大致采用此例。最高人民法院在2009年5月13日出台的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第7条第1款则以列举的方式，首次规定了交易习惯的司法认定标准，即规定“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：(1)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(2)当事人双方经常使用的习惯做法。”可见，该司法权威解释，近似于美国法的观点。

3 交易习惯的分类

交易习惯的地域性及差异性决定其多类型性。日本学者望月礼二郎在《英美法》论著中，将习惯分为法律上的习惯(普遍习惯、地方习惯)和事实习惯。我国学者依交易习惯的范围不同，将其分成一般习惯、特殊习惯(地域习惯或特殊群体习惯)和当事人之间的习惯。

不难看出，国内“三分法”存在同位阶多标准划分之嫌，有违逻辑同一律，倒不如将“当事人之间的习惯”纳入特殊习惯相对合理。另一问题是，目前我国学界就商事惯例的范畴，无论采取广义说还是狭义说，均认为交易习惯是其表现形式之一，是下位概念。笔者以为，不妨把交易习惯视作商事惯例的上位概念，便于理顺两者关系，理由：商事惯例产生于交易实践，它不过是交易习惯或其交易过程的反映，此其一；如美国统一商法典所述，交易习惯可以涵盖任何一种交易做法或方法。尽管该文献赋予交易过程(前行习惯)特定的含义，但在合理情况下，仍将二者作一致性解释(第2-208条)，此其二；在实行民商分离的国家，为区别起见，商事惯例一般是作为民事习惯的对称来使用，此其三。因此，可以依据适用范围不同，将交易习惯分成国际惯例(如《Incoterms 2010》)和国内习惯。国内习惯可近一步划分为一般习惯和特殊习惯。其中，特殊习惯包括特定地区、行业或当事人之间所适用的习惯。

4 交易习惯的性质问题

如同交易习惯的观念一样，各国对其定性也不相同。例如，在英国，“习惯”被视为直接的法源。美国统一商法典将交易习惯作为一种待证事实。法国学者则认为，作为契约性惯例的交易习惯并不当然是一种习惯法，而是作为制定法的一种补充形式。那么，我国《合同法》所指的交易习惯，是法律上的习惯抑或是事实？由于合同法未作规定，学界观点不一。笔者认为，基于我国当前立法和商事实践。在我国，交易习惯仅是一种事实，主要理由如下。

首先，从法的概念来审视，习惯法这一术语，最早是由西方法社会学派和人类学派提出的一个法学分析性概念，而非与“国家法”相对应的分类概念。它出现在我国1950年代进行的民族大调查中。据《词源》(民国四年版，1915)注解：“一国之风尚礼俗，为法律所承认，不必有条文之制定者，谓之习惯法。”《中国大百科全书·法学卷》权威表述，习惯法是“指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”。此概念集中体现了法与其他社会规则的本质区别——体现国家意志性。我国《立法法》确立了“一元”的国家立法观。诚然，我国现行《合同法》对交易习惯的地位、效力和作用等作出规定，但并不能仅此认为它是“习惯法”。交易习惯是商业实践的产物。作为交易内生的秩序规则，大多处在由事实性习惯向习惯性规则转化的过程中，具有自发、自治、自律等特质。在国家认可之前还不能称其为法。其究是在现代英国，除非得到法院认可，没有一种习惯本身能够具备权威。当然，我们说交易习惯是一种事实，并非否认其规范作用，两者并不矛盾。

其次，就法理而言，美国著名分析法学家凯尔森指出，规范是一系列的应当关系，它与“必然”(事实)截然不同。事实问题与法律问题二者是可分的。交易习惯产生于反复的交易合作中，如果要判定某一行为是否为习惯性做法，只须观察该行为的外在一致性这一事实问题就足够了，而无须借助于法律规定予以评判。

最后，从司法角度来看，美国统一商法典第1-205条(2)特别言明，交易习惯是否存在及其适用范围，应当作为事实问题加以证明。我国最高法院在合同法解释(二)第7条第2款同样规定，“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”。由此可见，我国最高司法机关是将此种习惯作为事实问题看待的(如是法律，则由法官直接援引，无须当事人证明)。另从合同法法条分析，交易习惯用于解释合同，探究当事人真意之方法，优先于该法第62条关于法律推定的适用，足见其不同于法。

5 结语

(1)当代，两大法系国家因历史传统、法律及贸易政策等不同，对交易习惯的观念认识还有一定的差异。除美国外，其他国家鲜见对其予以界定。应当说，美国统一商法典及其关于交易习惯的定义，已被当代国际商事社会所广泛认可并采纳，从而它为人们提供了一种较为科学的法律范式。

(2)由于法律规则与商业经济的相互依存性，孕育了交易习惯的普遍性、合理性等共同的观念要素，只是各国传统和国情不同而在程度上有别。因此，欲准确理解和把握一国交易习惯的范畴，尚须进一步考察其背后所蕴含的政策、社会一般观念等要素。我国民族众多，地区发展不平衡，各地交易习惯千差万别，故而在商事活动和司法实践中，须考虑习惯的时、空和主体等要素予以个案认定。

(3)相对于国家法而言，交易习惯的性质属于一种事实。从发展趋势看，市场交易灵活多变，需要有合乎自身规律和特点的规则体系。我国《合同法》是规制市场交易的法律，即便是国家立法再完备，“即使由国家强制力的支撑，它并不能彻底废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序”(朱苏力语)。交易习惯作为社会控制多元化的一种存在形式，其自动调整的弹性规则允许对商事交易结构中快速发生的变化更快地做出反应，这恰好弥补了合同法的时滞与僵化性，因此，在私法领域，我们应遵从习惯，并妥善处理好它与国家法之间的良性互动关系，反对不切实际地一味主张将其法律化。

参考文献

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[4] 徐学鹿.析《美国统一商法典》的原则[J].北京商学院学报,1999(3).

[5] 崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2007.

作者简介：罗剑铭(1975-)，男，甘肃会宁人，中国人民武装警察部队学院法律顾问，民商法学硕士，主要从事法学、军事法理论与实践方面的研究。

中图分类号：F744

文献标识码：A

文章编号：2096-0298(2015)06(b)-146-03